Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 406/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Por el Procurador don Celso Rodríguez De Vera, actuando en nombre y representación de la mercantil GREEN CAPITAL DEVELOPMENT 106, S.L.U. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de marzo de 2023 (BOPA 17/3/2023) por la que se puso fin al procedimiento de solicitud de autorización administrativa previa y de construcción y declaración de utilidad pública del Parque Eólico El Tronco, con número de expediente PE-250.

1.2 La demanda, resumidamente, esgrime los siguientes motivos:

A) Ausencia de habilitación a la Consejería para poner fin al procedimiento medioambiental y autorizatorio del Proyecto en base a un Acuerdo plenario emitido en un procedimiento distinto ni con apoyo en un informe emitido por una arquitecta que ni siquiera puede servir de aclaración a dicho Acuerdo, no teniendo ninguno de ellos contenido urbanístico ni pudiendo, por tanto, motivar dicha Resolución;

B) El informe municipal urbanístico al que se refiere la normativa sectorial tiene carácter vinculante únicamente respecto a sus extremos urbanísticos. Los documentos en los que se basa la Resolución impugnada carecen de este tipo de consideraciones, por lo que no pueden justificar la terminación del procedimiento autorizatorio;

C) El informe municipal y el Acuerdo Plenario se extralimitan de las competencias propias de la entidad local, dándose la circunstancia, en este caso, de que el proyecto afecta a varios municipios.

D) La instalación energética litigiosa supone un uso autorizable o, subsidiariamente, un uso incompatible; y

E) La terminación del procedimiento autorizatorio resulta contraria a la normativa europea pues las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables poseen interés público superior al amparo de la normativa comunitaria; en consecuencia, considera que la actuación desplegada por la Administración demandada resulta contraria a la situación de emergencia climática declarada por el Principado de Asturias y a la consecución de los objetivos climáticos vinculantes asumidos por España y la Unión Europea. Por ello, solicita la declaración de invalidez del acto impugnado y que se reanude el procedimiento administrativo hasta su ultimación.

1.3 Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda y se opuso:

a) Que el informe urbanístico negativo emitido por la arquitecta del Ayuntamiento de Taramundi precisa el nivel de protección del suelo afectado por el proyecto pretendido y se indica que "no se recoge la producción de energía eólica como uso permitido o autorizable", de manera que resultaría aplicable el art. 9.1 b) del Decreto 43/2008, cuando establece que el informe negativo determinará la resolución motivada poniendo fin al procedimiento.

b) Asimismo, el informe expone que las instalaciones incumplen el Decreto 42/2008 en materia de retranqueos a instalaciones telefónicas y Núcleos Rurales y de soterramiento de líneas, que son vinculantes para la administración autonómica y para el Ayuntamiento, como bases de ordenación del territorio, y dentro de la competencia autonómica (Directriz 13 del Decreto 42/2008 y art. 3 del Decreto 42/2008 que alzan las Directrices Sectoriales como "marco de referencia obligado").

c) Además la objeción técnica del impacto visual o paisajístico encajaría en las competencias urbanísticas y medioambientales municipales como materia transversal, añadiendo que desde la perspectiva turística se toman en cuenta consideraciones ambientales por el art. 6 de la Ley del Principado 7/2001, de 22 de junio, de Turismo.

d) Se advirtió la distinción entre el informe urbanístico sobre el Proyecto y el informe sobre el Plan Especial, pues este se plantea desde una perspectiva más amplia e integral. Se señaló que la propia resolución impugnada indica la falta de Plan Especial Supramunicipal para la instalación del parque eólico de El TRONCO PE-50, lo que es presupuesto jurídico-urbanístico habilitante. Se advirtió que se toma en cuenta el informe urbanístico (emitido por la arquitecta consistorial el 21 de diciembre de 2021) y no el acuerdo plenario, que se refiere a la tramitación del Plan Especial. El citado informe técnico no requiere ser asumido por el pleno según el Decreto 42/2008. Sobre su validez se señala que ha sido emitido por los servicios técnicos, con membrete municipal y firmado electrónicamente con los códigos de validación exigibles.

En suma, considera la Administración autonómica que los usos pretendidos por la parte actora son ilícitos en la actualidad, puesto que su eventual viabilidad jurídica dependería bien de la aprobación del Plan Especial al que se refiere el informe de la CUOTA, bien de la revisión del actual planeamiento. En tanto ello no se produzca, se trataría de usos ilícitos, contrarios a la normativa vigente. Finalmente añadió el principio de no regresión en materia de clasificación de suelo y la cita del art. 3.1 del Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 que contempla un interés público superior: "a efectos del artículo 6, apartado 4, y el artículo 16, apartado 1, letra c), de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, el artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo", en relación con la conservación de hábitats naturales, aguas y conservación de aves silvestres; se rechazó que los objetivos climáticos puedan desplazar la legalidad. De ahí que concluya señalando que el cumplimiento de normas urbanísticas no admite ponderación o negociación. En consecuencia se solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

2.1 Con carácter previo precisaremos que en esta materia resulta de aplicación la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y el Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, que la desarrollan. El art. 53 de la Ley 24/2013, se ocupa de la "Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas", y establece que será la autorización administrativa previa la que, en caso de obtenerse, otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones. El procedimiento a seguir es el marcado por el Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, encaminado a verificar los requisitos exigibles.

2.2 Sentado el marco jurídico, los antecedentes de gestión administrativa son los siguientes:

1. La Sociedad es la promotora del Proyecto de Parque Eólico TRONCO, de 15 MW, a ubicar en el término municipal de Taramundi y San Tirso de Abres, Asturias (en adelante, "el Proyecto"), para el que obtuvo permisos de acceso y conexión en el nudo PESOZ 400 kV de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. (en adelante, "REE") con fechas 24 de febrero de 2021 y 25 de noviembre de 2021, respectivamente.

2. Con fecha 19 de diciembre de 2023, dichos permisos fueron declarados caducados por REE al no serle posible al Promotor acreditar el cumplimiento del hito relativo a la obtención de una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, "DIA") favorable en los términos del artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

3. La solicitud de autorización administrativa previa (en adelante, "AAP") del Proyecto fue presentada con fecha 26 de marzo de 2019 ante la entonces Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias.

4. Con fecha 5 de diciembre de 2019, la referida Consejería dictó Resolución por la que se seleccionó la solicitud del Proyecto.

5. Con fecha 7 de agosto de 2020, la entonces Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias dictó Resolución por la que se estableció el contenido y alcance del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto.

6. Posteriormente, con fecha 16 de febrero de 2021, la Sociedad solicitó ante la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias la AAP, la Autorización Administrativa de Construcción (en adelante, "AAC") y la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, "DIA") del Proyecto. Dicha solicitud fue mejorada con fecha 26 de febrero de 2021 y completada con fecha 15 de septiembre de 2021.

7. Con fecha 12 de marzo de 2021, el promotor solicitó a la CUOTA la aprobación del Plan Especial del Parque Eólico El Tronco (en adelante, "el Plan Especial")y, con fecha 5 de noviembre de 2021, dicha Comisión le remitió a la Sociedad el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Taramundi de fecha 6 de octubre de 2021, en el que el Consistorio acordó informar desfavorablemente la tramitación del citado Plan Especial en su concejo.

8. Con fecha 22 de octubre de 2021, y en el marco del procedimiento de aprobación del Plan Especial, la actora presentó una mejora de la solicitud de aprobación de ese instrumento urbanístico en la que indicó, en su Expositivo Sexto, que la Sociedad <>, y se acompañaron como Anexos tanto la Mejora del Plan Especial como la Mejora del Documento Ambiental Estratégico del mismo.

9. Mediante Oficio de 22 de noviembre de 2021, la propia Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias solicitó al Ayuntamiento autor del mismo, que aclarase si el Acuerdo adoptado en sesión plenaria por el Ayuntamiento de Taramundi de fecha 06/10/2021, relativo al parque eólico PE-250 "EL TRONCO", constituye el informe urbanístico negativo de ese Ayuntamiento contemplado en el mencionado art. 9.1.b) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo. O si, por el contrario, no se trata de dicho informe, sino de una oposición de ese consistorio a la supramunicipalidad del trámite urbanístico a seguir para la aprobación del preceptivo Plan Especial, procediendo entonces esta Administración a continuar con la tramitación del expediente, con el inicio de la fase de información pública del proyecto y del estudio de impacto ambiental y de consulta a las Administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas.

10. Con fecha 21 de diciembre de 2021, el Ayuntamiento de Taramundi atendió formalmente tal solicitud de aclaración de la Consejería mediante la remisión de un documento, de ese mismo día 21 (en adelante, "el Informe de 21 de diciembre de 2021"), suscrito por una arquitecta. En él se informa desfavorablemente el parque eólico referenciado porque, en resumidas cuentas, evacúa en la subestación del Parque Eólico Sierra de Eirúa, cuyo Plan Especial Supramunicipal fue informado desfavorablemente por el Consistorio.

11. El Jefe de Servicio de Energías Renovables y Eficiencia Energética de la Dirección General de Energía, Minería y Reactivación de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias dictó Oficio de 30 de diciembre de 2021, por el que se confirió trámite de audiencia por quince días al promotor del Proyecto en relación con el supuesto informe desfavorable del Ayuntamiento de Taramundi (Documento n.º 22 del Expediente), advirtiéndole ya entonces de que este trámite se le confería con carácter previo a la emisión de la resolución que pondría fin al procedimiento sustantivo y archivando las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal de Taramundi. El trámite de alegaciones se cumplimentó con fecha 28 de enero de 2022.

12. El 3 de marzo de 2023 la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias dictó la Resolución en la que se resolvió poner fin al procedimiento iniciado por la solicitud de AAP y AAC del Proyecto, archivando las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal de Taramundi, por motivo del Informe de 21 de diciembre de 2021 desfavorable, en relación con el Acuerdo plenario.

TERCERO.- Sobre la habilitación resolutoria de la Consejería

3.1 La demanda aduce que la Consejería no podía poner fin al procedimiento de autorización apoyándose en un Acuerdo plenario emitido en procedimiento distinto, concretamente el de aprobación del Plan Especial por acuerdo plenario de 6 de octubre de 2021, independiente y autónomo del procedimiento autorizatorio del Proyecto.

Asimismo se mantiene que no podía ampararse el acto impugnado en el Informe de 21 de diciembre de 2021, emitido por una arquitecta, pues: a) No puede servir de aclaración del contenido de un Acuerdo plenario que, además, tuvo lugar antes de su emisión y en el que la autora no participó; b) No consta que este Informe haya sido sometido al Pleno ni ratificado o asumido por éste.

De este modo la demanda alude a una suerte de desviación de procedimientos en cuanto una resolución recaída en uno de ellos (aprobación de Plan Especial), a su juicio, no podría utilizarse en otro de distinta naturaleza (autorización administrativa del Proyecto).

3.2 Este planteamiento no puede acogerse puesto que nada impide que en un procedimiento administrativo, en el marco de las relaciones interadministrativas, o cuando resulta preciso obtener un informe de otra administración pública, se recabe la colaboración de la decisión de esa otra Administración. Esta técnica de instrucción de procedimientos cuenta con expreso amparo en el art. 79.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

En este caso se trata de un acuerdo plenario que va acompañado de un informe técnico, emitido por arquitecto. Estamos ante una declaración administrativa de juicio local adoptado por el plenario y que asume o se completa más bien, con el informe de 7 de diciembre de 2021. Es evidente que si la corporación remite el acuerdo plenario, y a instancia de la administración autonómica actuante, remite un informe técnico, aquélla asume el contenido de ambos actos: el del acuerdo plenario y el del informe técnico.

Ahora bien, desde la perspectiva del único procedimiento aquí debatido, el relativo a la aprobación del proyecto litigioso que desemboca en la resolución autonómica impugnada que pone fin al procedimiento de Autorización Previa de 3 de marzo de 2023, se apoya exclusivamente y de forma suficiente como motivación en el informe de la arquitecta consistorial de 21 de diciembre de 2021 que encaja en la única exigencia del Decreto 42/2008 (de manera que son irrelevantes las alegaciones desviadas de la demanda hacia los fundamentos del acuerdo plenario, pues aunque se presenten juntos informe y acuerdo plenario, el asumido directa y realmente, en forma y fondo, como fundamento del acto autonómico impugnado, es solamente el informe técnico).

3.3 Sobre el valor probatorio y eficacia de dicho informe precisaremos que, con arreglo al art. 77 LPAC que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, dependerá su naturaleza, que en este caso se ofrece como testimonio documentado por perito, en este caso emitido por arquitecta municipal. Si tal arquitecta no es funcionaria o si no estuvo presente en el pleno, serán circunstancias cuyo impacto en el valor del informe deberán ser argumentadas más allá de tales puros datos formales pues lo cierto es que existe un informe oficial a cargo de arquitecto y por cuenta de la corporación en que presta servicio.

Así pues el Decreto 43/2008 impone la motivación en informe urbanístico que, acompañado o no del acuerdo plenario, se trata de informe de la arquitecta municipal atendiendo al contenido intrínseco del mismo, ajeno a consideraciones políticas o discrecionales, y con fundamento estrictamente urbanístico. El valor de dicho informe, una vez que es aportado por el Ayuntamiento en el marco del procedimiento de otra administración, será el que le otorgue ésta, sin que deba contar con ratificación alguna del pleno del Ayuntamiento de Taramundi, pues el valor de los informes depende de su rigor, contenido, fuentes y congruencia, sin que añada mayor credibilidad o acierto la ratificación de un acuerdo plenario (pues el pleno, por definición y como es notorio, está formado por criterios de representación política y democrática, pero no por exigencias de especialización técnica).

En esta misma línea, resulta irrelevante que la arquitecto autora del informe asistiere o no presencialmente al Acuerdo plenario, máxime si tuvo noticia de los antecedentes del mismo, lo que no es controvertido (y se deriva de los términos del propio informe).

En suma, no vemos ningún defecto esencial de tramitación ni ausencia de requisito que comprometa la validez del citado informe técnico, y en la hipótesis que tajantemente descartamos, de que existieren los vicios formales achacados por la demanda, los mismos no habrían ocasionado indefensión y serían irrelevantes ( art. 48.2 LPAC) .

Por ello, debemos desestimar esta vertiente impugnatoria.

CUARTO.- Sobre la fuerza vinculante del informe municipal urbanístico

4.1 La demanda aduce que el informe municipal no puede servir de motivación al acto impugnado pues solo el contenido urbanístico resultaría vinculante. Se expone que el informe al que se refiere el artículo 9.1.b) del Decreto 43/2008 debe tener un contenido exclusivamente urbanístico, sin que quepa mencionar cuestiones que carezcan de tal naturaleza. Además, la doctrina jurisprudencial desarrollada en supuestos equivalentes dispone que la vinculatoriedad y consecuentes efectos del informe municipal urbanístico únicamente puede predicarse respecto de sus extremos urbanísticos. Asimismo, la implantación del Proyecto en Taramundi supondría un uso meramente incompatible con el planeamiento urbanístico municipal, por lo que tampoco podría existir un informe municipal urbanístico que pudiera motivar la terminación y archivo del procedimiento autorizatorio sustantivo so pretexto de estar prohibido.

4.2 A este respecto, hemos de señalar por un lado, que debemos considerar únicamente los fundamentos contenidos en el informe urbanístico de 21 de diciembre de 2021, por lo que las consideraciones de tinte político y de oportunidad que pudieren espigarse del acuerdo plenario, son irrelevantes (turismo rural asturiano, medio biótico, etcétera), desde el momento que el acuerdo impugnado se fundamenta exclusivamente en el citado informe.

Por tanto, el informe urbanístico de referencia, formalmente calificado de informe y materialmente con contenido urbanístico (encajando en el art. 9.1 b, del Decreto 43/2008), posee plena eficacia como fundamento del Acuerdo que pone fin al procedimiento medioambiental como autoriza el art. 88.6 LPAC. Sus términos jurídicamente razonados son contundentes: "De acuerdo con las NSPM, el ámbito de actuación de las instalaciones del parque eólico afecta a suelos clasificados como no urbanizables de especial de protección de bosque protegido, de especial protección de cauces, de especial protección Directriz 9.7.II, de especial protección de singularidades y yacimientos; de interés agrario, de interés forestal y de núcleo rural.

Para todos estos tipos de suelo, dentro del régimen particular de usos de las NSPM de Taramundi, no se recoge la producción de energía eólica como uso permitido o autorizable".

4.3 Precisamente la STS de 27 de junio de 2014, sobre tales informes urbanísticos, robustece la validez del acuerdo aquí impugnado en la concreta perspectiva de la suficiencia de motivación con apoyo en el citado informe urbanístico (posteriormente enjuiciaremos su contenido de fondo), pues constatamos su naturaleza técnica y materia urbanística, con lo que cobra fuerza lo aseverado en aquélla sentencia por cuanto, "el informe municipal posee carácter vinculante en los extremos concernientes a la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico. A este ámbito urbanístico se contrae, consiguientemente, la vinculatoriedad de dicho informe. En dicho ámbito, la Administración autonómica no tiene opción y no puede decidir la continuación del procedimiento administrativo. Fuera de dicho ámbito, en cambio, el informe carece de los efectos obstativos apuntados --cabe añadir, incluso en extremos atinentes a otros ámbitos de competencia municipal".

De ahí que no cabe efectuar ningún reproche de validez y eficacia al informe del técnico municipal, en la medida que tiene contenido urbanístico y éste es jurídicamente idóneo para fundamentar la resolución autonómica. Ello desde la perspectiva de la fundamentación de la actuación impugnada, al margen de lo razonado y razonable de su contenido, extremo que abordaremos a continuación.

QUINTO.- Sobre la extralimitación competencial del Acuerdo Plenario y el informe técnico.

5.1 La demanda expone que el informe municipal de 21 de diciembre de 2021 y el Acuerdo Plenario de 6 de octubre de 2021 se extralimitan de las competencias propias de la entidad local. Concretamente, las competencias locales se limitan a la información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local, ex el artículo 25.2.h) de la Ley 7/1985 pero no alcanzarían a valorar el presunto impacto de los parques eólicos en el sector turístico asturiano.

A este respecto, nuevamente insistiremos en que las consideraciones de oportunidad o de índole metajurídica que pueda incluir el acuerdo plenario, no empañan el valor autónomo como informe técnico urbanístico de 7/12/2021, por lo que debemos desestimar este motivo impugnatorio.

5.2 Añade la paradójica situación de que el informe desfavorable del Plan Especial del Proyecto de parque eólico Sierra de Eirúa, emitido por el Ayuntamiento de Taramundi, justifica la terminación del procedimiento autorizatorio del parque eólico que nos ocupa, pero no el procedimiento autorizatorio del propio parque destinatario del informe. Estamos ante una consideración de valoración subjetiva pero huérfana de razonamiento jurídico específico y por tanto, sin entidad para comportar invalidez alguna.

SEXTO.- Sobre la extralimitación de la Administración autonómica

En la demanda y especialmente en conclusiones, el demandante hace hincapié en que la Consejería de Transición Ecológica, Industria y Desarrollo Económico carece de competencias urbanísticas por lo que no estaría habilitada para pronunciarse en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

Este planteamiento no puede acogerse porque la Administración del Principado posee personalidad jurídica única y un bloque de competencias entre las que concurren las de energía, ordenación del territorio y urbanísticas (en concurrencia estas últimas con las de los entes locales), de manera que nada compromete que la resolución final se dicte dentro de sus competencias como Administración o de las propias de la Consejería con referencia a las conexas, como es el caso. No olvidemos que con arreglo al art. 88.1 LPAC, toda resolución de procedimiento ha de ser congruente con lo planteado, sin que resulte admisible lógica ni jurídicamente que en los procedimientos con varias perspectivas sectoriales se dicten tantas resoluciones finales como órganos autonómicos cuenten con competencia que incida en las mismas.

SÉPTIMO.- Sobre la normativa europea y el interés de las instalaciones de producción de energía eléctrica

7.1 La demanda expone que la terminación del procedimiento autorizatorio resulta contraria a la normativa europea pues las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables poseen interés público superior al amparo de la normativa comunitaria. De ahí deriva, que la actuación impugnada conculca y obstaculiza -e, incluso, con carácter generalizado, imposibilita- cumplir con los objetivos climáticos vinculantes asumidos por España y la Unión Europea para los años 2030 y 2050.

Cita la demanda el artículo 3.2º del Reglamento 2022/2577, que dispone que <>. Añade la cita de la Directiva (UE) 2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva (UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables y se deroga la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo, que introdujo un artículo 16 septies en dicha Directiva 2018/2001 con contenido similar al artículo 3 del Reglamento 2022/2577. De ahí deriva que la Consejería no puede adoptar medidas contrarias a la Directiva (ello en cuanto a existencia de motivación formalmente idónea).

7.2 Siendo correcta e incuestionable la fuerza de la normativa europea indicada en la demanda, no resultan igualmente atendibles las conclusiones o interpretación del demandante sobre sus consecuencias. Y ello porque tal normativa no impone a las autoridades públicas de los Estados miembros que se autoricen necesariamente estas instalaciones energéticas, sino que se deben "ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones", esto es, que debe motivarse la opción elegida, y en el caso que nos ocupa, partiendo de la premisa de que tales instalaciones son de interés general, se ha declarado terminado el procedimiento por razones urbanísticas objetivas, lo que constituye fundamento suficiente y legítimo de tal decisión.

7.3 En cuanto a la cuestión del principio de no regresión urbanístico-ambiental, traído a colación en la contestación a la demanda, lo cierto es que el mismo no fue incorporado a la decisión litigiosa por lo que no procede su examen en el marco del enjuiciamiento de la actuación impugnada.

OCTAVO.- Sobre la fuerza de las Directrices aplicables

8.1 Para la demandante, el citado Informe de 7 de diciembre de 2021 está haciendo mención a la Directriz 13ª del Decreto 42/2008, olvidando que, de acuerdo con el artículo 5.2.c) del Decreto 42/2008, todas las Directrices -salvo la Directriz 3ª que define las Zonas de Exclusión- "tendrán carácter orientativo, debiendo seguir de guía para los órganos de la Administración del Principado y de las Administraciones Locales competentes en la autorización".

Considera que en un mismo sentido se pronuncian tanto el artículo 63.2.c) del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (en adelante, "ROTU-2007") como el artículo 38.2.c) del actualmente vigente Decreto 63/2022, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (en adelante, "ROTU-2022").

Y es que bastaría con ver el texto de esa Directriz para comprobar que ésta indica que "(...) se recomienda que cualquiera de los aerogeneradores que integren un parque eólico guarde los siguientes retranqueos (...)". De ahí deriva el demandante que la Directriz es vinculante para la Administración demandada. E igualmente la demanda se pronuncia respecto de la Directriz 19.

8.2 Este planteamiento es desafortunado puesto que si el contenido de la Directriz es orientativo, no quiere decir que no pueda asumirlo la Administración que decide, sino al contrario, está reforzando que constituye una motivación legítima ampararse en el mismo y además ese mismo carácter orientativo implica la dirección adecuada de la toma de resoluciones. No pertenece al particular un derecho a que no se aplique la Directriz sino que es la Administración autonómica la que posee la potestad de asumirlo, pero no es una matemática e inexcusable obligación. Ese y no otro es el efecto útil de la Directriz en liza, cuando el art. 3 del Decreto 42/2008 dispone que el objetivo de la norma es "servir como marco de referencia obligado para las Administraciones públicas".

De ahí que lo que el demandante califica de "simples recomendaciones" son justificación razonada y legítima de la motivación de la resolución que pone fin al procedimiento ambiental y autorizatorio del Proyecto.

Además nada impide que el Ayuntamiento posea competencias para proponer medidas medioambientales al Principado, sea con carácter general o con ocasión de la tramitación de concretos expedientes, siempre que la capacidad de resolución definitiva quede en manos de la Administración autonómica.

NOVENO.- Sobre la consideración como uso no prohibido

9.1 La demanda aduce que el Proyecto no constituye un uso prohibido de conformidad con el planeamiento urbanístico aplicable en el Concejo de Taramundi. Considera que la inexistencia de Plan Especial en este momento procedimental no implica que estemos hablando de un uso prohibido. Entiende que se trataría de un uso autorizable o, subsidiariamente, un uso incompatible.

Para demostrar que no es un uso prohibido, la demanda indica que la normativa sectorial consagra la utilidad pública de las instalaciones de energía eléctrica ( art. 54 Ley 24/2013 y 140 del R.D. 1855/2000), así como otros preceptos sectoriales que consideran la actividad de interés público o social, o servicio de interés económico general. Incluso el Reglamento Europeo 2022/2577, y la Directiva 2018/2001 precisan la utilidad y necesidad de desarrollo de las energías renovables. Y así pone en conexión esa premisa con el art. 8.2.12 de las Normas Subsidiarias del Concejo de Taramundi (BOPA 12/09/1988) que dispone que "podrán autorizarse edificaciones o instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en el medio rural", añadiendo el art. 8.2.4.2 de las NNSS que son usos autorizables las obras de construcción de edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que deban emplazarse en el medio rural. Ello en armonía con el art. 128 del TROTU.

9.2 A la hora de verificar las modalidades de usos en relación con el suelo no urbanizable, el art. 123 del TROTU es la referencia normativa cuando precisa: "Clases de usos en suelo no urbanizable. Los usos en suelo no urbanizable, atendiendo a su situación jurídica y a la modalidad de gestión que les corresponda, pueden ser de las siguientes clases, y a ellas harán necesariamente referencia los Planes Generales de Ordenación: a) Usos permitidos, sujetos a concesión de licencia municipal sin trámites previos. b) Usos autorizables, que con anterioridad a la licencia municipal necesitan autorización previa, conforme el trámite previsto en el artículo 132 del presente Texto Refundido. c) Usos incompatibles, que son aquellos que no cumplen alguno de los requisitos exigidos para los usos permitidos o autorizables y cuya eventual admisibilidad requiere, con anterioridad a cualquier otra autorización o licencia, la nueva aprobación o modificación de un planeamiento en virtud del cual se habilite el suelo afectado por la finalidad pretendida. d) Usos prohibidos, que son aquellos que los Planes Generales de Ordenación imposibilitan en suelo no urbanizable y que en ningún caso podrán llevarse a cabo, salvo que se produzca la aparición de nuevos criterios urbanísticos y éstos se materialicen a través de la oportuna revisión del planeamiento".

9.3 Pues bien, ninguna duda cabe de que las instalaciones de energía eólica o renovable, que nos ocupan, son de interés público o social, y por ello las Normas Subsidiarias no contemplan que sean "usos prohibidos", lo que es muy distinto de que su uso "deba autorizarse", pues: a) No encaja en uso autorizable pues se trata de un uso con instalaciones energéticas distintas de las propias del mundo rural y que cuenta con régimen específico de impacto medioambiental; b) El que sea de interés general sencillamente constituye la premisa mayor para la autorización, y es que comporta que deba facilitarse su emplazamiento, incluso en suelo rural. Ahora bien, la premisa menor consiste en que ese interés general no menoscabe o comprometa otro interés general concurrente y específico de superior rango, y así se justifique como fundamento para denegar la implantación. De ahí la necesidad de tramitar un expediente y recabar informes para verificar su idoneidad. En otras palabras, el proyecto de energía renovable está amparado por el interés general apriorístico y suficiente para iniciar y desarrollar el procedimiento, pero en el curso de la instrucción pueden aflorar otros intereses generales atendibles y prevalentes que determinen su exclusión de autorización específica. Subrayamos la necesidad de justificar razonada y objetivamente la exigencia del máximo de distancias aplicado por el informe.

Bajo dichas prevenciones hemos de rechazar que se trate de un uso prohibido, pero ello no nos lleva a que se trate de un uso necesariamente de obligada autorización.

DÉCIMO.- Sobre la consideración como uso incompatible

10.1 Subsidiariamente, la demanda considera que el uso debería calificarse como incompatible, e invoca el artículo 8.2.5.1 de las NNSS. Y añade que esta clase de uso figura definida en el artículo 123.c) del TROTU. Precisamente por esa razón la normativa sectorial asturiana contempla la obligatoriedad de obtener la aprobación definitiva de un Plan Especial, con anterioridad al otorgamiento de la AAC, que comporte un nuevo ordenamiento urbanístico del área (ex artículo 21.1 del Decreto 43/2008).

10.2 El uso incompatible se refiere a los usos que requieren una suerte de puntual y específica adaptación normativa, consistente en la aprobación o modificación del planeamiento para su viabilidad, a diferencia de los usos prohibidos que en ningún caso podrían llevarse a cabo salvo la revisión del planeamiento justificada en nuevos criterios urbanísticos (art. 123 TROTU). A tal efecto, el art. 193.2 del ROTU-2022 contempla la viabilidad de tramitar un plan especial o un Estudio de Implantación para autorizar el uso (sin acudir a la modificación del plan) en los siguientes términos: "Para que puedan ser autorizados usos en suelo no urbanizable deben cumplirse las condiciones señaladas en el planeamiento territorial y urbanístico para asegurar el carácter aislado de las construcciones y el mantenimiento de la naturaleza rústica de los terrenos y, al menos, las siguientes: a) Las relativas a la superficie máxima edificable y mínima de parcela, ocupación máxima de esta y distancias mínimas al dominio público, a las parcelas colindantes y a otros elementos geográficos. b) Resolver la dotación de los servicios que precise el uso para el que solicita autorización, así como las repercusiones que puedan producirse en la capacidad y funcionalidad de los servicios e infraestructuras existentes. Cuando se justifique la imposibilidad o inconveniencia de realizar la conexión con las redes municipales, las edificaciones de uso residencial, industrial, turístico o dotacional deben disponer de depuradoras o fosas sépticas individuales".

La Sala asume estas premisas, pero en orden a considerar que el uso es meramente incompatible en vez de uso prohibido, nos apoyamos en la convergencia de estos razonamientos:

A) En que el art. 5.1 del Decreto 43/2008 considera adecuados para los parques eólicos el suelo industrial y el suelo no urbanizable;

B) El citado precepto remite la decisión final a las normas subsidiarias o planeamiento equivalente y lo cierto es que no existe norma prohibitiva de los parques eólicos en el suelo no urbanizable para que opere la condición de "uso prohibido", debiendo tenerse presente que en materia de normas prohibitivas ha de estarse a la necesidad de previsión expresa y específica, sin lugar para la analogía y bajo términos restrictivos. Así, siendo cierto que las NSPM consideran los suelos afectados por las instalaciones del parque eólico en suelo no urbanizable de especial protección de singularidades y yacimientos, lo cierto es que no plasma la prohibición de instalaciones de parque eólico. De ahí que el que no se contemple la producción de energía eólica expresamente como uso permitido o autorizable, no implica que esté prohibido, sino más bien al contrario, si no está expresamente prohibido, dicho uso podría teóricamente resultar permitido, una vez resuelta su compatibilidad con los valores rurales y ambientales imperantes en suelo no urbanizable. Este es el sentido cabal del art. 128 del TROTU cuando dice que "Sólo se podrá autorizar dicha instalación en áreas del suelo no urbanizable cuyo régimen de protección no la impida directa o indirectamente", añadiendo el apartado tercero la previa aprobación de un Estudio de Implantación".

C) Por otra parte, el informe técnico aplica la Directriz 13º en cuanto dispone que "se recomienda que cualquiera de los aerogeneradores que integren un parque eólico guarde los siguientes retranqueos: ...200 m a instalaciones a antenas de comunicaciones (y) 1000 m a Entidades de población delimitadas como Núcleo Rural". Es patente que se trata de una recomendación, y con la fuerza propia de una Directriz, limitándose el informe urbanístico a una aplicación literal e imperativa de la Directriz en este particular cuando lo suyo sería justificar su aplicación y la exigencia de ese máximo rigor (y no una distancia menor respetando el techo recomendado) tanto en cuanto a la proximidad de comunicaciones como de núcleo rural. De ahí que la motivación del informe técnico en este particular resulta insuficiente cuando se limita a constatar que "Varios núcleos de población del concejo de San Tirso de Abres se encuentran menos de 1.000 m de distancia de los aerogeneradores, una de ellas, Trasdacorda de Arriba a menos de 500 m".

D) Añadiremos que estamos ante un parque eólico que según el informe técnico está ubicado en el Pico de Portela, perteneciente al concejo de San Tirso de Abres y su infraestructura de evacuación (red subterránea de media tensión de 30 kV) desde el Pico de Portela hasta la Sierra de Eirúa, en el concejo de Taramundi "consta de 4 aerogeneradores y su línea subterránea de evacuación hasta la subestación del parque eólico de Sierra de Eirúa; esta SET está incluida en el proyecto del Parque eólico de Sierra de Eirúa", que se extiende aproximadamente en 1.500 m (conforme define el proyecto), lo que revela una instalación objetivamente de menor dimensión e impacto.

En consecuencia, la Administración ha calificado erróneamente el uso pretendido como prohibido cuando lo suyo hubiera sido considerarlo "incompatible" con arreglo al apartado c) del art.123 TROTU.

10.3 Finalmente añadiremos que el Preámbulo del Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022, que establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables (prorrogado en su vigencia hasta el 30 de junio de 2025) establece "La presunción de que las instalaciones de energías renovables, incluidas las bombas de calor, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas", y su artículo 3 precisa:" Interés público superior. 1. Se presumirá que la planificación, construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y su conexión a la red, así como la propia red conexa y los activos de almacenamiento, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, al ponderar los intereses jurídicos de cada caso (...) Los Estados miembros podrán restringir la aplicación de estas disposiciones a determinadas zonas de su territorio, así como a determinados tipos de tecnologías o a proyectos con determinadas características técnicas, de conformidad con las prioridades que figuran en sus planes nacionales integrados de energía y clima. 2. Los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, se dé prioridad a la construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de red conexa".

Hacemos notar que dicho reglamento europeo sienta una presunción de interés público superior aplicable a las autorizaciones y concesiones de energías renovables en curso o tramitación al tiempo de su vigencia (como en el caso de autos en que la resolución recurrida se dicta tras la entrada en vigor del citado Reglamento).

10.4 En cambio, no resulta aplicable al caso que nos ocupa la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2023, de Calidad Ambiental pues establece que <>. Y no resulta aplicable al caso de autos puesto que el procedimiento de autorización fue iniciado antes de la vigencia de la Ley 1/2023, pero ya había agotado su tramitación, puesto que se ultimó con la resolución aquí discutida.

10.5 En consecuencia con lo expuesto, hemos apreciado dos vicios sustanciales de la motivación de la resolución impugnada de 3 de marzo de 2023 por la que se puso fin al procedimiento de solicitud de autorización administrativa previa y de construcción y declaración de utilidad pública del Parque Eólico que nos ocupa. De un lado, que asume las afirmaciones y conclusiones del informe técnico municipal que parte de la premisa errada de tratarse de un uso prohibido, cuando hemos razonado que merece la consideración de "uso compatible". De otro lado, porque aplica las recomendaciones de la Directriz 13ª del Decreto 42/2008, de 13 de mayo (Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica) agotando el máximo de las limitaciones de distancias recomendadas (retranqueos a 200 m y 1000 m a entidades de población delimitadas como núcleo rural), de manera que se hace precisa una motivación específica exteriorizada que justifique el máximo rigor de la garantía y no unas distancias menores.

DÉCIMOPRIMERO.- Consecuencias de los vicios de ilegalidad detectados

11.1 La expuesta ausencia de motivación idónea determina la anulación del acto impugnado, con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento anterior al mismo, y pudiendo la Administración actuante completar la instrucción del procedimiento con el fin de subsanar las deficiencias de motivación, disponer, de oficio o a instancia de parte interesada, los trámites complementarios propios del "uso incompatible" que resulten precisos para obtener la adaptación jurídica hacia su efectiva compatibilidad, mediante Plan Especial, sea supramunicipal o local, o instrumento urbanístico de eficacia equivalente y dictar finalmente la resolución que proceda en derecho (y cuyo desenlace evidentemente no prejuzgamos puesto que carecemos de elementos de juicio, como tampoco debemos sustituir o anticipar el criterio de la Administración competente). Ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a acogerse a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2023, de 15 de marzo, de Calidad Ambiental ya que el procedimiento está vivo toda vez que en esta sentencia hemos considerado inválida la resolución que le ponía término.

11.2 En ambos casos, al establecer las condiciones, trámites y cargas que habiliten la compatibilidad del uso pretendido y al fijar las condiciones mínimas de distancias, deberán tenerse presente por la Administración actuante: por un lado, el aludido principio europeo de "presunción refutable de que los proyectos de energías renovables son de interés público superior" (Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo); y por otro lado, el art. 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público". Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen...".

11.3 En consecuencia, hemos de estimar las pretensiones planteadas en el suplico, en los términos sobrios que se indican (pues la invalidez se asienta solamente sobre las vertientes y motivos impugnatorios acogidos expresamente), tanto la relativa a declarar inválida la resolución impugnada como en cuanto a que se "acuerde que la actual Consejería de Transición Ecológica, Industria y Desarrollo Económico del Principado de Asturias reanude a la mayor brevedad la tramitación del procedimiento medioambiental y autorizatorio del Proyecto por los cauces legalmente previstos".

DECIMOSEGUNDO.- Costas

No se imponen las costas dadas las razonables dudas de derecho existentes para la Administración actuante, y ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.