Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 48/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación es la sentencia nº 330 de 23 de noviembre de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón por la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por IBERDROLA CLIENTES S.A.U. ("Ibercli") contra el Acuerdo de 13 de octubre de 2021 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gijón desestimatorio del recurso de reposición presentado contra el adoptado en fecha 21-9-2021 por el que se prorrogaba el contrato de suministro de energía eléctrica para el Ayuntamiento de Gijón, Organismos Autónomos y Empresas Municipales con criterios medioambientales y de fomento de la calidad del empleo.

La sentencia declara ajustada a derecho la prórroga acordada y considera no acreditados los perjuicios que la contratista atribuía al hecho de seguir suministrando electricidad más allá de la duración del Contrato de Suministro. Rechaza las pretensiones instadas por la demandante que ahora, al formular el recurso de apelación, circunscribe a dos motivos:

1º/ Considera que el Acuerdo de prórroga forzosa es contrario a la cláusula 7.1 PCAP.

2º/ Aceptando que concurrían razones para declarar la urgencia de la prórroga del contrato discrepa con el hecho de que dicha prórroga no conlleve la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la obligación de cumplir el contrato hasta marzo de 2022 en unas condiciones especialmente gravosas para la compañía debido a la subida del precio de la electricidad durante los años 2021 y 2022.

Por todo ello solicita se revoque la sentencia de Instancia y en consecuencia:

1.- Anule el Acuerdo impugnado en la medida en que (i) no concurren los requisitos para la prórroga forzosa y (ii) no reconoce el derecho de Ibercli a ser compensada por los daños causados por la prórroga forzosa.

2.- Reconozca el derecho de Ibercli a una indemnización de los daños y perjuicios derivados del citado acuerdo en un importe de 3.403.876,59 euros o, subsidiariamente, en el importe que se determine en ejecución de sentencia, atendiendo a las siguientes: (a) la aplicación de la metodología del informe del Perito de ALM (diferencia entre Precio Base y Precio del Pool multiplicada por la energía consumida por el Ayuntamiento en el periodo de prórroga forzosa) pero, (b) en lugar de calcular el Precio Base considerando las tarifas de la oferta de Ibercli (como hace el informe del Perito de ALM), considerar las nuevas tarifas aprobadas por el Ayuntamiento el día 21 de septiembre de 2021 tras la aprobación de la Circular 3/2020. En ambos casos, con abono del interés legal del dinero devengado desde el momento en que Ibercli debió recibir estos importes hasta que se produzca la completa reparación.

SEGUNDO.- El Letrado del Ayuntamiento de Gijón sostiene la conformidad a derecho de la sentencia recurrida. Después de poner de manifiesto que la valoración económica del supuesto daño causado a la contratista como consecuencia de la prórroga forzosa fue presentada a medio de informe pericial de ALM (Ayuso, Laínez y Monterrey) una vez la Administración había presentado la contestación a la demanda, lo que tacha de irregularidad que infringe el principio de defensa y de igualdad de armas procesales, se opone en cuanto al fondo alegando, en esencia, que el tenor de la cláusula 7.1 no impide que la Administración pueda acudir a la posibilidad legal del art. 29.4 párrafo 5º de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, toda vez que la disposición legal contiene la siguiente dicción literal: "No obstante lo establecido en los apartados anteriores", lo que supone que se está refiriendo a un supuesto ex lege, distinto de los supuestos de prórroga contractuales o previstos en los Pliegos.

Por lo demás, se opone a la afirmación de la apelante de que el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, LCSP, lleve implícita la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la prórroga forzosa, aunque la misma sea ajustada a Derecho, puesto que la posibilidad legal de rehabilitación o mantenimiento de los efectos del contrato hasta que finalice la nueva licitación, de modo que no cause perjuicio al interés para el interés público, supone la extensión de los efectos "sin modificar las restantes condiciones del contrato".

TERCERO.- Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional, la primera cuestión se circunscribe en la apelación a la discutida compatibilidad entre el Acuerdo de Prórroga Forzosa con la cláusula 7.1 del PCAP según el cual:

"El contrato tendrá una duración de UN AÑO, contado a partir del día siguiente a la formalización del contrato, con la posibilidad de prorrogarlo por un año más. Dicha prórroga será obligatoria para el contratista, debiendo éste solicitarla con una antelación mínima de 8 meses a la finalización del plazo de duración del contrato.

En cualquier caso si el Ayuntamiento decide no hacer uso de la prórroga prevista en el párrafo anterior y la nueva licitación no se puede adjudicar y formalizar en el plazo previsto se seguirán los trámites previstos en el artículo 29 apartado 4 de la LCSP."

Considera la apelante, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de instancia, que solo podía recurrirse a la prórroga forzosa prevista en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017 si el Ayuntamiento no hubiera hecho uso previamente de la prórroga ordinaria de un año prevista en los pliegos. Insiste en que habiendo acordado en fecha 19-5-2020 prorrogar el contrato por un año (hasta el 24-9-2021) no cabía que, con fecha 21-9-2021, acordara la prórroga forzosa del Contrato de Suministro hasta el inicio de la ejecución del nuevo contrato en tramitación que estaba inicialmente prevista para el 1-12-2021, sin modificar las restantes condiciones del contrato.

Esta interpretación del art. 7.1 PCAP no se considera acorde a su literalidad ya que el párrafo segundo comienza con la expresión "En cualquier caso...", lo que impide limitar la remisión al 29.4 LCSP al supuesto en que el Ayuntamiento no hubiera hecho uso de la prórroga ordinaria. Pero, por otro lado, porque tal interpretación viene a asimilar esta prórroga con la ordinaria cuando del tenor del artículo 29.4 párrafo quinto LCSP se colige que la prórroga de que se trata, a diferencia de las prórrogas ordinarias fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, tiene una naturaleza y finalidad especial. Así lo demuestra el propio tenor literal del referido apartado 29.4 LCSP cuando comienza regulándola separadamente de las prórrogas ordinarias con la expresión "No obstante lo establecido en los apartados anteriores...". Se configura así como una suerte de habilitación legal para el caso de que no dé tiempo a formalizar un nuevo contrato al vencimiento del anterior, regulando la posibilidad de prorrogar los contratos originarios hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de 9 meses siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo, esto es:

-Cuando al vencimiento del contrato originario no se hubiera formalizado el nuevo contrato.

-Se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación, por acontecimientos imprevisibles.

-Existan razones de interés público para continuar con la prestación y no interrumpirla.

-No se modifiquen las condiciones del contrato originario.

-El anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario

Cabe remarcar que la falta de estos requisitos (y no la vulneración del clausurado del contrato) fue el motivo esgrimido en el previo recurso de reposición formulado por la hoy apelante para impugnar el Acuerdo de prórroga forzosa.

Habrá de concluirse, por tanto, que el acuerdo impugnado no implica vulneración del 7.1 del Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares compartiendo íntegramente las consideraciones de la sentencia apelada cuando señala: "Siendo correcto que los pliegos del contrato son vinculantes y constituyen la Ley de Contrato, su interpretación ha de hacerse en conjunción con la normativa de referencia. En este sentido, el que la cláusula 7 permita acudir a los mecanismos del art. 29.4 de la Ley 9/2017 si no se hace uso de la prórroga y la nueva licitación no se puede adjudicar y formalizar en el plazo previsto no implica que no sea posible acordar una primera prórroga y, si la nueva licitación no se puede adjudicar y formalizar en el plazo previsto, acudir al trámite del art. 29.4. La cláusula 7.1 no excluye el periodo de prórroga adicional del art. 29.4, sino que prevé el caso concreto de que no se haya acordado la prórroga forzosa y la nueva licitación no se pueda adjudicar y formalizar en el plazo previsto, debiendo acudirse entonces a los trámites del art. 29.4, que sería un precepto complementario, no excluyente."

CUARTO.- En segundo lugar, la apelante manifiesta que aun cuando el Acuerdo de Prórroga Forzosa se declare ajustado a Derecho, procede la indemnización de los daños y perjuicios que esa prórroga cause. Considera que esos daños y perjuicios están acreditados y tienen entidad suficiente como para romper el equilibrio contractual.

Antes de detenernos sobre esta cuestión es preciso rechazar la alegación de indefensión que el Ayuntamiento apelado atribuye al hecho de haberse admitido por el Juzgado de instancia el informe pericial de parte después de la contestación a la demanda. Y es que tal posibilidad aparece prevista en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( disposición final primera de la LJCA) como excepción a la necesaria aportación del dictamen pericial con el escrito de demanda para el supuesto en que "no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación". A este supuesto se había acogido la actora que en su escrito de demanda señalaba:

"No obstante, a fecha del presente escrito el importe exacto de los daños efectivamente sufridos por Ibercli no han podido cuantificarse, y ello en la medida en que Ibercli sigue a día de hoy suministrando electricidad al Ayuntamiento bajo la prórroga forzosa (es decir, el daño se sigue produciendo)"

Lo que sí hubiera podido plantear el Ayuntamiento es la desviación procesal cometida por la contratista al reclamar una indemnización económica que no había formulado previamente en la vía administrativa ni -lo que es más importante- considera anudada a la anulación del acto recurrido.

En efecto, ya se ha reseñado anteriormente que el recurso de reposición presentado por la contratista el 24 de septiembre de 2021 tenía por objeto, única y exclusivamente, obtener la nulidad de la prórroga acordada por -se decía- no concurrir los requisitos exigidos cumulativamente por el art 29.4 LCSP. Posteriormente, en la vía contencioso-administrativa, añade como motivo impugnatorio la vulneración del art. 7.1 PCAP e introduce una pretensión indemnizatoria que, conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, solo cabe reclamar ex novo en la vía jurisdiccional como inherente a la anulación del acto principal recurrido pero no cuando, tal y como aquí acontece, se solicita "en todo caso", esto es, aun manteniendo la legalidad de la prórroga y como compensación del mayor coste del servicio prestado.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:536) dice en el FJ 3º:

"Tipos de indemnización en el orden contencioso administrativo

A tenor del contenido y las diferencias conceptuales advertidas entre la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo y la dictada en apelación, debemos hacer una imprescindible diferenciación inicial sobre los tipos de indemnización que pueden pretenderse en nuestro orden jurisdiccional.

La indemnización de daños y perjuicios que se puede solicitar en un recurso contencioso-administrativo puede constituir o bien la pretensión principal y autónoma deducida en un proceso, consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículo 106.2 de la CE ), o bien puede constituir una pretensión accesoria a la pretensión principal de nulidad, como una medida adecuada para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA

En el primer caso, nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión independiente, es el caso de la responsabilidad patrimonial, en el que, como es natural, debe de haberse formulado previamente, ante la Administración Pública, la correspondiente reclamación. Y el recurso contencioso administrativo, debe versar, por tanto, sobre la propia concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados.

En el segundo caso, por el contrario, estamos ante una pretensión subordinada, accesoria a la nulidad del acto administrativo impugnado. Por ello, esta pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el órgano judicial contencioso-administrativo, toda vez que nos encontramos ante el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo que se anula había vulnerado, incluso puede solicitarse en el momento procesal de vista o conclusiones, según permite el artículo 65.3 de la LJCA.".

En el caso objeto de esta apelación no cabe duda de que la reclamación de indemnización derivada, no de la anulación del Acuerdo sino de su mantenimiento hubiera debido merecer un cuestionamiento sobre su admisibilidad, cuestionamiento que ahora no es posible suscitar. Y ello porque en el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria.

QUINTO.- Ahora bien, lo cierto es que la sentencia apelada consideró que no concurrían los motivos a los que el contratista anudaba la reclamación indemnizatoria, ni como pretensión subordinada a la anulación del acto ni tampoco como inherente a la adopción del acuerdo de prórroga forzosa. Y lo hizo en términos que esta Sala comparte pues una vez que el órgano de contratación acordó la prórroga que legítimamente le confiere la normativa, se imponía continuar ejecutando el contrato a su riesgo y ventura.

En efecto, conforme a una profusa jurisprudencia cuya reiteración excusa su particular cita, los principios de riesgo y ventura ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño, y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien. Así es principio general en la contratación administrativa que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en las normas de contratación pública y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

La correcta interpretación de las reglas aplicables implica tener presentes los tres aspectos de los contratos administrativos puestos de relieve por la STS de 31 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:269) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 ( casación núm. 2785/2014) y 28 de enero de 2015 ( Recurso núm. 449/2012), a saber, el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. En cuanto a estos últimos señala:

" La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Lo anteriormente expuesto determina que, como con total corrección señala la sentencia apelada, no puede inferirse sin más que la existencia de un periodo adicional de suministro de energía determine el desequilibrio del contrato ya que por más que durante ese periodo el precio de la misma hubiera experimentado una subida, corresponde al contratista, en aplicación de las reglas del onus probandi del art 217 LEC, acreditar (fundamento de derecho cuarto) "si se había alterado de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato y si éste carecía de mecanismos para la recuperación del equilibrio" .

Pues bien, la sentencia realiza una cuidadosa exposición de todos los elementos de prueba aportados y un razonado análisis de los motivos por los que no cabía compartir la alegación de la contratista. Examina los informes periciales aportados por ambas partes y se inclina por el realizado por el perito judicial explicando por qué lo hace:

"El perito judicial parte de un análisis detallado de los cambios principales producidos en el marco regulatorio del sector eléctrico español derivados de la aplicación de la Circular 3/2020 de la Comisión Nacional del Mercado y Competencia, la cual establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución tomando en consideración, entre otros, los distintos grupos tarifarios y los distintos periodos horarios. Teniendo en cuenta que, conforme se ha expuesto, en el periodo de prórroga adicional la estructura tarifaria no era la misma que en momentos anteriores, que el Ayuntamiento había aprobado en septiembre de 2021 una revisión de precios y que la pericial de la parte actora no contemplaría estas dos variables, el perito judicial concluye que los cambios no afectaron a todos los suministros de la misma manera puesto que habría unos con tramos valle y otros con tramos punta, debiendo haberse cuantificado la valoración exacta tomando las curvas de uso horario de energía de cada uno de los suministros durante el periodo reclamado".

No podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial realizada por los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, de 7-1-1991 y 15- 12-2001) así como que el principio de inmediación obliga a que la revisión de las demás pruebas se ejercite con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que dispuso de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo acaso de la prueba documental. Y estos principios se mantienen incluso teniendo en cuenta que hoy por hoy los medios tecnológicos nos permiten tener una percepción más directa de aquélla, puesto que esta evolución lo que permite es poner más fácilmente de relieve la posible equivocación o error pero no cambia los principios de la revisión en el sentido de que es la parte apelante la que ha de acreditar suficientemente que el juez a quo ha incurrido en una equivocación clara y evidente que determine que la valoración de la prueba no pueda mantenerse.

Por lo tanto y no pudiendo apreciarse error alguno en la valoración de la prueba, dado que la pericial judicial claramente desvirtuaba el informe aportado por la contratista, ha de mantenerse las alcanzadas en la sentencia apelada respecto a la falta de datos para sustentar la reclamación indemnizatoria.

Y siendo ello así no se comparte la alegación de la apelante de que la determinación del importe de la indemnización hubiera debido quedar diferida al momento de ejecución de la Sentencia. Si bien la Ley prevé que la exacta cuantificación de los daños pueda quedar relegada para ejecución de sentencia ( artículo 71.1 d/ LRJCA), la realidad del daño ha de quedar establecida en la fase declarativa así como, en su caso, las bases para su determinación sin que quepa diferir para la fase de ejecución declaraciones que sólo pueden y deben hacerse en la sentencia que al respecto se dicte.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante, procede desestimar el recurso de apelación y, en consecuencia, debe confirmarse la sentencia de instancia.

SEXTO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y procede imponer las costas a la recurrente limitándolas, no obstante, a un máximo por todos los conceptos de 400 euros, más el IVA si procediera.