Sentencia Contencioso-Administrativo 402/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 508/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución nº 454/2022, de fecha 21 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre exclusión de la recurrente, Asociación "3MDOG", del procedimiento para la adjudicación del Contrato de Servicio de recogida, atención veterinaria y guardería de animales domésticos errantes (Expte. CC2021/252 )

Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que se declare nula, anule, revoque o deje sin efecto la resolución recurrida y se acuerde la retroacción del expediente de contratación, a fin de que se dé a la actora la posibilidad de sustituir a la Entidad a la que acudió para integrar su solvencia o, en su caso, acepte su participación al reunir las condiciones de solvencia económica y técnica exigidas en el pliego a medio del tercero propuesto.

Como fundamento de dicha pretensión se alega, en esencia, que el poder adjudicador no puede excluir a un licitador por falta del requisito de solvencia sin darle la posibilidad de integrarla mediante la participación de un tercero. Se reprocha así que ni la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Oviedo, en un primer momento, ni luego el TACRC, ofrecieran la posibilidad de sustituir al operador jurídico al que había acudido la hoy demandante para integrar su solvencia ("Centro de Adiestramiento Canino La Ería, S.L."), si entendían que el mismo no cumplía las especificaciones del Pliego. Considera la recurrente que al privarle de tal posibilidad de sustitución se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) que cita en la demanda.

SEGUNDO.- El Letrado del Ayuntamiento de Oviedo sostiene la conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada. Destaca, en primer lugar, que el Contrato de Servicio de recogida, atención veterinaria y guardería de animales domésticos errantes entra en la categoría de "Contrato reservado" en los términos de la Disposición Adicional 48ª de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), lo que comporta que el derecho a participar en el procedimiento de licitación de este contrato no era "abierto" a cualquier persona, entidad o empresa, sino que quedó reservado a un determinado tipo de organizaciones. En segundo lugar, que los Pliegos fijaron un régimen específico para la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos señalando específicamente que había unas "tareas críticas" que en todo caso debían ser ejecutadas por la adjudicataria, previsión amparada en el artículo 75 de la LCSP y que la Asociación "3MDOG" no estaba en condiciones de asumir.

TERCERO.- Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas es procedente poner de relieve los siguientes datos de interés, extraídos del expediente administrativo:

1º/ Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de diciembre de 2021 se aprueban los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, así como el expediente, para la contratación de los servicios de recogida, atención veterinaria y guardería de animales domésticos errantes, mantenimiento de las instalaciones del centro de animales de Oviedo, y recogida, esterilización y posterior puesta en libertad de los gatos ferales formando colonias (folios 137-138) publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 22 de diciembre de 2021.

Dichos Pliegos establecieron un modelo de contrato reservado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 48 de la LCSP limitando, en consecuencia, "el derecho a participar en el procedimiento de licitación a organizaciones sin ánimo de lucro que tengan en su objeto social la protección y defensa de los animales ( art. 31 de la Ley del Principado de Asturias 13/2002, de 23 de diciembre, de Tenencia, Protección y Derechos de los Animales)" (folios 49 a 128 y 14 a 39 del expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Oviedo).

2º/ En fecha 13/1/2022 se presenta Recurso Especial en materia de contratación por la Asociación 3MDOG solicitando la nulidad de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y del Pliego de Prescripciones Técnicas, e interesando asimismo la suspensión del citado procedimiento como medida cautelar (folios 146 a 168 del Expte. municipal), medida desestimada por Resolución del TARC de fecha 27 de enero de 2022 (folios 392 a 394 del Expte. Municipal), siendo el recurso finalmente inadmitido mediante Resolución del TARC nº 326/2022, de 10 de marzo, al considerar que no se aprecia en la entidad "3MDOG" legitimación para impugnar los pliegos que rigen la licitación (folios 639 a 652 del Expte. municipal).

3º/ En fecha 24/1/2022 la Mesa de Contratación acuerda la apertura del sobre "A" correspondiente a declaraciones referidas al cumplimiento de los requisitos previos (DEUC) de los licitadores presentados: "Fundación Protectora de Animales del Principado de Asturias"; y la Asociación "3MDOG". Asimismo, dispuso requerir a ambas entidades licitadoras para que procedieran a la subsanación de la documentación presentada (vid. folios 390-391).

4º.- Presentada la documentación por las licitadoras, por Acuerdo de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Oviedo de 21 de febrero de 2022, se acordó excluir a la Asociación "3MDOG", al no reunir las condiciones de solvencia económica y técnica necesarias para contratar con la Administración y, por otra parte, admitir la oferta presentada por Fundación Protectora de Animales del Principado de Asturias, procediendo a la apertura del sobre "C" presentado por esta última, comprensivo de la documentación relativa a la parte de la oferta evaluable mediante criterios dependientes de un juicio de valor (folios 612 a 627).

5º/ En fecha 17/3/2022 la entidad 3MDOG interpuso recurso especial en materia de contratación contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación por el que se decidió su exclusión del procedimiento de licitación, desestimado en fecha 21 de abril 2022 por la Resolución nº 454/2022 objeto de la presente litis.

CUARTO.- No resulta discutido que el contrato litigioso pertenece a la categoría de "Contrato reservado" a determinadas organizaciones en los términos de la Disposición Adicional 48ª de LCSP. Así se hizo constar tanto en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT folio 14), como en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (en adelante PCAP folio 52 EJE), e igualmente en el Anuncio en el DOUE (folio 143).

Por otro lado y conociendo que las cláusulas que rigen el contrato se convierten en la ley del mismo, vinculante para todos los que en aquel intervienen, incluida la Administración, merece ser destacado el contenido de la Cláusula 15 del PCAP referido a la " Integración de la solvencia con medios externos" (folio 57 EJC):

"Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69 LCSP, podrán recurrir a las capacidades ajenas a la unión temporal.

Por tanto, los licitadores podrán acreditar los requisitos específicos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional recogidos en el Anexo I basándose en la solvencia y medios de otras entidades.

La falta o insuficiencia de la clasificación no podrá suplirse mediante la integración de la solvencia con medios externos.

De conformidad con el artículo 75.1 LCSP, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1 e) o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si éstas van a prestar los servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

En los contratos de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.4 LCSP, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el pliego. Dicha posibilidad se encuentra regulada en el Anexo I."

En desarrollo de esta cláusula, el apartado 25 del Anexo I (folio 96 EJE) establece:

"25.- Ejecución del contrato. (Cláusula 15)

Posibilidad de ejecutar determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, directamente por el propio licitador o, por un participante en la UTE: SÍ, atendiendo a la naturaleza del contrato a celebrar y la reserva a organizaciones con las características fijadas en la Disposición Adicional 48ª de la LCSP, se consideran tareas críticas, a ejecutar por la adjudicataria, las siguientes:

- Gestión continuada y presencial materializada a través del responsable del contrato

- Labores veterinarias y de supervisión sanitaria que deban realizarse en el propio centro.

- Labores específicas de cuidado, manutención y todas aquellas vinculadas al desarrollo y bienestar animal, sin perjuicio, de los acuerdos de colaboración con entidades o asociaciones de protección animal, o labor desarrollada por voluntarios."

Finalmente, es preciso señalar que el artículo 75 de la LCSP, referido a la "Integración de la solvencia con medios externos" establece en su apartado 4:

"En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera".

En definitiva, en el concreto caso del contrato de servicios que aquí nos ocupa los mismos Pliegos que lo rigen y que vinculan a las partes previeron la existencia de unas "tareas críticas" que habían de ser realizadas directamente por la empresa contratista, o en caso de tratarse de una UTE, por uno de sus miembros (Apartado 25º del Anexo I Cláusula 15 del PCAP); ello en atención a la naturaleza del contrato a celebrar y la "reserva" a organizaciones con las características fijadas en la Disposición Adicional 48ª de la LCSP.

QUINTO.- Sentado lo anterior, no se ha acreditado por la Asociación hoy demandante que pueda realizar por sí misma las indicadas "tareas críticas" específicamente previstas para ser ejecutadas por el adjudicatario; es más, la propia parte viene a admitir lo contrario cuando, tras ser requerida por la Mesa de Contratación para que acreditase tanto su capacidad de obrar como su solvencia (folios 390-391 del expte.), aportó copia del Acta fundacional de la Asociación (folios 397- 398) que data de 27 de diciembre de 2021 (fecha posterior a la aprobación del expediente de contratación que nos ocupa) junto con el documento de compromiso para la integración de la solvencia "con medios externos" (correspondiente al "modelo" del Anexo IX de los Pliegos; vid. folio 415), lo que revela que no disponía de medios para asumir tales "tareas críticas" ni podía acreditar solvencia técnica en ellas.

Por lo tanto y contrariamente a lo sostenido por la hoy demandante, la resolución impugnada no discute la facultad del licitador de integrar su solvencia con medios externos sino que centra la cuestión en la posibilidad legal de que el poder adjudicador establezca limitaciones a esa integración de la solvencia con medios ajenos, en atención a la naturaleza y objeto del contrato. Y es que así acontece en el caso enjuiciado en el que los Pliegos de Condiciones imponen la exigencia de que determinadas partes o trabajos, en atención al carácter reservado del contrato, deban ser directamente ejecutadas por el licitador adjudicatario; o lo que es igual, sin que sea posible, por tanto, que tales partes de la prestación contractual puedan ser desarrolladas por medios externos.

Cabe aclarar que la facultad de integración de la solvencia del licitador con medios ajenos de otras entidades en la fase de licitación, esto es, como medida para incrementar la solvencia individual del empresario que permita su participación en las licitaciones públicas, cumpliendo los requisitos generales y previos de aptitud mediante la acumulación de su solvencia con la de otras entidades diferentes al licitador, está expresa y actualmente admitida en la legislación contractual con carácter general para todo tipo de licitador y contrato cuya ejecución no requiera clasificación, habida cuenta la trasposición al derecho nacional de la Directiva del Parlamento Europeo 2004/18 CE y del Consejo de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( art. 63, hoy artículo 75 LCSP/2017).

Ahora bien, cabe exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera ( art 75.4 LCSP). Por lo tanto y desde el momento en que tales limitaciones han quedado incluidas en el correspondiente pliego y su contenido no ha sido impugnado (o, si, como aquí acontece, el recurso ha sido rechazada) a su contenido habrá de estarse.

La conclusión alcanzada es acorde a la jurisprudencia del TJUE al interpretar la Directiva 2004/18 CE en relación con los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios. Así sentencia TJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C-642/20, Caso Caruter, Srl. Contra varios; ECLI: EU:C:2022:308) resuelve la siguiente cuestión prejudicial planteada por un Tribunal italiano (el Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana):

«¿Se opone el artículo 63 de la Directiva [2014/24], relativo al recurso a las capacidades de otras entidades, en relación con los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios proclamados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, a la aplicación de la normativa nacional italiana en materia de "criterios de selección y [de] subsanación de defectos de tramitación" que figura en la [tercera] frase del apartado 8 del artículo 83 del [Código de Contratación Pública], con arreglo al cual, en caso de recurso a las capacidades de otras entidades [institución regulada en el artículo 89 del (Código de Contratación Pública)], la empresa representante deberá cumplir en todo caso los requisitos y ejecutar las prestaciones en una proporción mayoritaria?»

Sus consideraciones resultan de especial interés en el caso examinado al distinguir con claridad entre la ejecución de "la mayoría" de tareas a que obliga el contrato y las "tareas críticas" en determinados contratos y concluir que solo en el primer caso existe oposición al art. 63 de la Directiva. Razona al respecto:

36 El artículo 63 de esta Directiva establece, en su apartado 1, que, en relación con un contrato determinado, un operador económico podrá recurrir a las capacidades de otras entidades por lo que se refiere a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional, y que, en las mismas condiciones, una agrupación de operadores económicos podrá recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades. Por otra parte, en su apartado 2 indica que, para determinados tipos de contratos, entre ellos los contratos de servicios, «los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos [...], por un participante en esa agrupación».

37 Pues bien, al imponer a la empresa representante de la agrupación de operadores económicos la ejecución de las prestaciones «en una proporción mayoritaria» frente a todos los miembros de la agrupación, es decir, la ejecución de la mayoría de las prestaciones estipuladas en el contrato, el artículo 83, apartado 8, del Código de Contratación Pública introduce un requisito más riguroso que el previsto en la Directiva 2014/24, que se limita a autorizar al poder adjudicador a establecer, en el anuncio de licitación, que determinadas tareas críticas serán efectuadas directamente por un participante en la agrupación de operadores económicos.

38 Según el régimen instaurado por esa Directiva, son los poderes adjudicadores quienes pueden exigir que determinadas tareas críticas sean efectuadas directamente por el propio licitador o, si la oferta la presentó una agrupación de operadores económicos como la contemplada en el artículo 19, apartado 2, de la Directiva 2014/24, por un participante en dicha agrupación, mientras que, según el Derecho nacional controvertido en el litigio principal, es el legislador nacional el que, de manera horizontal, impone en Italia para todos los contratos públicos que el representante de la agrupación de operadores económicos ejecute la mayoría de las prestaciones.

(...)

43 Cabe añadir que, si el artículo 63, apartado 2, de la Directiva 2014/24 se limita a autorizar a los poderes adjudicadores a exigir, en particular para los contratos de servicios, que determinadas tareas sean ejecutadas por uno u otro participante en la agrupación de operadores económicos, el artículo 83, apartado 8, del Código de Contratación Pública impone en cambio su requisito de ejecución de las prestaciones en una proporción mayoritaria únicamente al representante de la agrupación, excluyendo a todas las demás empresas que participen en esta, de manera que restringe indebidamente el sentido y el alcance de los términos utilizados en el artículo 63, apartado 2, de la Directiva 2014/24.

44 Por cuanto antecede, procede concluir que el artículo 63 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria."

Por lo tanto, siendo el contrato litigioso un "Contrato reservado" en los términos de la Disposición Adicional 48ª LCSP en el que el derecho a participar no era "abierto" a cualquier persona, entidad o empresa, sino reservado a un determinado tipo de organizaciones, y reflejándose en los Pliegos un régimen específico para la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos (Cláusula 15 del PCAP en relación con el apartado 25 del Anexo I) expresando las "tareas críticas" que en todo caso debían ser ejecutadas por la adjudicataria, no cabe tachar de ilegal el acuerdo recurrido cuando resulta indiscutido que la Asociación "3MDOG" no estaba en condiciones de asumir la ejecución directa de las mismas.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede imponer las costas a la parte recurrente que ha visto desestimado el recurso al apreciarse que la cuestión sometida a enjuiciamiento es de una trascendente complejidad jurídica.