PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada doña Violeta Díaz Suárez, en representación y defensa de don Alfredo, de nacionalidad guatemalteca, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 9 de noviembre de 2023, dictada en los Autos de P.A. 100/2023, en cuya parte dispositiva se desestima el " recurso contencioso administrativo Nº 100/23, interpuesto por D. Alfredo, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Asturias de 20 de marzo de 2023 (expedte.: NUM000) por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Alfredo, nacional de Guatemala ".
La Sentencia de instancia fundamenta su decisión en la concurrencia de un elemento agravante o negativo más allá de la mera estancia irregular, cual es la no aportación de documentación acreditativa de su identidad, y determinante de la fecha y lugar de entrada del apelante en España. Considera que la aportación de una mera copia del pasaporte, cuando fue requerido para presentar el original, no es suficiente. En tal sentido, tras citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable, señala: " A la vista del contenido de la Resolución de 20 de marzo de 2023, el hecho negativo o de agravación de la conducta, que a juicio de la Administración justificaría la imposición de la sanción de expulsión de D. Alfredo es el hecho de encontrarse indocumentado, pues a pesar de haber sido requerido al efecto, no aportó en ningún momento del expediente el original de su pasaporte.
En lo que hace a la indocumentación, la fotocopia del pasaporte en su integridad, puede ser válida y eficaz ante la oficina de extranjería, siempre que la Administración pueda verificar su fiabilidad mediante cotejo con la exhibición del original, o si la administración no cuestiona en vía administrativa la eficacia de la fotocopia (pues caso de no tenerla por idónea, resultará inexcusable que la Administración facilite un plazo o trámite para la aportación del original).
En este sentido, ciertamente se impone la flexibilidad en el momento de acreditación de la identidad en doble supuesto: a) Cuando el expediente se origina con detención en la vía pública pues puede circunstancialmente no portar encima el pasaporte; b) O cuando la administración en la fase de instrucción cuestiona la eficacia o autenticidad de los datos reflejados en la fotocopia. En ambos casos, la administración debe facilitar la aportación del original íntegro en vía administrativa (incluso en fase de recurso de reposición) o de forma alternativa y excepcional, justificar cumplidamente una justa causa de no aportación.
Ahora bien, en este caso el Sr. Alfredo, quien ciertamente tiene la facilidad, disponibilidad y carga de aportar el pasaporte, lo hace cuando es requerido administrativamente para ello (f. 11 del E/A), pero aportando simplemente una fotocopia de su pasaporte (f. 14 y ss. del E/A) cuando había sido requerido para su aportación original, por cuanto obviamente la Administración no considera suficiente la copia (así se recoge en la propuesta de resolución, f. 40 del E/A, último párrafo), ( STSJ de Asturias, rec. 18/2022 ), convirtiendo ese modo de proceder del interesado en un hecho negativo.
La aportación de una simple fotocopia del pasaporte se convierte en un dato negativo pues se hurta el dato primario para la ordenada gestión de la extranjería de conocer la trayectoria del extranjero, cómo, cuándo y por dónde entró en territorio español o Espacio Schengen".
La Letrada del apelante se alza contra la citada Sentencia invocando la vulneración del principio de proporcionalidad, dada la ausencia de elementos negativos que justifiquen la sanción de expulsión, en tanto que afirma haber aportado, de forma digital, el original completo del pasaporte, tanto en vía administrativa, como en sede judicial, de forma que queda acreditada la identidad de su defendido, y aparece el sello donde consta fecha y lugar de entrada en España. En esta línea razona: " Debemos de entender en el presente caso que S.Sª. no da valor a los documentos digitalizados y aportados ya en fase administrativa, documentos que no fueron impugnados por la administración ni requeridos de subsanar, esta parte entiende que existe una clara diferencia entre la digitalización de fotocopias de documentos y la digitalización de un documento desde el original, como es en el presente caso.
Así obran en las actuaciones administrativas y judiciales el pasaporte íntegro en todas las hojas el cual fue digitalizado en su totalidad por esta Letrada y que procedimos a su incorporación a las actuaciones, conforme obliga a los profesionales la Ley 39/2015 y el Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Publicado en: «BOE» núm. 77, de 31/03/2021, así conforme a la Ley 39/2015, los documentos deben de presentarse electrónicamente y esa presentación es veraz, máxime cuando se presenta a través de profesionales que están obligados a relacionarse telemáticamente con la administración, art. 14 y ss de la Ley 39/2015 , así como art. 27 y ss del mismo texto legal . Se trata de un documento digitalizado, siendo éste el proceso tecnológico que permite convertir un documento en soporte papel o en otro soporte no electrónico en un fichero electrónico que contiene la imagen codificada, fiel e íntegra del documento, conforme establece el Decreto 203/2021, de 30 de marzo.
Es decir, ya no se aportan fotocopias a los expedientes administrativos telemáticos, sino que únicamente se aportan documentos originales escaneados por el profesional o en su caso fotocopias escaneadas, no siendo este último el supuesto en el que nos encontramos, siendo que ahora el Juzgador, ya no se utiliza, documentación original aportado a las actuaciones, sino únicamente documentos originales escaneados pro los profesionales y firmados por este con el fin de verificar su veracidad...
En el presente supuesto, el pasaporte fue incorporado a las actuaciones escaneado, siendo nuevamente incorporado junto con la demanda como doc. nº 2, no se trata de una fotocopia, sino de documentos digitalizados y aportados las actuaciones, tanto en trámite administrativo como en fase judicial. Dichos documentos en ningún momento fueron impugnados por la administración alegando falsedad, que estuvieran incompletos o no fueran correctos, lo único que se refiere la administración demandada es que existía riesgo de incomparecencia y dificultad para ejecutar una expulsión, señalando que se encontraba indocumentado, siendo ese el motivo por el cual se adoptó la medida cautelar de entrega de pasaporte por la Administración Estatal, y ello, siendo una medida arbitraria, sin fundamentación y con el ánimo, como ya ha pasado en otras ocasiones, ejecutar devoluciones en caliente, privando a las personas de su pasaporte y derechos de defensa".
Por otro lado, niega que existiera riesgo de incomparecencia, puesto que nunca fue requerido el apelante para personarse ante las autoridades policiales. Tampoco comparte la afirmación referente a la dificultad de expulsión ante la falte de entrega del pasaporte.
Por todo ello, concluye, acreditada la entrada por lugar habilitado y la identidad, no concurre elemento negativo alguno.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación y defiende los certeros razonamientos de la sentencia apelada. Y, para justificar la relevancia y funcionalidad de la aportación por el extranjero del pasaporte original a la Administración competente en materia de extranjería, cita la Sentencia núm. 490/2017, de 25 de octubre, de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de apelación núm. 936/2016) y la Sentencia de la misma Sala de 12 de marzo de 2019 (recurso de apelación núm. 607/2018). Por ende, como quiera que en ningún momento el recurrente ha aportado el pasaporte original ni ante la Policía ni ante la Oficina de Extranjería, no obstante habérsele requerido su aportación, tal conducta debe considerarse circunstancia negativa que justifica la adopción de la sanción de expulsión del territorio nacional.
SEGUNDO .- DOCTRINA RECIENTE SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
No combatiéndose que, en el presente caso, concurre el hecho tipificado en el art. 53.1.a) de la LOEX, es decir, el apelante se encontraba en España sin la correspondiente autorización de residencia, u otro título que habilitase una estancia legal, el debate se concreta en la aplicación del principio de proporcionalidad y, más concretamente, en la existencia del elemento negativo que la Administración valora en la Resolución que acuerda la expulsión, cual es encontrarse indocumentado.
Pues bien, remitiéndonos a la doctrina ya citada en la Sentencia apelada y la que refiere el propio apelante, sí procede destacar la más reciente doctrina jurisprudencial en cuanto conlleva un giro en las consecuencias de la concurrencia o no de elementos negativos (admitiendo de nuevo, la sanción de multa como sanción principal, en ausencia de circunstancia agravante a la mera estancia irregular); y matiza estos, excluyendo de tal concepto la falta de intento de regularización, o la falta de arraigo del extranjero.
En tal sentido, en las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (recursos 2251/2021 y 1537/2022), el TS razona: " Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .
Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.
Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año. Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley . Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación".
Y como doctrina casacional establece: " Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".
Pero sobre el principio de proporcionalidad señala: " Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-".
TERCERO .- APLICACIÓN AL PRESENTA CASO. PROPORCIONALIDAD.
La aplicación de la doctrina expuesta en al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.
La Resolución que acuerda la expulsión refiera como Hecho Probado " Que D. Alfredo no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentada y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación y, además, se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español ". En los Fundamentos de Derecho considera hechos negativos concurrentes (destacados en negrita), hallarse indocumentado y no constar cuándo y por dónde entró en territorio español.
Pues bien, cabe recordar que que el art. 25 de la LOEX establece: " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. La ausencia de sello de entrada en el pasaporte impide conocer ese dato esencial de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo tal ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.
Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".
Partiendo de lo expuesto, siendo el motivo de expulsión que recoge la Resolución de la Delegación de Gobierno esa falta de constatación y cotejo de la identidad del aquí apelado, y la determinación de la fecha y lugar de entrada en España, y no la entrega del pasaporte como instrumento de ejecución de la medidas cautelar acordada (retirada del mismo), cabe hacer las siguientes consideraciones:
1º En vía judicial solamente cabe examinar los motivos negativos o de agravación que expresa la Resolución Administrativa, sin que en esta sede puedan introducirse otros motivos no esgrimidos en aquella, aun cuando pudieran concurrir. Así razona la STS de 14 de noviembre de 2023 (recurso 1008/2022), en su Fundamento Noveno: " en cuenta en la resolución administrativa impugnada para acordar la expulsión y, de todas ellas, la única que puede ser considerada factor de agravación para fundamentar la elección de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, de conformidad con cuanto hemos razonado en el fundamento sexto, es la de "no presenta documentación que acredite su identidad". Y es lo cierto que, como también hemos reflejado en el primer fundamento, en el curso del proceso seguido ante el juzgado, el recurrente ha aportado copia del pasaporte, desvirtuando así el único factor de agravación tenido en cuenta en la resolución impugnada para sustentar la elección de la sanción de expulsión.
Ciertamente, la Sala a quo ha considerado que, además del indicado, concurrían lo que califica como otros factores de agravación, de entre los cuales, sólo uno de ellos ha sido considerado como tal por la doctrina de esta Sala a la que antes hicimos referencia, se trata de la circunstancia de ignorarse cuándo y por dónde se entró en territorio español. Pero ocurre que esta circunstancia no aparece expresamente mencionada en la resolución administrativa sancionadora, como exige la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 87/2023, de 17 de julio ) -que, obviamente, no pudo ser tenida en cuenta por la sentencia recurrida-, conforme a la cual, como hemos explicado en anteriores fundamentos, debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.
Por tanto, de todos los elementos o circunstancias que se invocan en la resolución administrativa sancionadora como agravantes que permitan sustentar la sanción de expulsión, el único que podría considerarse factor de agravación conforme a la doctrina de esta Sala, es el de no haber aportado el interesado el documento que acredite su identidad, y esta circunstancia ha sido rebatida con la aportación en vía judicial del pasaporte por lo que ha desaparecido el único fundamento de la decisión administrativa de expulsión que, por esta razón, debe ser anulada".
2º Por otro lado, la acreditación de la identidad, y del lugar y fecha de entrada, conforme la más reciente doctrina jurisprudencial, puede ser objeto de prueba en el seno del procedimiento judicial. En tal sentido, además de la Sentencia que se acaba de citar, la de 4 de julio de 2023 (recurso 1241/2022), afirma: " Pues bien, descartado como factor de agravación el antecedente policial que se menciona en la sentencia recurrida, tampoco la indocumentación que en ella se afirma puede entenderse existente ya que si bien el interesado estaba, ciertamente, indocumentado al tiempo de su detención, tal circunstancia quedó desvirtuada en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado al aportar el interesado copia de su pasaporte con sello de entrada en España. Sin que pueda dejar de tenerse en cuenta tal prueba documental, que desvirtuaba el único factor de agravación que podía fundamentar la expulsión, esgrimiendo un carácter revisor de esta jurisdicción que -como alega el recurrente- no puede erigirse en límite del derecho a la prueba que permite contradecir los presupuestos en los que se sustenta la actuación administrativa que se revisa. Así lo ha dicho esta Sala en su reciente sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 , cuyos razonamientos reproducimos a continuación:
"[...] se debe recordar la misma naturaleza del recurso contencioso-administrativo o, quizás con mayor amplitud, la propia naturaleza de esta Jurisdiccional que, conforme ya resulta del artículo 106 de la Constitución tiene por finalidad el control de la actividad administrativa, en los términos que se recogen en los artículos 1 y 25, entre otros, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de tal forma que la finalidad del recurso contencioso- administrativo es, en última instancia, determinar si una concreta actividad administrativa está o no ajustada al ordenamiento jurídico, como nos impone el artículo 70-2.º de dicha Ley procesal . Pero esa decisión, con carácter general, se ha de determinar examinando la concreta actividad administrativa objeto de examen. Es decir, el Tribunal de lo Contencioso examina la actividad impugnada conforme a las circunstancias que concurrieran cuando dicha actividad se llevó a cabo por la Administración, pero ello no supone que al interesado le esté vedado que, en esa fase de revisión, pueda aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento. Es decir, poder cuestionar que la decisión administrativa no lo estaba conforme al material probatorio que aporta al proceso, material que, por supuesto, ha de estar referido a aquel momento en que se adopta la decisión administrativa.
Es cierto que por más que en el momento actual se haya mitigado el carácter revisor de la jurisdicción -se autoriza impugnar actividades administrativas sin previa decisión administrativa-, nunca esta jurisdicción ha supuesto una segunda instancia respecto de la actividad administrativa impugnada que ya descarto en su Exposición de Motivos la vieja Ley de 1956; muy al contrario, los Tribunales de lo Contencioso han de examinar la legalidad de esa actividad conforme resulte de las alegaciones y pruebas que se hayan aportado al proceso...
Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa, adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, por su propia naturaleza, que no parece necesario reflejar, en cuanto participa, como se declara de manera inconcusa, de los mismos principios del Derecho penal, si bien con matices, lo cual comporta que la finalidad del proceso no es sino la búsqueda de la verdad real y no solo formal, lo que habilita la más amplia facultad para la aportación de toda prueba de que pueda servirse el acusado...
En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1.º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".
3º En las dos Sentencias citadas se admite como elemento probatorio de la identidad, lugar y fecha de entrada, la copia del pasaporte aportada en el procedimiento judicial. En el caso de autos, en el E.A. aparece, con el escrito de alegaciones, incorporado a él, una copia extensa del pasaporte, donde se refleja tanto la identidad del apelado, como el sello de entrada en España por el aeropuerto de Barajas, el 15 de octubre de 2021. Pero, aun cuando pueda discutirse que se trata de una mera fotocopia, y no una digitalización del pasaporta original, como sostiene la Letrada del apelante, invocando el art. 14.1.c de la LPACAP, lo que en atención a la forma de aportación del E.A. no puede afirmarse; es lo cierto que con el escrito de demanda, en el procedimiento de instancia, sí se incorpora, como documento adjunto, copia escaneada del pasaporte que, por su configuración, aparece como el original, en fecha 25 de mayo de 2023. No podemos olvidar que el art. 135.1 de la LEC establece: " 1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos..."; y el art. 273 regula: "1 . Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren... 3. En todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos:... c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional". La Disposición Adicional Primara de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: " 1. A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha, en los términos de los artículos 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
Para garantizar la efectividad de esta disposición, las Administraciones con competencia en materia de Administración de Justicia deberán dotar, con anterioridad a dicha fecha, a las oficinas judiciales y fiscales con funciones de registro, de los medios electrónicos adecuados en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 18/2011 ".
Además, el art. 162.3 de la LEC establece: " 3. Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior solo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de esta Ley , si bien, en caso de que alguna de las partes, el Tribunal en los procesos de familia, provisión de medidas judiciales de apoyo o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de aportarse aquellos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal efecto se señale".
En definitiva, la forma de aportación al procedimiento judicial del documento adjunto, conforme a la normativa citada, era la incorporación electrónica a través del sistema lexnet, aplicable en el territorio de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ( Resolución de 25 de junio de 2018, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Principado de Asturias, de transferencia de soluciones tecnológicas), y no consta que, de forma expresa, el Abogado del Estado haya aducido la falsedad del documento incorporado digitalmente. En todo caso, insistimos, desde la perspectiva del motivo agravante aducido por la Administración, como señalan las SSTS invocadas, la aportación en sede judicial de esa copia digitalizada del pasaporte permiten constatar esos datos de identidad, así como de fecha y lugar de entrada en España, lo que conduce a la estimación de la apelación.
Únicamente, procede aclarar, con la STS de 14 de noviembre de 2023, conforme a doctrina anterior del TS, que no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión ( SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior), la ausencia de intento de regularización, ni la falta de arraigo: " En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria".
CUARTO .- COSTAS.
En materia de costas, concurren dudas fácticas suficientes referentes a la documentación presentada, como para no realizar pronunciamiento condenatorio, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
