PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTE.
1.1 El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado don Ricardo González Fernández, en representación y defensa de don Inocencio, de nacionalidad marroquí, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, dictada el 17 de noviembre de 2022, en el P.A. 21/2022, por la que se acuerda desestimar "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Inocencio contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 23-11- 2021. Sin costas.".
La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en relación a la concurrencia de infracciones formales: " En relación a este último extremo, indica la parte que no consta se hubiera comunicado su detención ni la incoación de un expediente de expulsión al Consulado o Embajada, obrando sin embargo el fax correspondiente en el elemento nº 7 del expediente administrativo.
Como segundo punto, indica que en la notificación de incoación y propuesta de resolución no aparece la identificación del instructor y secretario expresa y clara, lo cual tampoco es correcto puesto que aparecen identificados en el folio 3, tercer párrafo, del elemento nº 4 del expediente.". Y, en cuanto al procedimiento seguido, añade: " En este caso se tomó en cuenta para seguir el procedimiento preferente riesgo de incomparecencia, que pudiera evitar o dificultarse su expulsión, así como riesgo para el orden público. En este sentido, no aportó pasaporte al ser requerido, encontrándose indocumentado, y había sido detenido por un presunto ilícito de atentado a agente de la autoridad, no aportando domicilio, por lo que concurrían las circunstancias habilitantes para abrir un procedimiento preferente".
Por lo que se refiere a la concurrencia de elementos negativos o agravantes que sustentan el acuerdo de expulsión, tras citar la doctrina jurisprudencial aplicable, razona: " En segundo lugar, la decisión administrativa se ha sustentado en hechos tales como carecer de autorización de estancia y permanencia en España, así como por encontrarse indocumentado, contar con antecedentes policiales, constando igualmente la extinción de su autorización de residencia temporal familiar de ciudadano de la Unión Europea el 06/07/2020.
Requerido para que aportara pasaporte original tras el acuerdo de iniciación del expediente sancionador (elemento 5 del expediente administrativo), no consta lo aportara puesto que la carta de identidad que se aportó y retiró (elemento 6 del expediente) no es un pasaporte original y no es válido para el cruce de fronteras.
Por otra parte y en relación a los antecedentes policiales, el que dio origen a la detención (elemento nº 2 del expediente) está pendiente de enjuiciamiento según documentación aportada por el demandante en el acto del juicio.
De otro lado, en el elemento 8 del expediente consta aportado auto de archivo de 4-3-2020 por el delito de maltrato de género dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Gijón , sin que se acredite la constitución de pareja de hecho a que se hace referencia en el recurso.
Como se ha razonado, junto a la estancia irregular, ha de valorarse si concurren elementos de carácter negativo en la conducta del interesado. Desde esta perspectiva y siguiendo la tesis sentada por la jurisprudencia, la resolución administrativa de expulsión es ajustada a Derecho puesto que la no presentación del pasaporte original completo impide justificar el cruce de fronteras y la fecha de entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español. Se trata de un hecho negativo de entidad suficiente para fundamentar la expulsión pues existe una situación de opacidad y ocultación de circunstancias relevantes para el éxito de la gestión ordenada de la extranjería.
No puede entrar aquí a valorarse favorablemente la situación familiar del demandante y las razones de excepcionalidad contempladas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, puesto que aunque consta la existencia de familiares, padres y hermanos con nacionalidad española, y que el actor habría prestado servicios por cuenta propia y ajena, se trata de una persona mayor de edad y no nos hallamos ante un arraigo familiar que cumpla con los requisitos del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ".
1.2 El recurrente sostiene como motivo de apelación:
1º La infracción del art. 39 de la C.E., así como el artículo 8.1 del convenio de 4 de noviembre de 1950 europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. Afirma que el concepto de arraigo familiar debe interpretarse de forma más amplia que lo hace la Juzgadora de instancia, conforme el artículo 5 b de la directiva 2008/115/CE, que no solo vincula a la nacionalidad española determinados vínculos familiares pues lo contrario sería injusto, sin perjuicio de que su padre, hermanos y sobrinos ya son españoles y su madre residente legal, viviendo todos en España desde hace años.
2º Vulneración del principio de proporcionalidad. Señala que con la expulsión del extranjero tratan de conjugarse dos elementos esenciales cuales son: -la peligrosidad que supone su conducta personal; -la posibilidad de que dadas las condiciones personales del extranjero en cuestión, el mismo no pueda hacer frente a la sanción pecuniaria y quede entonces su conducta impune. Si se opta por la sanción más restrictiva de derechos como lo es la expulsión, debe valorarse motivadamente la situación personal y familiar del sancionado, no siendo motivación suficiente la indicación que al hecho infractor "se puede" aplicar en lugar de la sanción de multa la de expulsión, por venir así contemplado en el artículo 57 de la LO 4/00. En este caso, asevera, la Administración ha optado por la sanción más severa, concretada en la imposición de una expulsión a su representado, sin entrar en las circunstancias concurrentes, equiparando su situación como persona que posee arraigo en nuestro país donde vive su familia (padres y hermanos que tienen nacionalidad española y residencia legal), que ha sido titular de permiso de residencia durante años, que ha trabajado por cuenta propia y cuenta ajena, que ha realizado curso de formación, que carece de antecedentes, y que ha tratado de buscar trabajo denodadamente desde su llegada. Después de exponer la doctrina el TJUE desde la Sentencia de abril de 2015, concluye que se deben incrementar las garantías de una decisión tan gravosa como es la expulsión, teniendo que ser más exhaustivas en la instrucción para verificar las circunstancias del caso y facilitar la alegación y prueba del afectado. Solamente si existen circunstancias agravatorias o hechos negativos podrá disponerse la expulsión, debiendo realizar una valoración no automática sino individualizada y caso a caso. Y en el caso del apelante, no se ha realizado esa valoración, obviando sus circunstancias personales y familiares y por tanto en modo alguno está justificada la medida impuesta por la delegación del gobierno.
3º Considera que concurre una vulneración de procedimiento esencial, al haberse seguido el procedimiento preferente, frente al ordinario, sin que concurran las circunstancias legales y reglamentarias que así lo habilitan. Se razona que la elección del procedimiento preferente de expulsión por su gravedad, debería de estar motivado, como han de estarlo todas las resoluciones administrativas conforme a la Ley 30/92 modificada por la Ley 4/99, siendo causa de nulidad como sucede en este expediente incoado donde falta la motivación de dicha elección.
4º En relación a los antecedentes policiales a los cuales se hace referencia en el expediente sancionador, indica que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del mismo. Cita la doctrina del Tribunal Supremo en relación a las detenciones (entre otras STS de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003) conforme a la cual, los antecedentes policiales no resultan idóneos para justificar la sanción de expulsión cuando no consta en el expediente administrativo dato alguno sobre la suerte que corrieron las actuaciones de la policía porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguar el resultado de tales diligencias. 5º Finalmente, invoca lo dispuesto en el artículo 5 de la directiva 2008/115/CE del parlamento europeo y del consejo de 16 de diciembre de 2008, que consigna: " al aplicar la presente directiva, los estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño
b) la vida familiar
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetaran el principio de no devolución".
Y, subsidiariamente, el artículo 6.4 de la directiva 2008/115/CE.
La Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, e insta su desestimación aduciendo la conformidad a derecho de la Sentencia apelada, y de la Resolución de expulsión que ampara. Así, razona que la parte actora reitera en el escrito de apelación los mismos motivos de impugnación o de oposición a la actividad administrativa judicialmente confirmada en la instancia que ha venido sosteniendo desde la vía administrativa. En primer término, destaca la situación de estancia irregular en la que se encuentra el apelante desde que se extingue su autorización de residencia temporal de familiar de la Unión Europea en fecha 6 de julio de 2020. Además, no consta que el interesado realizara trámite alguno encaminado a su regularización.
En segundo lugar, el expediente sancionador se inicia tras la identificación de don Inocencio en el marco de una detención por presunto ilícito penal de atentado a Agente de la Autoridad. Tampoco se ha negado de contrario que, como así figura en el acuerdo de iniciación, el hoy apelante ofreciera un domicilio diferente en el momento de la detención y en el posterior traslado al médico. Tampoco se desvirtúa la circunstancia de estar indocumentado. Ni en el momento de iniciarse el expediente, ni en las alegaciones posteriores, ni tan siquiera con posterioridad a la propuesta de resolución notificada se presentó un pasaporte en vigor que acreditara su identidad.
Por otro lado, en cuanto al procedimiento seguido, lo anterior determina la concurrencia de las circunstancias previstas en las letras a), b) y c) del apartado primero del art. 63 LOEx para iniciar el procedimiento preferente de expulsión. Motiva así el acuerdo de iniciación que el riesgo de incomparecencia deriva de la falta de un domicilio fiable, pues es el propio interesado el que modifica este dato con apenas diferencia. La posible evitación o dificultad de la expulsión deriva de la imposibilidad de identificarle adecuadamente, por la falta de pasaporte o documento de identidad válido. Finalmente, el riesgo para el orden público se desprende tanto del propio hecho que determina su identificación y constatación de situación irregular como de los antecedentes policiales registrados en las bases policiales.
En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, destaca que al contrario de lo que se afirma en el recurso de apelación, la expulsión no se acuerda en exclusiva por la situación de irregularidad, sino que a ella se suma el carácter de indocumentado del extranjero, que a pesar de los requerimientos y oportunidades con que contaba no presenta el pasaporte original, así como la existencia de antecedentes policiales que revelan una conducta contraria al orden público. Las circunstancias personales del recurrente fueron debidamente analizadas y tomadas en consideración, como así lo demuestra tanto la propuesta de resolución como el informe posterior a las alegaciones, documentos todos ellos obrantes en el expediente administrativo.
SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.
TERCERO .- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE.
Para seguir un orden lógico, daremos respuesta a los motivos de apelación, alterando el orden de exposición del recurso, de forma que procede analizar, en primer término, a adecuación del procedimiento seguido, y sus posibles efectos, dado que si concluyésemos que concurre un motivo de nulidad, no procedería entrar en otras consideraciones.
En cuanto se refiere al procedimiento de urgencia seguido por la Administración, el art. 63 de la LOEX regula: " 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria".
En desarrollo del art. 63.1 de la LOEX, el art. 235 del Roex, regula: " 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución".
Además de la doctrina jurisprudencial que cita la Sentencia apelada, y damos por reproducida, señala la STSJ de Galicia, de 11 de octubre de 2017: " Las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión".
En aplicación de este precepto, la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 5 de febrero de 2019 (recurso 6379/2017) establece: " En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora", doctrina seguida por esta Sala en la Sentencia de 30 de mayo de 2022 (apelación 47/2022).
En el presente supuesto, el Acuerdo de incoación si expresa los motivos que considera para seguir el procedimiento preferente del art. 63, en cuanto expresamente se señala que el apelante se encuentra indocumentado, al no aportar pasaporte, únicamente una carta de identidad de Marruecos. Por otro lado, entre febrero de 2020 y octubre de 2021, constan cinco detenciones policiales por atentado, resistencia y desobediencia a los Agentes de la autoridad. Por otro lado, como señala la Abogada del Estado, no constaba un domicilio fiable, pues es el propio interesado el que modifica este dato con apenas diferencia.
Por ende, la Resolución de incoación está suficientemente motivada, en orden a seguir el procedimiento preferente, dándose la circunstancia de que ni sí que ira, posteriormente, el apelante aporta pasaporte durante la tramitación del expediente administrativo, a pesar de haber sido expresamente requerido para ello.
CUARTO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
Por lo que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.
Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: " 2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 , a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."
2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".
2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que "No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020 ) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que "la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa "tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".
QUINTO .- APLICACIÓN AL CASO.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.
En el E.A. aparece que la Administración, y la Sentencia de instancia, valoran la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor; y la existencia de antecedentes policiales, aun cuando respecto de estos, se destaca por la Juzgadora, que pende el enjuiciamiento de la última de las conductas por la que fue detenido, y el archivo de otra previa.
En cuanto a la falta de pasaporte, cierto es que la recurrente no presentó, ni en el momento inicial, ni posteriormente, en el transcurso del E.A. el pasaporte, como documento de identificación. En este punto, cabe recordar que el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone que: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".
En la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, afirmábamos: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión".
No obstante, aunque la apelante no aportó su pasaporte en el momento de la denuncia inicial, que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador, no es menos cierto que consta en el E.A. que estuvo en posesión de hasta tres autorizaciones de residencia en España, y así lo reseña el acuerdo de incoación: 1º El 6 de mayo de 2009, autorización de residencia temporal por reagrupación familiar; 2º El 18 de abril de 2016, autorización de residencia permanente; y 3º el 31 de agosto de 2019, tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE. Todas ellas extinguidas.
Por ende, para obtener estas autorizaciones tuvo que presentar documentación precisa que acreditase su identidad, de forma que resulta excesivamente formalista, y ajeno a criterios de la lógica negar la acreditación de identificación a quien la propia Administración concedió previamente, y en momentos sucesivos, autorizaciones para residir en nuestro país.
Por lo que se refiere a los antecedentes policiales, la reciente STS de 20 de octubre de 2022 (recurso 5793/2021), señala: " Suscitado el debate en tales términos, debemos tener en cuenta que la circunstancia que, a la postre, sirve al Tribunal de instancia para justificar la orden de expulsión, son los referidos antecedentes policiales y, en relación con dicha cuestión ya hemos tenido ocasión de examinar la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de dichos informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.
En efecto, en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."
La mencionada conclusión de la interpretación de los preceptos que también se indican en el presente recurso de casación, se razona en la mencionada sentencia declarando, para supuestos de una decisión de expulsión que se decía justificaba en la decisión administrativa impugnada, que:
"... Por lo que se refiere a la cita en el acto administrativo de la condena por un delito de falsedades y detenciones policiales, lo primero que cabe indicar es que el propio Abogado del Estado considera que la sentencia no cuestiona ni deja de aplicar la doctrina TS sobre acreditación de precedentes penales o policiales porque sólo menciona estos antecedentes como circunstancia de abundamiento incluida en la resolución de expulsión, pero no le da valor trascendente para la expulsión, reconociéndose con ello que en los términos en que se alude a dichos antecedentes no pueden considerarse ni valorarse como una de las circunstancias que según la jurisprudencia pueden justificar la adopción de la decisión de expulsión. Y es que, como señala el auto de admisión del recurso, "no consta en el expediente administrativo, sino una mera referencia a la condena por delito de falsedades y la pena de prisión impuesta ( de seis meses), así como, a la existencia de detenciones policiales por otros hechos delictivos, reflejadas en el Hecho primero y tercero de la Resolución de expulsión, sin que, tan siquiera, se identifique la sentencia de condena penal, ni su fecha y sin que sea posible determinar cómo obtiene tales datos la Administración, que no aparecen, ni en la incoación del expediente sancionador, ni en la propuesta de resolución", de manera que se desconoce el alcance de los hechos a que se refiere la citada sentencia, la fecha de los mismos y de la propia sentencia, el carácter firme o no de la misma y las demás circunstancias que permitan valorar su incidencia y consideración como justificación de la decisión de expulsión. Y lo mismo sucede con la genérica referencia a la existencia de detenciones por otros delitos, cuya realización no se justifica en modo alguno, faltando cualquier referencia a la autoridad que efectúa las detenciones, fecha y lugar de las mismas y actuaciones llevadas a cabo y su trascendencia administrativa o judicial.
"A este respecto resulta oportuna la cita de jurisprudencia que se efectúa por el recurrente, que precisamente en relación con la apreciación de circunstancias que justificaban la elección de la expulsión frente a la multa por estancia irregular, cuando aún se consideraba aplicable, señala que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006, rec. 5450/2003 ; 28-2- 2007, rec. 10260/2003 ), doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado."". Y en idéntico sentido la STS de 5 de octubre de 2022 (Recurso 270/2022).
De esta forma, no puede sustentarse la concurrencia de un motivo de agravación ni en la ausencia de identificación del apelante, ni en la concurrencia de antecedentes policiales de los que no se acredita el resultado en vía jurisdiccional, de forma que, en este concreto caso, y al margen de lo que pueda acontecer en un futuro, si concurriesen condenas en el orden penal por los hechos que generaron sus detenciones, no se aprecian elementos que justifiquen la proporcionalidad de la sanción de expulsión acorada.
Ello conduce a la estimación del recurso, sin perjuicio de acoger los razonamientos de la Sentencia de instancia en orden a rechazar que concurra una situación de arraigo familiar que conllevase la protección del art. 39 de la C.E. y del art. 8 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales; ni tampoco que se den los supuestos del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Así, como señala la apelada, no se da la situación familiar del demandante y las razones de excepcionalidad contempladas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, puesto que aunque consta la existencia de familiares, padres y hermanos con nacionalidad española, y que el actor habría prestado servicios por cuenta propia y ajena, se trata de una persona mayor de edad y no se acredita una situación de convivencia y dependencia, ni que nos hallemos ante un arraigo familiar que cumpla con los requisitos del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
SEXTO .- COSTAS.
En aplicación del art. 139 de la LJCA, estimado el recurso de apelación, no procede imposición en costas.
