Sentencia Contencioso-Administrativo 811/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 914/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra el Acuerdo, de 4 de octubre de 2022, del Pleno del Ayuntamiento por el que se aprueba inicialmente la modificación de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de hostelería en la vía pública por vulneración del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos, protegido por el artículo 23 CE, en su vertiente de derecho de los concejales a enmendar las iniciativas presentadas en el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- La parte actora considera, en esencia, que ha sido la tramitación del expediente la que determinó la vulneración del derecho a la participación en los asuntos públicos de los concejales recurrentes en la medida en que los cambios introducidos por el informe del Director General de Urbanismo no fueron objeto del trámite de enmienda en la Comisión Plenaria de Urbanismo, Infraestructuras, Servicios Básicos y Participación de 28 de septiembre de 2022. Por tanto, se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a presentar enmiendas, al excluir de dicho trámite a las partes del texto modificadas después de que concluyera el plazo para la presentación de enmiendas; es decir, hay partes del texto de la ordenanza sobre las que no se les ha permitido presentar enmienda alguna al ser modificadas o incorporadas con posterioridad al término del plazo de presentación de enmiendas. En todo caso, la función propia de una enmienda no puede sustituirse ni subsanarse a través de otras fórmulas de participación de los concejales en la tramitación de la Ordenanza. Se impone una interpretación favorable al derecho de enmienda y debe aplicarse el principio de buena administración.

TERCERO.- El abogado consistorial se opone a la demanda y considera, en síntesis, que la regulación del derecho a presentar enmiendas tiene una concreta "configuración legal" en el Reglamento Orgánico municipal del Pleno y ninguna infracción es posible advertir en las actuaciones seguidas en este concreto expediente, puesto que efectivamente se abrió el plazo de diez días para la presentación de enmiendas y todas las que fueron formuladas (tanto las planteadas "a la totalidad" como las de carácter "parcial") fueron debatidas y sometidas a votación en la Comisión Plenaria del 28 de septiembre de 2022, así como en la sesión del Pleno celebrado el 4 de octubre de 2022. Pon tanto, no se aprecia ningún tipo de infracción de la normativa que reconoce el derecho de los Concejales a la presentación de enmiendas, como parte del "ius in officium", puesto que consta no sólo que efectivamente presentaron aquellas enmiendas que tuvieron por conveniente (tanto "a la totalidad" como, subsidiariamente, de carácter "parcial"), sino que todas ellas fueron debatidas y sometidas a votación en Comisión y en el Pleno y además, tuvieron oportunidad de formular enmiendas transaccionales "in voce" tanto en aquélla como en éste. No se ha contravenido el derecho fundamental previsto en el artículo 23, apartados 1 y 2, de la Constitución ni se ha lesionado el "ius in officium" de los Concejales recurrentes, pues no se ha producido una restricción ilegítima de sus derechos y facultades, ni se les ha impedido desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley dispone. En todo caso, una vez aprobado inicialmente el Acuerdo de 4 de octubre de 2022 se abrió el correspondiente período de información pública por plazo de treinta días, en el que cualquier ciudadano, incluidos los concejales recurrentes, pueden presentar las reclamaciones y sugerencias que tengan por conveniente, previendo el artículo 79.1 del Reglamento Orgánico que la Junta de Gobierno procederá a valorarlas y decidirá si, como consecuencia de dicha valoración, modifica el proyecto o mantiene el texto inicial. Y conforme al apartado 2, tanto si se modifica el texto inicial como si se mantiene, la Junta de Gobierno remitirá a la Secretaría General de Pleno el nuevo proyecto, acompañado de una memoria que contenga la valoración de las alegaciones, a efectos del trámite de aprobación definitiva por el Pleno, previo dictamen de la Comisión competente. Por tanto, ninguna indefensión material se les ha causado, ni puede hablarse, cabalmente, de un "perjuicio irreparable".

La representante del Ministerio Fiscal ha alegado que, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, hubo trámite de presentación de enmiendas y de hecho se presentaron y se debatieron, por lo que, considera que no se han vulnerado sus derechos.

CUARTO.- En este supuesto el procedimiento contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales se refiere a la vulneración del derecho a la participación en los asuntos públicos consagrado por el artículo 23 de la Constitución.

A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el presente procedimiento judicial tiene limitado su ámbito de cognición en la medida en que, tal como resulta de la jurisprudencia aplicable, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, la vía procesal elegida, de protección de los derechos fundamentales, restringe el ámbito y los términos del presente enjuiciamiento dado que será preciso comprobar que no estamos ante una cuestión de mera legalidad sino que afecta al núcleo de los derechos fundamentales cuya violación se denuncia.

Al mismo tiempo, también ha de tenerse en cuenta que, como ha subrayado el Tribunal Supremo, «la decisión sobre si en un determinado conflicto está implicado o no un derecho fundamental, puede exigir un estudio no siempre fácil, que supone de por sí un verdadero enjuiciamiento de fondo, siendo solo al final del mismo, cuando puede llegarse a la solución correcta. Y si ello es necesariamente así, no resulta lógico que ese juicio complejo se sitúe en el momento procesal de la admisión del procedimiento (momento en sentido lógico, que no cronológico, lo que es compatible con el hecho de que el estudio de la admisibilidad se realice en la sentencia), y no en el del fallo de fondo en el proceso especial» ( sentencia de 1 de febrero de 1995, Sala 3ª, sección 7ª, recurso nº 835/92, ES:TS:1995:444, ponente: Conde Martín de Hijas).

Pues bien y en cuanto se refiere al derecho fundamental invocado, el Tribunal Constitucional ha recordado, en relación con el derecho de participación política del artículo 23 de la Constitución, "que, cuando se trata del ejercicio de cargos públicos representativos, el derecho enunciado en el art. 23.2 CE ha de ponerse en conexión con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes, libremente elegidos, del art. 23.1 CE" ( sentencia 38/2022, de 11 de marzo, ponente: Narváez Rodríguez, FJ 4).

También el Tribunal Constitucional en su sentencia 159/2019, de 12 de diciembre, del Pleno, ponente: González Rivas, había advertido en relación con los parlamentarios autonómicos extremeños y que se podría aplicar, mutatis mutandis, a los concejales recurrentes:

la Constitución no ha asumido en el artículo 23.2 CE un genérico derecho fundamental al respeto de todos y cada uno de los derechos y facultades del estatuto del parlamentario, sino tan sólo el de aquellos que pudiéramos considerar pertenecientes al núcleo de la función representativa, como son, principalmente, los que tienen relación directa con el ejercicio de las potestades legislativas y de control de la acción del gobierno [ SSTC 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 5, y 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4]. En consecuencia, "no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental, pues solo poseen relevancia constitucional, a estos efectos, los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, siendo vulnerado el artículo 23.2 CE si los propios órganos de las asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de representantes. Tales circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante del representante público y a motivar las razones de su aplicación, bajo pena, no solo de vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo ( art. 23.2 CE), sino también de infringir el de estos a participar en los asuntos públicos ex art. 23.1 CE ( SSTC 38/1999, FJ 2; 107/2001, FJ 3, y 40/2003, FJ 2, entre otras muchas)" [ SSTC 1/2015, de 19 de enero, FJ 3; 23/2015, de 16 de febrero, FJ 3; 10/2018, de 5 de febrero, FJ 3, y 115/2019, de 16 de octubre, FJ 4].

Asimismo, el Tribunal Supremo ha abordado en la sentencia de 9 de febrero de 2022, recurso nº 2677/2021, ES:TS:2022:488, ponente: Requero Ibáñez, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, pertinentemente alegada por las partes, la cuestión de "si la decisión de no dar trámite (admitir, deliberar y votar) a una enmienda parcial del presupuesto presentada por un grupo de concejales al inicio de la sesión plenaria de aprobación del presupuesto municipal, adoptada por el Alcalde, representa una vulneración del derecho de participación consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución". En esta sentencia se enuncian los siguientes principios que es preciso recordar:

1. Es cuestión pacífica que el artículo 23.2 de la Constitución proclama un derecho fundamental de configuración legal, por lo que habrá que estar a su regulación sectorial para advertir cuándo la infracción de esa normativa tiene relevancia constitucional.

2. También es cuestión pacífica que, en el ámbito del régimen local, forma parte del ius in officium de los concejales la posibilidad de presentar enmiendas, lo que supone ejercer un derecho político consustancial al carácter representativo del cargo, integrado así en el contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución.

3. La configuración legal de ese derecho fundamental la encontramos, en cuanto al régimen de la presentación de enmiendas en general y respecto del presupuesto municipal en especial, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL), en la LRHL y en el ROF, normas ya citadas.

4. De esa normativa se deduce que el proyecto o propuesta de presupuesto municipal lo forma el Alcalde y lo remite al Pleno para su aprobación, enmienda o devolución con informe de la Intervención (artículo 168.4 de la LRHL). El orden del día del Pleno lo fija el Alcalde, la regla general es que en él se incluyan los puntos objeto de debate, puntos que antes se han sometido a dictamen, informe o consulta de la Comisión Informativa (artículo 82.2 del ROF), salvo las excepciones que no son del caso.

5. De haber debate en el Pleno sobre un punto del orden del día, lo ordena el Alcalde en los términos del artículo 94.1 del ROF, los concejales pueden intervenir mediante alguna de las formas que prevé el artículo 97 del ROF y una de ellas es presentando enmiendas, entendiéndose por tal "... la propuesta de modificación de un dictamen o proposición presentada por cualquier miembro, mediante escrito presentado al Presidente antes de iniciarse la deliberación del asunto".

6. Las enmiendas deben guardar relación con un punto del orden del día y la normativa citada no prevé un plazo para su presentación como tampoco que, en caso de enmiendas a la propuesta de presupuesto, sean previamente informadas, dictaminadas o sometidas a previa consulta de la Comisión Informativa; tampoco que deban serlo por la Intervención, ahora bien, el Alcalde puede ordenar que los funcionarios de la Secretaría e Intervención intervengan en el Pleno para el "asesoramiento técnico o aclaración de conceptos" y añádase que la propia Intervención puede intervenir de oficio si advierte que se debaten cuestiones que presenten dudas de legalidad o con repercusión presupuestaria (artículo 94.3 del ROF).

7. Estas reglas son las generales en cuanto a las formalidades que rigen la presentación y tramitación de enmiendas, pero pueden modularse en cada municipio según lo que prevea su reglamento orgánico [cfr. artículo 22.2.d) de la LRBRL].

QUINTO.- Del expediente administrativo y de los autos se deduce que el 10 de junio de 2021 se inicia, por decisión del Concejal de Gobierno de Urbanismo, Medio Ambiente, Infraestructuras y Distritos, el procedimiento de modificación de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de hostelería en la vía pública.

Por Acuerdo, de 17 de junio de 2021, de la Junta de Gobierno Local, se procede a la consulta previa de los sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma, constando numerosas alegaciones. También se emite por los distintos departamentos municipales concernidos informes al efecto así como el informe, de 31 de marzo de 2022, de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias.

El 20 de julio de 2022 el Director General de Urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo suscribe la Memoria de análisis del impacto normativo de la modificación de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de hostelería en la vía pública del municipio de Oviedo

Por Resolución, de 25 de julio de 2022, del Concejal de Gobierno de Urbanismo se aprueba el proyecto de modificación de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de hostelería en la vía pública, cuyo texto se adjunta, junto con el Informe (Memoria) que lo acompaña.

El 28 de julio de 2022 la Junta de Gobierno Local aprueba el Proyecto y, seguidamente, se abre un plazo de presentación de enmiendas, constando en el expediente la presentación de numerosas enmiendas por los Grupos Municipales, incluido el Grupo Municipal Socialista que, por una parte, propone una enmienda a la totalidad y, por otra parte, formula enmiendas parciales (folios 344 a 354 del expediente).

A continuación consta emitido el 22 de septiembre de 2022 un informe del Secretario del Pleno del Ayuntamiento que concluye en el sentido de que "procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del ROP, continuar la tramitación del expediente dando traslado del mismo a la Comisión Plenaria de Urbanismo, Infraestructuras y Participación Ciudadana, donde, tomando en consideración, en su caso y salvo mejor opinión fundada en derecho, las observaciones del presente informe, se debatirán las enmiendas y se emitirá dictamen previo a la elevación del expediente a Pleno a efectos de aprobación inicial de la modificación de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de hostelería en la vía pública".

El 23 de septiembre de 2023 el Director General de Urbanismo del Ayuntamiento emite un Informe a las enmiendas presentadas por los Grupos Socialista, Vox y Somos Oviedo/Uviéu, y al informe de la Secretaría General del Pleno de 22 de septiembre de 2022. En este Informe se hace constar, a título introductorio, lo siguiente:

Vistas las alegaciones y enmiendas formuladas por los Grupos Municipales Socialista, Vox y Somos Oviedo/Uviéu en el trámite abierto a tales efectos, atendiendo a su contenido se emite el presente informe, en el que se analizan las enmiendas presentadas, su alcance, contenido y consecuencias legales y prácticas de su aceptación. Debe advertirse en tal sentido que, respecto a las cuestiones de oportunidad o criterio político la decisión corresponde exclusivamente a los órganos municipales de representación política, en este caso, Comisión y Pleno.

Finalmente, también se analizan determinados aspectos puestos de manifiesto en el preceptivo informe de la Secretaría General del Pleno de 22/09/2022, en el que se advierte que determinados puntos del texto deben ser modificados, puntualizados o justificados. A tales efectos, se proponen modificaciones y redacciones alternativas de determinados artículos, así como ciertas modificaciones de la Memoria.

El 28 de septiembre de 2022 la Comisión plenaria de urbanismo, infraestructuras, servicios básicos y participación, después del examen de todas las enmiendas a la totalidad y parciales, emite, por mayoría, un dictamen favorable a su remisión al Pleno. También se aprueban por la Comisión del Pleno las "rectificaciones propuestas en el informe del Director General de Urbanismo, de 23 de septiembre, consecuencia de las observaciones puestas de manifiesto por el Secretario General del Pleno en su informe del día 22 de septiembre" (folio 401 del expediente).

Del mismo modo que los otros grupos municipales, el 29 de septiembre de 2022 el Grupo Municipal Socialista propone al Pleno una enmienda a la totalidad y enmiendas parciales.

El 4 de octubre de 2022 se celebró el Pleno municipal y en el mismo se aprobó inicialmente el Proyecto de modificación de la Ordenanza municipal. Durante esta sesión se someten a votación las enmiendas a la totalidad y las enmiendas parciales, con el resultado que obra en el acta correspondiente.

También se someten a consideración y votación del pleno municipal a continuación a votación las rectificaciones propuestas en el informe del Director General de Urbanismo, de 23 de septiembre, consecuencia de las observaciones puestas de manifiesto por el Secretario General del Pleno en su informe del día 22 de septiembre de 2022.

Se procedió a la publicación edictal entre el 24 de octubre y el 9 de diciembre de 2022 y mediante la inserción en el correspondiente Boletín Oficial del Principado de Asturias del referido Acuerdo de aprobación inicial.

SEXTO.- A la vista del desarrollo del procedimiento de adopción de la Modificación inicial de la Ordenanza municipal se puede comprobar que, en ningún caso, se ha producido una obstaculización ni, desde luego, se ha impedido la formulación de enmiendas a la totalidad o parciales de la norma reglamentaria municipal que finalmente se aprobó con los informes pertinentes y habiendo intervenido los órganos municipales correspondientes.

Por esa razón, no parece que la intervención del Director General de Urbanismo del Ayuntamiento, encargado de la tramitación del expediente de modificación de la Ordenanza, haya afectado ni obstaculizado la labor de los ahora recurrentes individualmente ni en su formación como Grupo Municipal.

En este sentido ha de tenerse en cuenta el tenor de las indicaciones y correcciones contenidas en el Informe presentado por el Director General de Urbanismo que, todo parece indicarlo, tienen un perfil eminentemente técnico. En el propio Informe se advierte expresamente: "respecto a las cuestiones de oportunidad o criterio político la decisión corresponde exclusivamente a los órganos municipales de representación política, en este caso, Comisión y Pleno".

En todo caso cuando, después de haberse adoptado el dictamen de la Comisión del Pleno, los distintos Grupos municipales tienen oportunidad de presentar sus enmiendas, a la totalidad y parciales, habiendo podido acceder al contenido del Informe. Asimismo, en el Pleno se tratan abiertamente todas las cuestiones y se aprueban o rechazan específicamente todas y cada una de las enmiendas presentadas, en particular, las presentadas por el Grupo Municipal Socialista.

Aun cuando los recurrentes invocan el principio de buena administración, lo cierto es que, sin perjuicio de la mayor o menor relevancia que pueda tener en este caso y con ocasión de un examen de mera legalidad y no como corresponde a un procedimiento judicial de protección de los derechos fundamentales, en nada altera la constatación, como en el mismo sentido hace la representante del Ministerio Fiscal, de que no se aprecia la vulneración del derecho a la representación política, contenido en el artículo 23 de la Constitución.

Por todo lo cual no cabe acoger ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora en relación con la vulneración del derecho fundamental invocado y, en definitiva, procede desestimar el recurso jurisdiccional especial entablado.

SÉPTIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la especial complejidad de la interpretación en juego, no procede imponer las costas a la parte actora.