PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
1.1 Por el Procurador don Antonio Álvarez Arias De Velasco, en nombre y representación de don Claudio, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias el día 29 de Abril de 2.022, en el Procedimiento 52-0007802021, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta en su día por el ahora recurrente frente a la resolución dictada por el Técnico Jefe de Gestión Recaudatoria de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Gijón de fecha 4 de febrero de 2.021, en la que se desestimaba el recurso de reposición que se había interpuesto frente al acuerdo en el que se declaraba la responsabilidad subsidiaria de las deudas tributarias y sanciones exigidas a la sociedad METALSELLA SL como deudor principal, a Claudio, en su condición de administrador de dicha sociedad, por un importe total de 68.650,99 €.
1.2 El recurrente destaca como antecedentes fácticos esenciales del presente recurso los siguientes:
1º Fue contratado por don Hipolito siendo el acuerdo inicial que desarrollara su labor como administrativo en la empresa Metalsella S.L., para la cual estuvo trabajando, aunque solamente se le abonó el salario correspondiente al mes de Septiembre de 2016.
2º Posteriormente, don Hipolito decidió que el Sr. Claudio pasara a ser Administrador de la sociedad. No obstante, a petición del Sr. Hipolito se le hizo un poder para que pudiera realizar gestiones en nombre de la empresa.
3º Como quiera que el aquí recurrente observaba anomalías e irregularidades por parte del apoderado, Sr. Hipolito, mediante escritura otorgada ante el Notario de Santander D. Íñigo Girón Sierra, con fecha 13 de septiembre de 2016 y Núm. 2.638 de su Protocolo, el Sr. Claudio revocó los poderes concedidos a D. Hipolito, decisión que le notificó verbalmente, por mensajes de texto y, finalmente, por carta certificada de 7 de diciembre de 2016.
4º No obstante la revocación del poder, el Sr. Hipolito continuó gestionando la empresa, utilizando el poder para contratar trabajadores e incluso abrir diferentes cuentas bancarias.
5º Ante estas actuaciones, además de denunciar los hechos ante la inspección de la Seguridad Social, el 5 de Enero de 2017 procedió a presentar denuncia ante los Juzgados de Santander, a raíz de la cual se incoaron las Diligencias Previas 34/2017 del Juzgado de Instrucción 2 de Santander, dictándose Auto de 7 de Febrero de 2017 en el que se acordaban el sobreseimiento provisional y archivo. Frente a dicho auto presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación, dictándose Autos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, desestimando el mismo y confirmando el sobreseimiento y archivo.
6º El día 30 de Enero de 2017 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria y el 10 de Mayo de 2018 ante la Delegación de la Seguridad Social de Cangas de Onis, aportando la escritura de revocación del poder.
7º El 30 de Mayo de 2018 se presentó conciliación ante el UMAC de Oviedo, en la cual se reclamaba la cantidad de 39.716,42 E por salarios y cantidades que se le adeudaban por Metalsella SL. El día 12 de Junio de 2018 se celebró el acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto al no comparecer Metalsella SL.
De estos antecedentes, concluye el recurrente que la propia administración sabía y conocía que el administrador "de facto" de la sociedad era el Sr. Hipolito, prueba de ello fue que le notificaron a esta persona numerosas resoluciones en el curso de procedimiento seguido frente a MetalSella S.L., como por ejemplo las notificaciones en dirección electrónica habilitada realizadas en los años 2018 y 2019; las providencias de apremio de 23 de Junio y 8 de septiembre de 2018, 9 de febrero, 25 de Mayo y 2 de Septiembre de 2019; la notificación de resolución con liquidación provisional de 21 de febrero de 2019 o el requerimiento de 26 de Septiembre de 2018.
Así, el actor, afirma, ha sido una víctima del Sr, Hipolito, el cual le contrató en su momento como trabajador, no le pagó, le nombró administrador único para a continuación hacerse apoderado y realizar todo tipo de actuaciones fraudulentas. Él actuó con diligencia, puesto que al percatarse de todos estos hechos, procedió a realizar las pertinentes denuncias ante diferentes organismos judiciales y administrativos, como consta con la numerosa documentación que obra unida al expediente, y detalla.
En definitiva, sostiene que no procede la declaración como responsable subsidiario de las deudas tributarias pendientes de la entidad METALSELLA SL por importe de 68.650,99 Euros al no darse los requisitos legales exigidos, toda vez que como hemos indicado el Administrador "de facto" de la sociedad siempre fue el Sr. Hipolito.
El Abogado del Estado se opone al recurso remitiéndose a los argumentos que se contienen en la Resolución del TEARA que es objeto de impugnación.
SEGUNDO.- SOBRE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, ART. 43.1.A.
Centrándose el debate en la concurrencia de los requisitos para que se produzca la derivación de responsabilidad subsidiaria, cabe recordar, en primer lugar, que el art. 41 de la LGT establece: " 1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta Ley .
2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.
3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.
Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan...
5. Salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta Ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta Ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta Ley.
La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.
6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil".
Y, el art. 43.1.a) regula: " 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones"
El art. 182.2 LGT señala: " 2. Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a ), g ) y h) del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley , en los términos establecidos en dicho artículo.
El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el previsto en el artículo 176 de esta Ley .".
Por su parte, el art. 176 de la LGT establece: " Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario".
Mientras que el artículo 61 RGR (RD 939/05) define del concepto de deudor fallido y crédito incobrable: " Concepto de deudor fallido y de crédito incobrable
1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.
La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.
Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.
El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.
2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.
Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, el crédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación.
3. Sin perjuicio de lo que establece la normativa presupuestaria y atendiendo a criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles, se determinarán por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las actuaciones concretas que deberán realizarse a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable."
Cabe señalar como requisitos para la derivación de responsabilidad subsidiaria en esta modalidad:
a) la necesidad de que el deudor principal sea una persona jurídica;
b) que la persona jurídica haya cometido una infracción tributaria, no el administrador;
c) que no existan responsables solidarios;
d) que previamente las deudas de las personas jurídicas y los responsables solidarios hayan sido declaradas fallidas;
e) que el responsable subsidiario estuviese en el ejercicio de cargo de administrador de hecho o de derecho o consejero en la fecha de la comisión de las infracciones tributarias y;
f) que la conducta del administrador o consejero revele la ausencia de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Como razona la STJ de Extremadura de 28 de septiembre de 2022 (recurso 82/2022) " Para la declaración de este supuesto de responsabilidad subsidiaria no será preciso que la Administración pruebe la existencia de una conducta dolosa o negligente grave pero sí será necesario probar que los administradores no han actuado con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Dicho con otras palabras, el precepto no establece una responsabilidad objetiva en la persona del administrador sino que será preciso demostrar que no ha ejercido sus funciones con el suficiente cuidado o ha existido dejación en su conducta que ha conducido al incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la sociedad constitutiva de infracción. El precepto no contempla, por tanto, un supuesto de mera traslación automática de la responsabilidad, sino que el mismo está sujeto a un actuar culposo por parte de la persona que va a quedar sujeta a tal responsabilidad. Este actuar puede proceder de una doble vía, la primera es la propia del dolo, es decir, la que concurre en quien actúa con conocimiento del alcance de su proceder y quiere o acepta el resultado lesivo para los intereses de la Administración Tributaria como consecuencia de su acción contraria a Derecho; la segunda es la propia de la culpa y se manifiesta en quien, infringiendo las normas elementales de cuidado exigible a la generalidad de las personas que puedan encontrarse en su misma situación, obra fuera del campo legal, dando lugar a un perjuicio para los citados intereses".
La STS de 9 de abril de 2015 (recurso de casación para unificación de doctrina 1997/2013), casando una Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 13 de febrero de 2013, establecía: "Pues bien, la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en le medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de los administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.
Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:
"Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.
En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.
En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".
El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función» (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].
De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008), FD Tercero].
También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto)."
Por otra parte, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ), también ofrecida como contraste, se transcribió la anterior doctrina y tras constatar la existencia de una infracción tributaria por IVA, declara que " De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia <>".
En atención a esta doctrina, no puede obviarse que el art. 225 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece como deberes generales de los administradores: " 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones".
TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO. ADMINSITRADOR DE HECHO Y DE DERECHO.
Partiendo de los preceptos trascritos y la doctrina jurisprudencial de referencia, procede analizar si concurrían, en el supuesto que nos ocupa, los requisitos que amparaban la declaración de responsabilidad subsidiaria que contiene la Resolución de la Delegación de la AEAT de Gijón, confirmada, en vía de reclamación económico administrativa, por el TEARA.
Pues bien, del E.A. aparece acreditado, y no es objeto de controversia, que la mercantil METALSELLA S.L., había sido sancionada por haber cometido la infracción tipificada en el artículo 191 de la Ley General Tributaria de haber dejado de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la totalidad o parte de las deuda tributarias que debieran resultar de la correcta autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido de los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del ejercicio 2016. Igualmente aparece en el E.A. que se produjo la declaración de fallida de dicha mercantil en fecha 10 de septiembre de 2019, no apreciándose que se hayan dado circunstancias para considerar su solvencia sobrevenida. Tampoco consta la existencia de deudores solidarios.
En cuanto a la condición de administrador del aquí recurrente, tampoco cabe excesiva discusión desde el momento que en el propio escrito de demanda se reconoce la misma desde 2016. Como señala la Resolución del TEARA, por escritura pública de fecha 17 de marzo de 2016, inscrita el 6 de abril de 2016, se le nombra administrador único, por tiempo indefinido; y con la misma fecha se nombra apoderado a don Hipolito. No consta el cese en esa condición de Administrador hasta el 7 de octubre de 2019, que se inscribe en el Registro Mercantil la dimisión del administrador. Por ende, al margen de lo que seguidamente se razonará, concurre el requisito de esa condición de administrador de derecho del aquí recurrente.
A partir de este dato, se debaten dos cuestiones, por un lado la efectiva dirección y control de la sociedad, que se imputa al apoderado Sr. Hipolito; y la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, de una conducta reprochable por el incumplimiento de esos deberes propios de la administración societaria, en tanto considera haber adoptado las medidas adecuadas para cesar a aquél en las facultades derivadas del apoderamiento otorgado.
En cuanto a la primera cuestión suscitada, el hecho de haber otorgado poder a favor del Sr. Hipolito, y que este realizase actuaciones en tal condición, que pudieran ser perjudiciales para la Sociedad, no le eximia al actor, en su condición de Administrador, de ejercer las funciones de vigilancia y control, Así, procede en este punto recodar lo que expone la STSJ de Castilla La Mancha de 24 de noviembre de 2022 (recurso 514/2020), en un supuesto en el que se otorgó poderes a terceros, por parte del administrador, que afirmaba ser empleado de la mercantil ,y haber asumido el cargo por miedo a perder el puesto de trabajo. Señala esta Sentencia: " asiste la razón al Abogado del Estado cuando señala que la responsabilidad puede imputarse por simple omisión negligente de los actos que el administrador debería haber realizado. Así se deriva del propio tenor del precepto (que se conforma, por ejemplo, con que los administradores no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios) y también del hecho de que, junto a este supuesto de responsabilidad subsidiaria, existe otro de responsabilidad solidaria en el art. 42.1.a aplicable a las personas que "sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria"; de modo que la responsabilidad subsidiaria a que nos estamos refiriendo sitúa el nivel de actuación en un punto inferior al de la colaboración activa, lo que remite a la responsabilidad por omisión o in vigilando.
El hecho de que los Sres. Simón y Teodosio tuvieran poderes concedidos y asumieran la administración y que el Sr. Jose Carlos no realizase actos de administración (aunque lo cierto es que el Abogado del Estado cita diversos documentos firmados por este último como administrador) no borra ni elimina en ningún caso el hecho de que el Sr. Jose Carlos era en todo caso administrador de derecho. La responsabilidad podrá atribuirse también a administradores de hecho, según el art. 43, pero lo que jamás puede quedar borrado es el carácter de administrador de derecho. Solo se nos ocurre un supuesto de exclusión de la responsabilidad del administrador de derecho, y este sería aquél en que se demostrase que el designado como administrador carece realmente de la capacidad (por falta completa de instrucción, edad avanzada o falta de capacidad intelectual) para entender qué significa ser administrador de una sociedad. Fuera de tal supuesto excepcional, que desde luego no consta que concurra en nuestro caso, quien asume el cargo de administrador debe asumir con él las responsabilidades del mismo y, entre ellas, la de cumplir o asegurarse de que se cumplen las obligaciones fiscales. La culpa concurre sin duda -y por tanto puede derivarse la responsabilidad- en quien asume el cargo de administrador y luego, como en el caso de autos, se desentiende de la administración. Y no olvidemos en que según el art. 147 del Reglamento del Registro Mercantil . "La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad". Que el interesado fuese empleado de la sociedad y temiera perder su puesto de trabajo no es razón que le exima de la responsabilidad por haber aceptado ser administrador y haber después abdicado de las obligaciones del cargo. El interesado tenía tres opciones: renunciar al cargo de administrador; no renunciar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones fiscales; o no renunciar y desentenderse del cumplimiento de tales obligaciones; al haber escogido esta última, no puede eludir la responsabilidad subsiguiente". Y añade la Sala de Castilla La Mancha: " El hecho de que el demandante fuese absuelto en vía penal nada nos dice, pues, como correctamente señala el Abogado del Estado, el delito fiscal exige la defraudación y, por tanto, el dolo directo, mientras que aquí se está derivando la responsabilidad, en suma, por dejación de funciones, cosa muy diferente.
Por otro lado, el hecho de que el administrador hubiera otorgado poderes solidarios tampoco le exime de responsabilidad, de acuerdo con lo que ha venido estableciendo la jurisprudencia".
Igualmente, para reforzar su argumentación, hace cita de la doctrina del TS. Así, la sentencia de la Sala 1ª, civil, del Tribunal Supremo, nº 205/2008, de 1 de diciembre de 2008: "TERCERO. - La delegación de atribuciones por parte de los administradores.
La sentencia de primera instancia afirma que la delegación de facultades por parte del Consejo de Administración a que se refiere este motivo de casación «supondría, en principio, el tener que descartar toda responsabilidad de los restantes miembros del Consejo de Administración para con la demandante; (...)
(...) como se verá en los siguientes motivos de casación, procede, en suma, apreciar la responsabilidad de los administradores, para la que resulta indiferente que determinadas funciones del Consejo de Administración hayan sido delegadas en concretos miembros del mismo.
El art. 133 LSA se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los «administradores» (o «miembros del órgano de administración»: art. 133.3 LSA ). Esta cualidad la ostentan los nombrados como tales por la Junta General ( art. 123 LSA ). En consecuencia, los legitimados desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad son quienes ostentan esta condición, independientemente de que determinadas facultades del consejo de administración hayan sido delegadas en consejeros concretos, puesto que éstos actúan por mandato de los administradores o como gestores de éstos, y sólo cabe eximir a aquellos de responsabilidad en el caso de que, como prescribe el artículo 133.3 LSA , prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél".
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 1 de julio de 2010 (rec. 2679/05): " La cuestión relativa a la repercusión que la existencia de consejeros delegados pueda tener en la responsabilidad del resto de los administradores de una sociedad no puede ser resuelta en el sentido de que la existencia de consejeros delegados releva de responsabilidad a los otros miembros del consejo de administración.
Como se desprende del contenido de los arts. 128 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 62 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , los administradores son los representantes de la sociedad y responden solidariamente frente a terceros de los daños que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, mientras que según lo dispuesto en el art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , los consejeros delegados son simplemente administradores a los que se delega alguna facultad concreta, sin perjuicio de la existencia de facultades indelegables, sin que la Ley vincule dicha delegación a la exigencia de una responsabilidad frente a terceros .
La responsabilidad de los administradores es personal y los consejeros delegados no son una modalidad o género distinto del órgano de administración, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes.
En definitiva, que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades contemplada en el párrafo primero del apartado 1 del art. 40 de la Ley General Tributaria es personal y solidaria entre sí, sin que la existencia de un consejero delegado exima de responsabilidad a los demás administradores que hubieran incumplido sus obligaciones tributarias. La pertenencia al consejo de administración (aunque quede probada la no participación en la gestión ordinaria de la mercantil) es suficiente para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil con base en el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , pues la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada es suficiente para denotar una falta de diligencia, en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador "nominal", en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, debiendo responder frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo - art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas -".
Por último, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 14 de marzo de 2011 (cas. 249/2008) indica a su vez lo siguiente: " Sobre la primera ausencia, como acertadamente sostiene la Audiencia Nacional en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, de acuerdo con los estatutos sociales de Construcciones A. Cano, S.A., la gestión estaba encomendada, dentro de sus ámbitos competenciales, al consejo de administración, del que don Carlos Antonio formaba parte en calidad de presidente cuando se produjeron los hechos que originaron las deudas litigiosas. La delegación en uno de sus miembros no desplaza al consejo de administración, supone únicamente la designación de una persona que puede actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de esta persona le vinculan como si fueran propios, siendo responsable de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista. Por lo demás, no cabe oponer frente a terceros que la designación formal como administrador social no responde a la realidad; más aún en el campo de la actuación mercantil, en el que tal condición tiene relevancia exterior a través del Registro Mercantil, que protege a dichos terceros mediante la fe pública registral.
En otras palabras, los consejeros delegados no son una modalidad o un género distinto del órgano gestor, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes [véase la sentencia de 1 de julio de 2010 ( RJ 2010, 5990) (casación 2679/05 , FJ 4º)], por lo que la existencia de un consejero delegado no exime de la responsabilidad prevista en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 a los demás integrantes del mencionado órgano social [véase la sentencia de 22 de noviembre de 2010 ( JUR 2010, 411341) (casación 1150/07 , FJ 3º)]".
Pero es más, en relación a elemento de culpa, como hemos señalado, es aplicable por mera negligencia en el efectivo ejercicio de sus deberes de vigilancia y control. Y a tal efecto, la Resolución de la Delegación de la AEAT resulta especialmente motivada, razonada y explicita en el análisis de los diversos criterios a considerar para la apreciación de la conducta negligente del actor. Así, tras hacer referencia a los criterios jurisprudenciales, destacando la posición de garante del administrador societario; el nexo causal entre la conducta u omisión del administrador y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo; el deslinde entre la conducta de la mercantil y la del administrador; la inversión de la carga de la prueba, exigiendo una explicación razonable a la conducta del administrador, concluye en la existencia de responsabilidad por ausencia de la diligencia debida, destacando la falta de alegaciones por parte de este.
La Resolución que resuelve el recurso de reposición, ante la motivación que sustentaba este, añade: " Pese a disponer de las facultades e instrumentos legales para ello, no consta que por parte de Claudio se haya solicitado en ningún momento a la Agencia Tributaria información acerca del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad, teniendo en cuenta que entre el momento de sus incumplimientos fiscales, referidos al ejercicio 2016, y la comprobación realizada por la Dependencia de Gestión Tributaria transcurren más de dos años.
Lo cierto es que, precisamente dadas las sospechas que el administrador manifiesta acerca de las posibles irregularidades cometidas por el apoderado que él mismo nombró, y que le llevan a interponer denuncias ante la jurisdicción penal y la Inspección de Trabajo, no se comprende que no haya realizado gestión alguna ante la Agencia Tributaria, cuyas reiteradas notificaciones puestas a su disposición en sede electrónica la sociedad no recibe, siendo su pasividad total hasta el momento de recibir la comunicación de su declaración de responsabilidad. Pero es que además dichas denuncias han sido desestimadas en las diversas instancias ante las que han sido interpuestas, dada la falta de acreditación de lo alegado y las diversas contradicciones en las que incurre el demandante.
En cualquier caso, si el apoderado causa con sus actuaciones la comisión de infracciones tributarias por parte de la sociedad, ello podría conllevar su responsabilidad como administrador de hecho de la misma, pero esta circunstancia en modo alguno excluye la responsabilidad que corresponde al administrador nombrado legalmente, en la medida que se produzca por su parte una dejación de funciones en cuanto a la vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, como sucede en este caso, lo que constituye el fundamento de la presente declaración de responsabilidad".
Siendo cierto que revocase el poder del Sr. Hipolito, una vez dice haber observados irregularidades en su gestión, es lo cierto que, como afirma la Resolución del TEARA, según la nota informativa emitida por el Registro Mercantil de fecha 12 de mayo de 2020 sigue constando como apoderado de la sociedad, lo que explicaría la falta de conocimiento de la revocación del poder por parte de la AEAT, ante quien no consta la realización de actuación alguna, por parte del recurrente, para poner de manifiesto la situación creada, las irregularidades observadas y la revocación de poder, instando que se entendieran con él las actuaciones que hubiera lugar.
Como razona el TEARA, al sospechar que en el seno de la entidad de la que al menos formalmente era administrador ocurrían sucesos que ponían de manifiesto un funcionamiento anormal de la actividad, debería haber actuado de forma inmediata, cerciorándose de cuales eran estas irregularidades, y dando trascendencia a terceros, a través de comunicación directa o de la inscripción en el Registro mercantil de la revocación del poder. Y ello, siguiendo el razonamiento del TEARA, por cuanto que " el hecho de haber nombrado un apoderado para la gestión ordinaria de la sociedad no le exime de ningún modo de sus obligaciones derivadas de su condición de administrador de la misma, sino al contrario se hace más necesario el cumplimiento de su obligación de vigilancia a los efectos de que con las actuaciones del gestor o apoderado no se cometan actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, y en concreto, en este caso, infracciones tributarias". Además, como destaca dicha Resolución, la comisión de las infracciones tributarias se produjo en el año 2016 y la comprobación por el órgano gestor no se realizó hasta septiembre del año 2018.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.
CUARTO.- COSTAS.
Desestimado el recurso, procede imponer las costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA, al recurrente, si bien con el límite de 300 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.
