Sentencia Contencioso-Administrativo 424/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 376/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - SENTENCIA APELADA.

El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada doña Yolanda García Fano, en representación y defensa de don Eleuterio, de nacionalidad senegalesa, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, dictada el 7 de octubre de 2022, en el P.A. 184/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por o en nombre y representación procesal de Eleuterio, de nacionalidad senegalesa y con NIE NUM000, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Asturias de fecha 5 de abril de 2021 por la que se acordaba desestimar el recurso de reposición formulado por o en representación de la aquí demandante contra la resolución de expulsión EXOV- NUM004 de fecha 13 de enero de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias dictada en el Expediente nº NUM001, por la que se acordaba imponer al antedicho demandante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un período de tres años según el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social".

La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, con cita de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020). Así, razona: " A este respecto, como veníamos diciendo, resulta acertada la contestación a la demanda en cuanto la misma denuncia en el caso que nos ocupa la concurrencia de circunstancias que a estos efectos resultan ser agravantes que legitiman la sanción de expulsión, pues, siendo irrelevantes a estos efectos los documentos aportados sobrevenidamente por la parte demandante en pos de acreditar lo contrario, la actuación administrativa está debidamente fundada en los puntos referentes a que [1] el demandante carece de autorización que ampare su estancia y permanencia en territorio nacional, [2] no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad o filiación, así como su situación como extranjero en España, [3] no constando tampoco por qué punto entró en territorio español, [4] ni tampoco que hasta la fecha el demandante haya realizado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero en España". Y añade: " No dándose tampoco ninguna de las circunstancias previstas en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular".

El recurrente sostiene como motivo de apelación: 1º A fecha actual se encuentra en condiciones de regularizar su situación en España ya que lleva en este país desde fecha 19/07/2019. Desde el inicio del procedimiento se han aportado documentos médicos que son prueba de que en el mes de julio de 2019 acudió al Hospital del Oriente de Asturias a consecuencia de una contusión dorso lumbar, por lo que lleva más de tres años en España. 2º En el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador ya se señala que, consultado el Registro Central de Extranjeros, no le figuran detenciones ni antecedentes desfavorables. No consta, en ningún momento, que la incoación del presente expediente derivase de la participación presunta en algún tipo de delito. 3º Consta aportado en el procedimiento, concretamente en las alegaciones a la propuesta de resolución, su identificación en la embajada de Senegal. También consta aportado el documento de viaje que tiene sellado en Madrid que justifica la solicitud de pasaporte electrónico. Y, en el momento de su detención para notificarle el inicio del procedimiento de expulsión, ya había iniciado los trámites para arreglar su documentación. La razón de no llevarla consigo al inicio del procedimiento es que se la había robado en Francia en una estación de Marsella. Había manifestado haber entrado a Europa en el año 2027 por Sicilia-Italia. 4º Cuenta con arraigo familiar y social. Está plenamente integrado y cuenta con apoyo económico en España. Reside en domicilio de Oviedo en CALLE000 NUM002, NUM003 de Oviedo con su tío. 5º Se encuentra pendiente de una intervención quirúrgica puesto que ha firmado el consentimiento informado, y tiene medios económicos para su subsistencia.

En definitiva, considera que no concurre motivo de agravación alguno que ampara el acuerdo de expulsión, no habiendo incumplido ninguna orden de salida, y cometido conducta alguna que comprometa el orden público, la seguridad pública, ni la seguridad nacional.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, destacando, en primer término, que se aprecia como circunstancia agravante o negativa la total falta de identificación, así como la imposibilidad de conocer exactamente por dónde o cuándo entró al territorio español, o si lo hizo con los requisitos exigidos. No se aportó pasaporte que permitiera conocer el punto de entrada, ni tampoco se presentó un documento de viaje válido más allá de la solicitud de cita, que no tiene el carácter de tal. Se hace igualmente notar las propias contradicciones del relato de hechos de la ahora parte apelante, que en ocasiones afirma que el recurrente perdió su documentación en Italia y otras en Francia. Cita la Sentencia de esta misma Sala de 17 de diciembre de 2021. Además, razona, en las recetas médicas aportadas de contrario para acreditar la estancia en territorio español desde 2019 (nada se aporta en cuanto al periodo 2017-2019), existen divergencias en cuanto a la fecha de nacimiento, y no se indica en ningún momento cuál es el número de identificación del recurrente, o su pasaporte.

En cuanto al arraigo invocado, no acredita la concurrencia de ninguno de los supuestos regulados en el 124 RD 557/2011.

Por último, tampoco se acredita estar en posesión de los medios económicos necesarios para subvenir a sus necesidades, e incluso se reconoce que es otra persona la que le proporciona alimentos y medios para vivir.

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace específica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que el recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo ni en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la Administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la Abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la Administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

En este sentido, cabe añadir que el art. 35 de la LPACAP exige una motivación, aun cuando sea sucinta, que tiene por finalidad proporcionar al administrado conocimiento de las razones y argumentos de la Resolución, que le permitan articular sus instrumentos de defensa. De hecho, la ausencia o deficiencia de fundamentación es un vicio de anulabilidad encuadrable en el art. 48 de la LRJPAC, siempre que genere indefensión.

Ya la Sentencia del TC de 15 de febrero de 1990, n° 24, referida a las Sentencias, pero aplicable a las resoluciones administrativas mutatis mutandi, incide en la motivación de los actos sancionadores. El Tribunal Constitucional establece que: "Este Tribunal ha señalado que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 C. E .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Lev, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 C. E ., párrafos I y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 116/1986 , fundamento jurídico 3"; STC 13/1987 , fundamento jurídico 3."; STC 174/1987 , fundamento jurídico 2." y STC 211/1988 , fundamento jurídico 4.", entre otras muchas sentencias y autos).

El establecimiento de una sanción, exige una conexión entre la conducta susceptible de ser calificada como infracción en atención a la descripción del tipo punitivo, y la sanción en virtud del cual, se sigue un proceso, que no solo abarca la atribución a una concreta infracción de una sanción en abstracto, sino que exige el establecimiento de una serie de reglas y criterios que aquilatan dicha conexión, perfilando la respuesta punitiva por parte de la Administración".

Al analizar la cuestión de la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, recogiendo la doctrina de otras, y su relación con el art. 120.3) de la Constitución Española , el TC señala la importancia y trascendencia de la motivación, como ya ha sido objeto de alusión anteriormente. La motivación, se trata en definitiva, de un requisito esencial, que es igualmente predicable de los actos administrativos sancionadores, y que aun cuando se ha establecido y desarrollado para las sentencias, sus argumentos son trasvasables al campo del derecho administrativo sancionador.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, n° 61, de 11 de julio de 1.983, reiterada a su vez por otras como la de 14 de diciembre de 1.992, n° 232, establece la siguiente doctrina: " Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el artículo 120.3 de la Constitución , quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente. Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución . Tal vulneración se ha producido, a nuestro juicio, respecto de la pretensión del actor contenida en el número 3 de suplico de su demanda, relativa a la inscripción del recurrente y de otros funcionarios en el Registro de Personal a que se refiere (tal y como figura en el resultando transcrito en el antecedente 7), pues es lo cierto que sobre este extremo la sentencia no efectúa el menor razonamiento en sus considerandos, sin que tal pretensión tenga carácter de instrumental respecto de las demás, de forma tal que le afecten las consideraciones efectuadas respecto de las mismas".

Se trata pues, de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico-deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y a estos efectos, el requisito de la motivación si bien no se cumple con fórmulas convencionales, sino dando alguna razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa, si es admisible, e incluso frecuente, en la práctica administrativa, una motivación derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde». Esta motivación «por referencia», es suficiente si pese a ser sucinta o escuetamente breve, contiene en todo caso, la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su posible defensa adecuada, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el Art. 106 de nuestra Constitución.

CUARTO .- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

La aplicación de la doctrina expuesta en el Fundamento Tercero al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

En el E.A. aparece que la Administración valora la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor que determine el lugar y momento de entrada del actor en España. Pues bien, el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, recuerda que: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión". Por otro lado, el art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. Su ausencia no solamente afecta a determinar inicialmente la identidad, sin que pueda ser sustituido por el NIE a tal efecto, sino que conlleva ese dato esencial de conocimiento de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo su ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.

Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".

Por tanto, no existe formalismo ni automatismo alguno en cuanto a alzar la falta de sello de entrada en España como hecho negativo, pues el hecho negativo determinante consiste en que el extranjero que cuenta con un pasaporte y no indica las coordenadas de lugar y fecha de entrada en España, no utiliza su posición de facilidad probatoria del art. 217 LEC para aclararlo en vía administrativa y jurisdiccional. Así, el recurrente ha desaprovechado la ocasión de explicar o indicar el lugar y forma reales de entrada en España, para que la administración pueda valorar tal circunstancia y si la misma explicaba la falta de sello en el pasaporte. Así pues, al no existir constancia del sello de entrada ni tampoco explicación verosímil y justificada del modo real de entrada (por el medio, forma y lugar que fuere; aérea, terrestre o marítima; clandestino o no; si se alojó en CIE tras su acceso irregular por vía marítima, etcétera), nos coloca ante un hecho negativo de entidad suficiente para fundamentar la expulsión pues existe una situación de opacidad y ocultación de circunstancias relevantes para el éxito de la gestión ordenada de la extranjería".

No puede pretenderse por el recurrente, que accedió a España por un lugar y en un momento temporal desconocido, diluir este hecho negativo por la aportación de documentación extemporánea, elaborado posteriormente a la entrada, y que para nada subsana esa ausencia inicial de documentación a los efectos que aquí se valora, es decir, determinar la fecha y lugar de acceso. Al margen de que la documentación sanitaria ningún efecto tiene sobre esas circunstancias, constando los datos que el propio solicitante aporta, tampoco la obtención de un pasaporte ex novo, posterior, no aporta dato alguno sobre los motivos de su expedición, y menos aún de las circunstancias que la Administración ha considerado para la expulsión. Ni siquiera se aporta denuncia de la pérdida o sustracción de la documentación previa ante las autoridades francesas o italianas, ni se explica por qué motivo no se obtuvo un nuevo pasaporte en las embajadas de Senegal en Italia o Francia, antes de entrar en España, para acceder con la documentación exigible, y a través de un lugar de acceso que dejase constancia del mismo; al margen de que tampoco se acredita cuándo y por dónde accedió a Italia, como País perteneciente al territorio Schengen.

Determinado el elemento negativo, la ausencia de antecedentes penales, o de cualquier otra circunstancia agravante, no desvirtúa o neutraliza la que sí ha sido constatada y valorada, de forma que toda la argumentación sobre la falta de cualquier otra resulta inocua.

Por otro lado, frente a este elemento negativo, no aparece acreditada una seria y real situación de arraigo, puesto que no constan vínculos familiares reconocido en el artículo 124.2 del Reglamento de la referida LO de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que considera como familiares invocables a efectos de arraigo " exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa". Por ello, la convivencia con un tío no da esa posibilidad. Resulta contradictorio, como señala el Abogado del Estado, que se afirme la concurrencia de medios para vivir en España, y se afirma, a la vez, que se proporcionan por un tercero.

Por último, de la documentación médica aportada no se deriva que sufra una patología grave y aguda, que comprometa su situación vital, y que exija una actuación inmediata, que no pudiera proporcionarse en su País de origen.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO .- En materia de costas procede su imposición al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 200 €.