Sentencia Contencioso-Administrativo 425/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de doña Emma, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 21 de noviembre de 2022, por la que se desestima " el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Emma, "(...) frente al Ayuntamiento de Siero, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la Reclamación interpuesta el 30 de julio de 2021", siendo la misma conforme a derecho ".

1.2 La recurrente combate la Sentencia de instancia alegando:

1º Error en la valoración de la prueba en relación con la acreditación del requisito de "daño individualizado". En este apartado muestra sorpresa por el hecho de que se considere cuestión controvertida la titularidad del terreno en el que ha actuado la Administración demandada. Y se remite a la escritura de segregación que aportó como título acreditativo del derecho de propiedad, otorgada el 21 de noviembre de 2007 ante don Tomás Agustín Martínez Fernández, Notario del Ilustre Colegio de Oviedo -que referencia la descripción de la "finca matriz". Igualmente a la Certificación Registral acreditativa de titularidad y descriptiva de la finca escindida y sobre la que se produjeron los daños; y la pericial de don Lucas, aportada en la instancia.

2º Infracción del concepto de "daño indemnizable". Aquí, intenta desvirtuar a lo manifestado en la Sentencia sobre la existencia del colector de saneamiento por el mismo lugar donde se han desarrollado las obras, que la Juzgadora considera de reparación. Así, afirma que constituye el objeto de la actuación cuyo resarcimiento se solicita el funcionamiento normal o anormal del Ayuntamiento de Siero en la ejecución de las aludidas obras de saneamiento en la propiedad -conforme se ha acreditado- de la ahora apelante, sean éstas nuevas o no. E invoca tanto el artículo 106 de la Constitución, como las Leyes 39 y 40 de 2015 como la consolidadísima jurisprudencia establecida a tal efecto en relación con la concepción de la Responsabilidad Patrimonial.

3º En relación con la valoración de los daños irrogados, insiste en las conclusiones del informe pericial aportado, y por ello, en la pérdida del valor total de la finca.

1.3 El Ayuntamiento de Siero, se opone al recurso de apelación. Aduce, en primer término, como antecedentes necesarios de la actuación administrativa, que por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Siero de 26-2- 2021 se aprobó el Proyecto de Aparcamiento Público, sito al sur de la Manzana Central de Lugones. Seguidamente, se procedió a incoar procedimiento de contratación administrativa, y por Resolución de la Concejalía Delegada del Área de Hacienda, Gestión económica y presupuestaria, Contratación, Organización y Régimen Interior del Ayuntamiento de Siero de 10-6-2021 se adjudicó a CONTRATAS SOUTO, S.L. el contrato para la ejecución de las obras. Cuando la obra se encontraba en fase de replanteo de las rasantes de acabado de pavimentos y de las redes de saneamiento de las aguas residuales, se constató que la solución prevista en proyecto resultaba irrealizable, y se optó por aprovechar el colector municipal existente, que servía y sirve de desagüe de las aguas residuales de los edificios situados en la calle Leandro Domínguez y que va por el camino que conforme a catastro figura como vía pública.

Insiste la Administración municipal, que la obra se ejecutó sobre una canalización de saneamiento ya existente muchos años atrás, y que se ubica en un espacio que se configura como camino público, y así se refleja en los planos antiguos del parcelario de Lugones y en la cartografía catastral urbana, realizados por el Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria del Ministerio de Economía y Hacienda del año 93, planos que se reproducen en el informe de los arquitectos municipales de 20-9-2021.

Razona la apelada que no concurre error alguno en la valoración de la prueba que contiene la Sentencia de instancia, y una atenta lectura tanto del recurso interpuesto como de aquella evidencia que la Juzgadora, con apoyo fáctico y argumental, no admite las pretensiones de la recurrente siendo pacífico que la opinión o juicio de parte no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia cuando no se logra probar que dicha valoración haya sido arbitraria, irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Añade, que la Juez de instancia, como ya hiciera el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Siero (Diligencia Previas de Procedimiento Abreviado 373/2022), no considera acreditada la titularidad dominical de esa franja de terreno sobre la que actuó el Ayuntamiento. Afirma que en los autos consta únicamente una escritura de segregación de finca de fecha 21-11-2007 en la que se consigna como superficie de una parcela de terreno de la calle Severo Ochoa de Lugones la de 210,60 m2, no se aportó ninguna certificación registral. Y se insiste en que se acredita la titularidad porque el Perito de parte Sr. Lucas le sale una medición similar. Sin embargo, no se aportó ni el plano de la finca, ni las inscripciones registrales. Por el contrario, las fotografías y planos obrantes en el expediente y que se recogen en el informe de los Arquitectos municipales se observa claramente una vía abierta al público por la que en distintos años se observa el paso de vehículos y la tapa del colector ubicado en dicho paso.

Sobre la concurrencia de daño indemnizable, argumenta que su actuación no fue constitutiva de ninguna infracción, ni vía de hecho. El Ayuntamiento arrendó unas fincas, contrató la redacción de un Proyecto de construcción de un aparcamiento público, lo aprobó y tramitó otro expediente para la contratación de esas obras en cuya fase de ejecución se decidió realizar tareas de mantenimiento de un colector ya existente que se iba a aprovechar para la recogida de las aguas del aparcamiento.

Finalmente combate la indemnización solicitada. En primer término, porque no concurre vía de hecho, ni el terreno es de la actora. Pero, en todo caso, el saneamiento se ubicaba en el mismo lugar desde hacía 60 años; y no pasaba por el medio de la finca, sino se sitúa sobre el muro de la finca situada a la izquierda (entrando desde la Calle Severo Ochoa). Además, esa edificabilidad en ningún caso se perdería, en primer lugar porque en el momento en que se pretenda edificar, el colector ya no existirá y se podrán realizar las edificaciones, siguiendo las alineaciones previstas en el PGOU, dado que la parcela está incluida en la manzana UH-3/CP-5 y la ejecución de la edificación en la UH 3/CP-5, lleva aparejada la apertura del nuevo viario situado al noroeste de la unidad y que comunica la c/ Leandro Domínguez y el Parque de La Paz, con la Avenida José Tartiere, donde además se prevé la ejecución parcial de una rotonda, y conllevará la eliminación de las construcciones de las edificaciones existentes en la actualidad. Y en segundo lugar, no se perdería porque, conforme explica en su intervención la Arquitecta municipal, existen soluciones para construir con el colector (hacer un bypass o un bombeo en tanto se ejecutan las obras de cimentación, encamisado del tubo y adosamiento al muro de cimentación una vez realizado...). Considera la valoración del perito de parte, absolutamente desproporcionada.

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso- administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación del contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando la apelante insiste en la mayoría de los argumentos que hacían valer en la instancia, sí realizan una específica referencia, en sus escritos de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

TERCERO .- ACCIÓN EJERCITADA. VÍA DE HECHO.

Como quiera que se ejercita por la apelante una acción de responsabilidad patrimonial, sustentada en una actuación material de la Administración municipal demandada, constitutiva de vía de hecho, debe analizarse la concurrencia de los requisitos que determinan el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, perfectamente recogidos en el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en este apartado.

Ahora bien, la concurrencia de los mismos, como decimos, en especial en relación con la actuación del Ayuntamiento de Siero, generador del daño antijurídico que se predica, se concreta en una ausencia de título legitimador, y por ende, en esa vía de hecho. Pues bien, en este punto es preciso señalar que el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Para autores como García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, nos encontramos ante vía de hecho administrativa en aquellos supuestos en que la Administración Pública "pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y en aquellos otros en los que, en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública" y habla de dos grupos de vía de hecho: la inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura, y la irregularidad o exceso de la propia actividad de ejecución.

La expresión "vía de hecho" fue introducida en el plano legal por el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, aunque sin ofrecer una definición de tal categoría de actuaciones administrativas. Tampoco lo hizo la LPAC; y ni siquiera la LJCA, que ahora se ocupa especialmente de ella, ha venido a aclarar lo que deba entenderse por tal. Así que el concepto de vía de hecho, por insólito que parezca, sigue siendo doctrinal.

Se puede afirmar, que los arts. 47 y 103 de la LPA de 1958, a pesar de su distinto tenor literal, decantó la identificación de la vía de hecho con la nulidad absoluta, y más concretamente con la que afecta a la competencia y el procedimiento; en suma, los llamados "vicios de orden público": incompetencia manifiesta y carencia de procedimiento. Por consiguiente, no constituye vía de hecho cualquier vicio de esos elementos de los actos, como podía sugerir la propia letra del mencionado art. 103, sino sólo los más graves.

Esto puede considerarse pacífico, incluso tras la LPAC. Esta reprodujo en su art. 101 la vieja fórmula asentada en el art. 103 de la LPA, sin mejorarla ni actualizarla, a pesar de la inexactitud de la misma y del incremento de las causas de nulidad que la propia LPAC introdujo ( art. 62), lo que hacía ya totalmente inviable la identificación de la categoría de la nulidad radical y la vía de hecho. La LJCA alude incidentalmente a esta cuestión en su art. 51.3 ("el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido"). El precepto tiene la virtud de fijar las causas constitutivas de la vía de hecho, pero utiliza la arcaica fórmula, no precisando el nivel de gravedad de la infracción; ello a no ser que se interprete que la expresión "evidente" lo resuelve todo en orden a fijar la envergadura del vicio, sea de competencia o de procedimiento; pero hay que reparar en que lo regulado por el art. 51 son las causas de inadmisibilidad decretables de oficio por el órgano jurisdiccional, lo que explica esa exigencia de gravedad o "evidencia" y resta valor al argumento de que en él se esté fijando, a efectos generales, el nivel de gravedad exigible para que el vicio de competencia o de procedimiento sea calificado como vía de hecho. En cualquier caso, ese nivel no puede ser otro que el fijado para los actos nulos en el art. 47. 1 de la LPACAP.

En atención a ello, las situaciones que pueden constituir vías de hecho, aparte del vicio de incompetencia manifiesta, son tres: A) Irregularidades del iter procedimental, tanto lo sean de la fase de decisión como de ejecución: carencia absoluta de procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados trámites que identifican el procedimiento de que se trate; procedimiento distinto del legalmente previsto. B) Irregularidades de la decisión previa: actuación material no precedida del necesario título jurídico; título revocado o declarado inválido, o carente de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las circunstancias objetivas, causales o temporales que determinaban la producción de sus efectos; falta de notificación y de requerimiento previo a la ejecución, si este último se revela esencial para hacer efectiva la regla de la ejecución voluntaria, no en otro caso. C) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la fuerza": discordancia entre la decisión y la ejecución material; alteración arbitraria de los medios de ejecución adecuados; falta de proporcionalidad en la ejecución.

Hay que descartar del concepto de vía de hecho la decisión administrativa que, aunque en sí misma constituya un atentado al orden público jurídico, no se traduzca en una actuación material inmediata, puesto que la LJCA es fiel a la idea tradicional de que dicho concepto sólo tiene conexión con las actuaciones materiales. Así lo precisa la Ley en su Exposición de Motivos y lo reitera a lo largo del articulado. Sin duda que esta reducción del concepto puede estimarse razonable en cuanto depura la noción de vía de hecho y el ámbito del nuevo recurso instaurado por la LJCA, impidiendo su excesiva apertura a situaciones que pueden ser fiscalizadas a través del recurso contra actos; pero también hay que ser conscientes de que con tal reducción quedan fuera del nuevo recurso actos que, aunque gravemente viciados no producen despojo físico, como son susceptibles de ser los puramente declarativos.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 se pronuncia sobre el concepto de vía de hecho, exponiendo: " El concepto de vía de hechos es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica en todo acto administrativo el artículo 57.1 de la citada Ley 30/1992 ".

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente. También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de un modo claro y frontal ni genere indefensión ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93), exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8-06-93 ).

Hay que recordar, tal y como establece la STC 22/1984, de 17 de febrero , que la vía de hecho sucede en aquellos actos de los funcionarios y los agentes de la Administración, faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico. También el Tribunal Supremo, por su parte, la describe como aquella actuación administrativa no amparada en forma legal por el procedimiento legalmente establecido, es decir, sin acto de cobertura o éste es nulo ( STS de 22 de septiembre y 28 de diciembre de 1990 ) o cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permitió ( STS 8 de junio de 1983 )

De esta forma, en el sentido apuntado, se puede producir en distintas clases y forma: actuación absolutamente material y carente de apoyo jurídico alguno ( STS de 26 de septiembre de 2011, rec. 6593/2010 ); existe aparentemente acto legitimador pero apartado ostensiblemente de las normas de competencia o de procedimiento ( STS de 25 de octubre de 2012, rec. 2307/2010 ); actuación con habilitación jurídica pero su ejecución es desorbitada e impide al afectado poder ejercer su derecho de defensa; actuación que persigue finalidad de utilidad pública pero sin seguir el cauce preestablecido ( STS de 8 de julio de 2008, rec. 4877/2005 ).

En el presente supuesto, la actuación de la Administración parte, conforme a los antecedentes por ella expuestos, del previo Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Siero de 26-2-2021 que aprobó el Proyecto de Aparcamiento Público, sito al sur de la Manzana Central de Lugones; y en el procedimiento de contratación administrativa, en el que se dictó la Resolución de la Concejalía Delegada del Área de Hacienda, Gestión económica y presupuestaria, Contratación, Organización y Régimen Interior del Ayuntamiento de Siero de 10-6-2021 que adjudicó a CONTRATAS SOUTO, S.L. el contrato para la ejecución de las obras. Fue en la ejecución de las mismas, amparadas pues, en un procedimiento administrativo, donde se plantea buscar una solución para el problema del desagüe procedente de la zona de aparcamiento, y se decide utilizar el ya existente (existencia que no se combate por el apelante), procediendo a la instalación, dado el deterioro de la existente, de una tubería nueva, por el mismo lugar y recorrido. En este punto, es claro el Informe de la Arquitecto Municipal, cuando señala que " 6º Una vez analizadas las redes de saneamiento que discurren por las calles perimetrales del aparcamiento, se concluyó que los puntos de conexión a cada una de ellas se encontraban, como en el caso anterior, por encima del nivel de recogida de aguas del aparcamiento, por lo que la única opción técnica posible, consistía en aprovechar el colector municipal existente, que sirve de desagüe de las aguas residuales de los edificios situados en la calle Leandro Domínguez y que va por el camino señalado en la foto 1.

Su trazado comienza en el entronque de la calle Leandro Domínguez con el camino, pasando por éste hasta la calle Severo Ochoa, donde hace un giro en dirección noroeste hasta conectar con un colector de la calle José Tartier.

7º Que para garantizar la correcta recogida de aguas, se estudió el estado de conservación de colector municipal existente, dada su antigüedad y algunos problemas de mantenimiento que se venían produciendo.

Se observó que, era una tubería de hormigón de 300 mm de diámetro, y que se encontraba en muy malas condiciones, con muchos puntos de rotura, y con pérdidas entre las juntas, por lo que se decidió reponerlo con un tubo de PVC de 315mm de diámetro, que se instaló en la misma zanja del existente, a la misma cota, con el mismo trazado, y se repusieron los pozos existentes, únicamente se realizaron las conexiones de los sumideros del aparcamiento y tres pozos nuevos en el ámbito de actuación del aparcamiento, lo que queda fuera del conflicto que se plantea.

Se aporta como ANEXO 6. Plano de saneamiento final de la obra ejecutada"

En definitiva, concurre un expediente administrativo previo, de forma que la cuestión de la concurrencia de la vía de hecho, en este caso, se debe concretar a determinar si nos situamos, en realidad, ante una expropiación de facto de un terreno de la recurrente, pues solo concluyendo esta realidad podríamos afirmar que se produce un defectuoso funcionamiento de los servicios públicos, generador de un daño antijurídico que la actora no venía obligada a soportar.

CUARTO .- SOBRE LA PROPIEDAD, Y LA CONCURRENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO.

Situado así el debate, para apreciar la responsabilidad de la Administración apelante, se hace necesario, como decimos, apreciar un daño ilegitimo o antijurídico, tal y como exige el art. 34 de la LRJSP (Ley 40/2015). Y ello precisa determinar, aun cuando sea con naturaleza prejudicial, la titularidad dominical del terreno afectado a favor de la apelante.

En este punto incide la recurrente en que la Sentencia de instancia incurre en un error de valoración probatoria.

Pues bien, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

En la Sentencia de instancia, se razona: " Efectivamente las fotografías y planos, reflejan la existencia en tal recorrido del colector municipal informado por los técnicos municipales, y en cuanto a la tapa de registro, colector, o parte de esa red de saneamiento, objeto de este litigio, las fotografías claramente reflejan una vía abierta al público por la que en distintos años se observa el paso de vehículos, y dicha tapa o arqueta del colector ubicado en el paso.

De igual modo se observa, tanto por las fotografías de los informes técnicos municipales, como por las realizadas por el acta notarial de 28 de julio de 2021, que ese camino o vía publica donde se ubica la arqueta, se distingue del terreno contiguo del que se separa por los vestigios de lo que en su día pudo ser un muro, quedando una hilera irregular, así como presentar el terreno con hierba, estando ubicado en el mismo un local comercial (pudiera ser el que existía en la finca matriz de la que se segregó la finca de la actora).

No contradice tales informes técnicos, ni dicha escritura pública de segregación, ni el acta notarial de 28 de julio de 2021, ni el informe pericial del perito don Lucas, elaborado a petición de la actora, y cuyo fin seria la "Valoración de los bienes y derechos afectados, así como de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en la finca situada en el nº 8 de la calle severo Ochoa de Lugones, municipio de Siero, propiedad de Dña. Emma, con motivo de la construcción de un saneamiento". El Sr. Lucas, depondría como perito, procediendo a afirmarse y ratificarse en su informe pericial, sin que de su declaración se concluyese con que tal arqueta municipal se encontrase ubicada en terreno propiedad privada de la actora.

La Jefa de sección autora y firmante de sendos informes técnicos, junto con el jefe de servicio, depuso como testigo perito, insistiendo en que el colector municipal existiría desde hacía más de cincuenta años y que pasaba por un camino que según los planos, cartografía catastral, era un camino público. Reiteraba que se consideró que era parte pública por los planos catastrales.

Por tanto, y a los solos efectos de resolver sobre la responsabilidad patrimonial formulada por la demandante, el resultado de la actividad probatoria no concluye con que el terreno en el que se encuentra ubicada la arqueta del colector municipal de la red de saneamiento, sea propiedad de la Sra. Emma, con lo que decae la vía de hecho, ocupación ilegal sostenida por la misma. Cualesquiera acciones respecto a determinar la propiedad sobre dicho terreno ni constituye el objeto de este recurso, ni es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, sino de la jurisdicción civil ".

Esta valoración probatoria, y las conclusiones a las que llega la Juzgadora no aparecen desvirtuadas por la apelante, ni la Sala las considera manifiestamente erróneas, contrarias al desarrollo de un razonamiento lógico deductivo, contrarias a las reglas de la lógica humana, ni determinantes de una conclusión arbitraria, irracional ni absurda.

Es más, la Sala debe añadir a los anteriores razonamientos, lo siguiente:

1º En el escrito inicial de reclamación administrativa, se incorpora la descripción registral de la finca matriz. Si se observa, únicamente, tras la descripción del inmueble ubicado en ella, destinado a local comercial, se añade como linde de izquierda y fondo: " resto del solar no edificado de dicho don Artemio ". Y es esta misma descripción la que se recoge en la escritura de segregación de la finca en relación a la finca matriz. Es decir, de la única referencia registral, lo que se deriva es que el terreno no edificado de la finca originaria no solamente discurría por el lindero izquierdo, sino también por el fondo, o parte posterior a la edificación existente del local de negocio, lo que se aprecia perfectamente en las fotografías 4 y 7 que recoge el informe de la Arquitecto municipal, y los distintos planos catastrales que incorpora dicho informe. Ello hace perder fuerza probatoria a las mediciones que dice haber realizado el Arquitecto Sr. Lucas, en cuanto dice haber medido un área rectangular, según señala, al referir la medición de fachada y de fondo, sin embargo nada refiere que haya considerado la superficie de ese terreno no edificado situado en la parte posterior o fondo de la edificación, lo que resulta determinante a la hora de definir la superficie y linderos reales del terreno segregado. La definición de estos en la escritura de segregación es el que da la parte, sin que aparezcan contrastados con otras inscripciones registrales. Por ende, no puede pretenderse sustentar sin discusión alguna, la titularidad de la franja de terreno donde se acometieron obras de reposición de la canalización del saneamiento, en la documentación aportada.

2º Y ello máxime, cuando, como razona el informe de la Arquitecto Municipal, y su aclaración en el seno del periodo probatorio, de la documentación catastral aparecen como terrenos perfectamente diferenciados; y de la realidad física existente, se aprecian signos que delimitan ambos terrenos. Los planos catastrales son muy significativos (fotos 1, 5, 6, 12, 13, 14 y 15 del Informe de la Arquitecto municipal), en ellos se distingue perfectamente entre el terreno no edificado colindante por la izquierda y el fondo del local de negocios de la recurrente, y la franja de terreno por la que discurre el colector municipal. Pero es más, se aportan fotografías, como la nº 18 y 4 en la que se observan restos de un muro entre la zanja donde se trabaja y la finca de la apelante; y en las fotografías 3 y 4 (esta última de 2016), la configuración del terreno en cuestión como zona de paso de vehículos, y una distinta configuración del terreno. A esto se añade, como se refiere en el informe unido al escrito de contestación, de 2 de septiembre de 2022, en la imagen de la cartografía catastral de urbana del año 1993, se observa también la existencia de una línea de alta tensión que recorría el terreno y fue soterrada entorno al año 2000 (imágenes 14 a 20, salvo la 16; y fotografía 21, manifiesta restos del apoyo).

3º Por otro lado, como se señalaba, no se discute la preexistencia de la canalización, que según refiere la Arquitecto del Ayuntamiento, y se deriva del origen de las edificaciones a las que daba servicio, se remonta a más de cincuenta años. Y en este sentido, no puede obviarse que la existencia de la arqueta a la vista, constituye un signo manifiesto y externo que se hace aparente a la presencia de la canalización, de forma que sería de aplicación lo previsto en el art. 561 del C.C. en cuanto a las servidumbres de acueducto, que son susceptibles de adquisición por usucapión, a tenor del art. 537 del C.C. " Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años". En este sentido se puede citar, entre otras, la STAP de Pontevedra de 18 de enero de 2021 (Apelación 323/2020).

4º Partiendo de lo expuesto, no se escapa que para que la actuación administrativa pueda ser impugnada al amparo del artículo 25.3 de la LJCA como vía de hecho, es imprescindible que el recurrente haya visto lesionados sus derechos e intereses legítimos como consecuencia de dicha actuación, es decir, por encima de la mera legalidad ordinaria, es preciso que la conducta de la Administración vulnere la esfera jurídica del recurrente, y en este caso, su derecho de propiedad. Cierto es que esta jurisdicción contencioso-administrativa no es la competente para realizar declaraciones sobre propiedad, pero también lo es que, si puede analizar cuestiones que afecten al derecho de dominio, u otro derecho real, en cuanto se susciten como prejudiciales respecto de actuaciones administrativas revisables ante esta jurisdicción. Y así lo recuerda la STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo, con Sede en Burgos, de 10 de febrero de 2019 (recurso nº 185/2018), con cita de la STS la Sala 3ª, sec. 4ª, de 20-3-2002, recurso. 2561/1997 , de la que fue Ponente D. Antonio Martí García, se establece además respecto a la supuesta falta de jurisdicción que: "En motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 95,1,1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción art.1 art.2 y 9 de la Constitución y 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber apreciado la Sala la causa de Inadmisibilidad invocada en base al artículo 82.a) de la Ley de la Jurisdicción , por tratarse de una cuestión de índole exclusivamente civil correspondiendo por ello su resolución a la jurisdicción ordinaria, con cita de las sentencias de 18 de junio de 1.990 , 10 de junio de 1.988 y 31 de enero de 1.990 .

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia recurrida, con toda claridad expone, que no se trata en la litis de una cuestión relativa a la propiedad de una finca, ni de determinar quién o quiénes sean sus propietarios, y sí, de la ocupación y de la realización de obras por parte del Ayuntamiento, en unos terrenos que no son de su propiedad, sin el consentimiento o conocimiento de quienes aparecen como titulares en el Registro de la Propiedad, y la Sala además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción . precisa, que a partir de los datos registrales y de la propia actuación del Ayuntamiento se puede inferir, que esa ocupación se ha realizado en terrenos de la propiedad del denunciante, que fue el recurrente en el recurso contencioso administrativo antecedente de esta litis, y es obvio, que para apreciar la existencia o no de una vía de hecho por parte de la Administración, sí que tiene competencia la jurisdicción contencioso administrativa, cual la sentencia recurrida refiere, y esta Sala ha declarado y además reconoce expresamente la nueva Ley de la Jurisdicción, artículo 25 . Y termina indicando dicha sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero que:

"En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del artículo 95.1 núm. 4 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción por no aplicación del artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción .

Y procede rechazar tal motivo de casación, bastando para ello la mera lectura de la sentencia recurrida, en la que se hace expresa mención al artículo 4 de la Ley de al Jurisdicción y además se valoran los documentos y datos obrantes a los efectos resolver la cuestión prejudicial civil a que tal precepto se refiere. Y no conviene olvidar, que si la Sala a partir de la valoración que hace llega a la conclusión de estimar acreditado que el recurrente era el propietario de la finca afectada por las instalaciones realizadas por el Ayuntamiento, esta Sala en casación, está obligada a partir de tal valoración o conclusión a no ser que se hubiera alegado la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o se hubiera acreditado que esta valoración o conclusión era errónea o irrazonable, sentencias de 28 de diciembre de 1.996 , 12 de mayo de 1.999 , 19 de diciembre de 2.000 y 20 de julio de 2.001 , y sobre esos particulares ninguna alegación en forma se ha hecho .

Por último en nada afecta a lo anterior, la alegación del recurrente sobre que al no haberse precisado la extensión y límites de la finca, podría acontecer que la instalación o parte de ella estuviese ubicada fuera de dicha finca o parcela; pues como se ha dicho, lo que la Sala ordena es la retirada de las instalaciones y la protección de la finca propiedad del hoy recurrido, y las dificultades sobre los linderos o extensión de la finca, se habrán de resolver, en su caso, en la forma procedente, pues la Sala se limita a la protección de la que sea o pueda ser la finca del hoy recurrido, que es lo que se le planteó y sobre lo que podía resolver, pues, no es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para determinar la cabida, extensión y linderos de una finca.".

Ahora bien, es preciso que aparezca con claridad esa vulneración del derecho del recurrente como consecuencia de la actuación de la Administración. Y ello, por cuanto la capacidad de determinar prejudicialmente la titularidad es limitada, y lo es a aquellos supuestos en los que de la prueba aportada aparece con cierta claridad el derecho vulnerado, pues en otro caso, debe rechazar esta jurisdicción entrar en pronunciamientos de titularidad cuando lo que late en realidad es más bien el ejercicio de una acción reivindicatoria.

La Jurisprudencia del T.S. es unánime al respecto cuando niega competencia a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para hacer o negar declaraciones de propiedad, salvo que se verifique con efectos prejudiciales. Y así resulta de la STS de 14 de octubre 02 cuando reseña que " la Sala, que no acoge el único motivo de casación articulado por los actores recurrentes, al amparo del art. 95. 1 , 4 LJCA , establece que la sentencia recurrida no podía llegar a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso por falta de jurisdicción, pues lo pretendido por los actores en los recursos acumulados, y que fue reconocido por la sentencia de instancia, no constituía declaración alguna de propiedad, sino únicamente que se declarara la legalidad de los actos administrativos, anulados por el impugnado, que habían reconocido a la actora en el primero de aquellos recursos, el derecho a que se transfirieran a su favor determinados derechos, sin perjuicio de terceros y dejando a salvo el derecho de propiedad"; cuando en la STS de 28.6.02 (Rec. 6999/1997 ), ponente Sr. Xiol Ríos), recoge en sus Fundamento de derecho Décimo y Undécimo lo siguiente: "Es numerosa la jurisprudencia que remite las cuestiones sobre propiedad a la jurisdicción civil. La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979 ( Sala 1ª) cita otra de 7 de julio de 1891 para invocar la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración Pública.

La competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse, por ello, a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria. El contenido del acto administrativo ha de ser ajeno o claramente separable de la titularidad del bien, de tal suerte que sobre ésta pueda decidirse definitivamente de manera independiente sin que ello afecte de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

Cuando está en juego la nulidad de la actuación administrativa sobre un bien, la cual depende en todo o en parte de su titularidad -como ocurre en el supuesto enjuiciado-, la jurisprudencia sólo admite entrar en el examen de esta cuestión a título prejudicial en supuestos extremos de vía de hecho, vinculando la competencia prejudicial de esta jurisdicción al carácter manifiesto de la irregularidad cometida (como ocurre en el caso examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , al resolver, a efectos de si había o no vía de hecho, sobre una pretendida adquisición por usucapión del terreno ocupado por la Administración).

Tal posibilidad resulta excluida cuando el contenido de la acción ejercitada responde propiamente a una acción reivindicatoria o a una tercería de dominio, cuya naturaleza es similar. Lo que se examina a efectos de determinar la procedencia o no de la acción reivindicatoria o de la tercería son cuestiones exclusivamente civiles".

Aplicando lo expuesto al caso de autos, no puede obviarse que como elemento esencial y objeto controvertido previo a la concurrencia de vía de hecho, aparece la cuestión de la titularidad de la finca, sin que primero en el ámbito penal, ni posteriormente, ante esta jurisdicción, aparezca un título de suficiente entidad como para considerar suficientemente acreditada la titularidad del terreno sobre el que llevó a cabo la Administración la actuación denunciada, por lo que no procede hacer un pronunciamiento en relación a dicha propiedad con carácter prejudicial, de forma que deberá ser en el ámbito de la jurisdicción civil donde deba solventarse la titularidad dominical.

Ello conduce a no apreciar la realidad de la actuación material del Ayuntamiento de Siero constitutiva de vía de hecho, ni por ende, la concurrencia de un daño antijurídico en el patrimonio de la apelante.

QUINTO .- COSTAS.

En materia de costas, dada la desestimación del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, procede su imposición a la apelante, si bien con un límite de 200 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.