Sentencia Contencioso-Administrativo 899/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 803/2021 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico OA de 7 de octubre de 2021, por la que se le impuso la cuantía de 11.123,34 euros en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 117.1 de la Ley de Aguas, imponiéndole asimismo la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico fijados en la cuantía de 3.337,01 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 325 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, y requiriéndole a fin de que procediera al inmediato cumplimiento de los caudales ecológicos establecidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 del Anexo II del RD 1/2016, de 6 de enero, por el que se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Hidroeléctrica de Quirós S.A., es legítima titular del aprovechamiento de 6.000 l./s. de aguas superficiales del Río Trubia para producción de energía eléctrica, en el término municipal de Quirós (Asturias), con la denominación de Salto de las Agüeras o Central Hidroeléctrica de Las Agüeras.

La concesión del referido aprovechamiento fue otorgada por Resolución del Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 16 de junio de 1989 a favor de Minicentrales Hidroeléctricas, S.A.

Posteriormente, por Resolución del Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 11 de febrero de 1993, se autorizó la transferencia de la concesión a favor de Hidroeléctrica de Quirós, S.A.

En la Resolución de otorgamiento de la concesión del Salto de las Agüeras de 16 de junio de 1989, la referida concesión se sujetó a una condición que exigía respetar un régimen de caudales ecológicos de 420 l./s. en su toma, a liberar a través de la escala de peces establecida al efecto de posibilitar la migración de las especies piscícolas, disponiendo que cualesquiera caudales mínimos diferentes de los inicialmente establecidos serian "en su caso fijados por la Administración", a cuyo efecto la Condición Particular 4ª estableció:

"Se realizará en la obra de captación la correspondiente escala de peces que favorezca la migración de las especies piscícolas, así como las obras necesarias para dejar fluir por la misma un caudal mínimo de 420 l./s. o los que en su caso sean fijados por la Administración. A dicho caudal mínimo deberán añadirse los que puedan derivarse del derecho al uso de los mismos por sus titulares."

Para cualquier fijación futura por la Administración de un nuevo régimen de caudales mínimos a respetar habría debido de tenerse en cuenta que: Cualquier nuevo régimen superior de caudales ecológicos, al exigir obras de adecuación de la toma o derivación (automatización de las compuertas), no podría implantarse sin previa autorización de modificación de la concesión, por imperativo de la Condición General 4ª de la misma: "Toda modificación de las características de la concesión requerirá previa autorización administrativa de esta Confederación Hidrográfica."

Sigue la demanda que el establecimiento de un régimen de caudales ecológicos es un contenido obligatorio de los Planes Hidrológicos, según el artículo 42.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 20 de julio. Asimismo, el concreto régimen de caudales ecológicos de un aprovechamiento es un contenido que necesariamente ha de incluirse como condición en el título concesional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de junio. Por ello, la implantación de un nuevo régimen de caudales ecológicos superior al que obre en el título concesional requiere la revisión de la concesión, al exigirse en tal caso la adecuación de la misma al Plan Hidrológico que establezca dicho nuevo régimen, generando derecho a indemnización expropiatoria (expropiación virtual), pues así lo exige el artículo 65.1.c) y 3 del propio Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Se añade que el régimen de caudales ecológicos a respetar en la toma o derivación del Salto de las Agüeras previsto en la concesión (420 l./s. a través de la escala de peces) se mantuvo hasta la aprobación del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico aprobado por el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, cuya Disposición Transitoria Única estableció en su número 1: "Para las concesiones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente Plan, y hasta que se desarrolle el proceso de concertación según lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica y se notifique el régimen de caudales ecológicos a sus titulares, serán de aplicación los caudales mínimos medioambientales del Plan Hidrológico Norte II.".

Como la concesión del Salto de las Agüeras fue otorgada con anterioridad a la entrada en vigor (9 de junio de 2013) del citado Plan Hidrológico, la implantación del nuevo régimen de caudales ecológicos establecido por aquél quedó diferida al desarrollo del proceso de concertación y a que "se notifique el régimen de caudales ecológicos a sus titulares", esto es, a que, tras el proceso de concertación, se dictase una Resolución de implantación de dicho régimen en el Salto de las Agüeras, que debería acordar la revisión de la misma. Esa Resolución de aplicación del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico no llegó a dictarse o, si lo fue, circunstancia que la recurrente ignora, no fue notificada a la msima, de forma que el régimen de caudales ecológicos a respetar en la toma del Salto de las Agüeras continuó siendo de 420 l./s.

Se indica que el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de diversas demarcaciones hidrográficas, entre ellas, de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, dedicando su Anexo II a la publicación de las Disposiciones Normativas de la misma.

Se transcribe por la recurrente los arts. 13 y 15.1 de dichas Disposiciones Normativas, indicando que para los titulares de concesiones vigentes a 9 de junio de 2013 (fecha de entrada en vigor del Plan Hidrológico de 2013), como el caso de la recurrente respecto del Salto de las Agüeras, debía estarse al futuro desarrollo del proceso de concertación para la implantación del nuevo régimen de caudales mínimos ecológicos establecidos de forma genérica en el artículo 13 de dichas Disposiciones Normativas, lo que implicaba esperar a que "se notifique el régimen de caudales ecológicos a sus titulares" como culminación final del proceso de concertación.

Se dice en la demanda que sin que la actora recibiera ninguna comunicación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. sobre el proceso de concertación para la implantación del nuevo régimen de caudales mínimos ecológicos establecidos de forma genérica en la Revisión del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, ni tampoco Resolución comunicándole cuáles debían ser dichos caudales ecológicos mínimos, el 30 de mayo de 2019 el Comisario de Aguas de la Confederación formuló un requerimiento a la recurrente, en el expediente H/33/05387, para que presentara un sistema de control efectivo de caudales (inclusive los caudales ecológicos) en el plazo de tres meses.

Previa solicitud y concesión de prórroga para atender el citado requerimiento, el 29 de octubre de 2019 el recurrente presentó ante la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. una propuesta de sistema de control automatizado de caudales (incluidos los ecológicos).

El 5 de octubre de 2020 el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A., volvió a requerir a la actora para que facilitase en el plazo de 30 días una serie de documentos, sin aprobar la solución técnica propuesta por la recurrente para los sistemas de control de caudales (incluidos los ecológicos). Dicho requerimiento contiene por primera vez la identificación del régimen de caudales ecológicos mínimos a implantar en el Salto de las Agüeras en aplicación de la Revisión del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental.

El 5 de noviembre de 2020, la actora atendió ese último requerimiento del Comisario de Aguas, presentando el Estudio "Control de Caudales con Transmisión de Datos en la Central Hidroeléctrica de Las Agüeras en T.M. de Quirós (Asturias)", Revisión nº 1, de 4 de noviembre de 2020, elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Augusto, de la firma Desarrollos Hidroeléctricos Industriales, S.L. En dicho estudio, se justificó que la implementación del sistema de control de caudales propuesto en el mismo (automatización de las compuertas gracias a la instalación de sondas cuyo funcionamiento garantizase un nivel de agua en el azud que liberase los caudales mínimos ecológicos a través de la escala de peces, la tubería de alimentación a pie de escala y el vertido por el labio de la presa), garantizaría el cumplimiento de dicho nuevo régimen de caudales ecológicos mínimo comunicado, solicitando autorización para dicha implementación.

El 16 de diciembre de 2020 la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. dictó Resolución en el expediente H/33/05387 por la que aprobó el sistema propuesto por Hidroeléctrica de Quirós S.A. de control efectivo de caudales (incluidos los ecológicos), disponiendo que el sistema estuviera operativo en el plazo de tres meses, debiendo comunicarse la fecha de la implementación. Al autorizar el sistema de control efectivo de caudales propuesto, la Resolución de 16 de diciembre de 2020 supuso conceder la autorización para la modificación de las características de la concesión exigida por la Condición General 4ª de la concesión.

El sistema propuesto para el control de caudales ecológicos en el Estudio presentado el 5 de noviembre de 2020 por la actora consistió en la automatización de las compuertas del aprovechamiento para controlar el nivel de agua del azud, permitiendo la liberación combinada de caudales ecológicos a través de la escala de peces, la tubería a pie de escala y el nivel aliviado por sobre el propio azud. Por ello, con dicha Resolución la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. culminó, pero en procedimiento distinto (el procedimiento H/33/05387 para la implantación de un sistema de control efectivo de caudales en el Salto de las Agüeras), el proceso de concertación para la implantación en dicho aprovechamiento del nuevo régimen de caudales ecológicos mínimos establecido en la Revisión del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental por tanto, determinó su exigibilidad desde la conclusión del plazo concedido en dicha Resolución para la ejecución del sistema autorizado.

Dicha resolución ni acordó iniciar el procedimiento de revisión del título concesional ni acordó dicha revisión.

Tras una prórroga solicitada y obtenida, la recurrente, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2021, dio cuenta a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. de la ejecución del sistema de control de caudales (incluido los ecológicos) aprobado mediante Resolución de 15 de diciembre de 2020, acompañando al efecto para su acreditación el Estudio "Control de Caudales con Transmisión de Datos en la Central Hidroeléctrica de Las Agüeras en el T.M. de Quirós (Asturias)" (Documento "As Built") de 12 de mayo de 2021, redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Augusto. Con dicha comunicación, acreditando la ejecución de las modificaciones de características de la concesión autorizadas (la implantación del sistema autorizado de control efectivo de caudales en el Salto de las Agüeras), culminó la implantación en dicho aprovechamiento del nuevo régimen de caudales ecológicos mínimos establecido en la Revisión del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, siendo, por tanto, exigible desde dicho momento. A la vista de que la Resolución de 16 de diciembre de 2020 no había incoado procedimiento de revisión concesional por razón de la adecuación del título concesional a la Revisión del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, en dicho escrito también se solicitó la revisión del título y que se acordara la incoación de expediente expropiatorio.

Mediante Oficio de fecha 18 de junio de 2021, el Sr. Comisario de Aguas aceptó las condiciones comunicadas el 18 de mayo de 2021, señalando respecto de la petición de revisión solicitada que "se le dará el trámite adecuado, previsto en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico". Habiendo transcurrido un año desde la presentación de la solicitud de revisión concesional y a pesar de la manifestación de que se le daría el trámite adecuado, la actora no ha recibido ninguna comunicación ulterior de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. sobre la revisión solicitada.

Se señala que mientras sucedía el procedimiento H/33/05387 para la implantación de un sistema de control efectivo de caudales en el Salto de las Agüeras y antes de que concluyera, la misma Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico Occidental que estaba tramitando aquél decidió incoar y sustanciar el expediente sancionador S/33/0065/20 contra la recurrente, por supuesto incumplimiento, en el Salto de las Agüeras, del régimen de caudales ecológicos establecidos en el artículo 13 del Anexo II del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprobó la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental.

Se formulan los siguientes motivos de impugnación: 1.- La inexistencia en fecha 18 de febrero de 2020 de una previa y preceptiva resolución de implantación en el salto de Las Agüeras del Régimen de Caudales Ecológicos mínimos establecido en la revisión del Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental y de notificación de la misma a la recurrente. 2.- La inexistencia de prueba de cargo de los hechos imputados: No consta el levantamiento de acta de inspección acreditativa de la práctica de los supuestos aforos, ni consta acreditada la autoría y condición del firmante del informe de 26 de febrero de 2020, ni los supuestos aforos practicados cumplen las exigencias de la Norma UNE: EN ISO 748:2009 exigibles en el caso. 3.- Ilegalidad de la sanción impuesta por incumplimiento del deber de la Administración de proceder a la previa revisión de la concesión del salto de la Agüeras para adecuarlo al régimen de caudales ecológicos mínimos establecido en la revisión del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental con abono de la pertinente indemnización. 4.- Ilegalidad del pronunciamiento de imposición de una obligación de indemnización de daños al dominio público hidráulico, así como el cálculo de los mismos. 5.- Ilegalidad del `pronunciamiento por el que se requiere a la actora la observancia, en el salto de las Agüeras, del régimen de caudales ecológicos mínimo establecido en la revisión del Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental.

Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente la inexistencia de prueba de cargo de los hechos imputados: No consta el levantamiento de acta de inspección acreditativa de la práctica de los supuestos aforos, ni consta acreditada la autoría y condición del firmante del informe de 26 de febrero de 2020, ni los supuestos aforos practicados cumplen las exigencias de la Norma UNE: EN ISO 748:2009 exigibles en el caso.

Se indica por la recurrente que en el procedimiento administrativo sancionador para que cualesquiera actos administrativos previos al procedimiento puedan tener la consideración de prueba de cargo, en éste, deberán ser incorporados como pruebas mediante el correspondiente acuerdo del instructor y notificarse al imputado tanto dicho acuerdo como el resultado de la prueba practicada, invocando el art. 331.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Se señala que la única prueba acordada por la Instructora resultó ser el informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas de 3 de marzo de 2021, cuyo contenido no fue notificado a la empresa. En cuanto al informe emitido el 26 de febrero de 2020, se dice que su incorporación al expediente nadie la acordó. Se añade que la Instructora no podía acordar por sí misma la incorporación de un informe de otro órgano administrativo al expediente sancionador, sino que debía haber elevado su solicitud a la autoridad competente para solicitarlo. Se señala que la Instructora ha actuado como mera subordinada del Comisario de aguas.

Sigue la demanda que el art. 94.4 del RD Leg 1/2001 atribuye presunción de certeza fáctica a los hechos que se constaten en las actas de inspección, que se formalicen por funcionarios de la escala de agentes medioambientales, y por ello, no siendo un informe una declaración de constatación de hechos, sino una declaración de juicio, no puede beneficiarse de dicha presunción legal. Se señala que sigue sin poder comprobar quien es el firmante del informe de 26 de febrero de 2020.

Se indica que un acta de inspección levantada el 26 de febrero de 2020 hubiera tenido que constatar, de acuerdo con los criterios que determina la Norma UNE:EN ISO 748:2009 "hidrometría: Medida de caudal de líquidos en canales abiertos utilizando medidores de caudal o flotadores", los siguientes hechos que no constan en el informe de 26 de febrero de 2020:

- Persona que realiza la inspección y practica los aforos, con expresión, caso de ser funcionario, de los datos identificativos del mismo como tal, inclusive cuerpo o escala, incluyendo su firma.

- Equipo o aparato de tipo molinete o sensor ultrasónico utilizado para el aforo (marca, modelo y número de serie)

- En caso de tratarse de molinete, número de hélices del aparato.

- Certificado de calibración del equipo de práctica de aforo (entidad emisora, número, fecha de calibración y fecha de validez de calibración).

- Equipo o aparato de registro de velocidades (marca, modelo y número de serie)

- Certificado de calibración del equipo de registro de velocidades (entidad emisora, número, fecha de calibración y fecha de validez de calibración).

- Procedimiento empleado para la discretización del cauce irregular.

- Número de espacios de la sección del cauce irregular y distancias entre ellos. Número de puntos de profundidad de cada vertical de la sección y distancia de profundidad entre ellos.

- Área de sección del cauce resultante de su previa discretización.

- Mediciones de las velocidades en cada espacio de profundidad de cada vertical y tiempo empleado en cada una.

Se acompaña por la recurrente un dictamen pericial emitido el 4 de junio de 2021 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Augusto, recogiendo la demanda las conclusiones de dicho perito.

Se afirma que han sido tres los intentos infructuosos de validar la firma electrónica que figura en el informe de 26 de febrero de 2020, sin que ninguno de ellos haya prosperado, de donde cabe extraer que el indicado informe no contiene una firma electrónica que resulte válida, de conformidad con el art. 26.2 de la Ley 39/2015. Se añade que no existe prueba de que el firmante del informe de 26 de febrero de 2020 fuese la misma persona que realizó la supuesta inspección de 18 de febrero anterior, y que la firma que en él aparece no resulta validable por los procedimientos de validación que la Administración del Estado ofrece.

En el presente caso, la prueba de cargo en que principalmente se apoya la resolución recurrida es el informe realizado el 26 de febrero de 2020 por el agente medioambiental identificado con la referencia nº CHCA3375, cuyo contenido dio lugar a la incoación del expediente sancionador por el incumplimiento del régimen de caudales ecológicos establecidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 del anexo II del RD 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, entre otros, al no respetar el caudal ecológico en el aprovechamiento hidroeléctrico del río Trubia, en el Salto de Las Agüeras.

El procedimiento sancionador aplicable es el de la Ley 39/2015, con las especialidades recogidas en la normativa específica ( art. 327.2 del RD 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico).

Según dispone el art. 328.1 del mencionado Reglamento: "El procedimiento sancionador se incoará por el Organismo de cuenca, de oficio o como consecuencia de orden superior o denuncia". En el presente caso, el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador otorga valor de denuncia al referido informe, constituyendo al mismo tiempo, como ya hemos señalado, la principal prueba de cargo utilizada por la Administración contra la aquí recurrente.

El hecho de que nos encontremos ante un informe y no ante un acta no significa que no pueda otorgársele valor probatorio. Y en este sentido, el art. 77.1 de la Ley 39/2015, dispone que: "Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". En dicho informe se señala como firmante del mismo mediante la referencia CHCA3375, siendo identificado en el curso del procedimiento como el agente medioambiental don Ruperto. Y en este sentido, el art. 77.5 de dicha Ley establece que: "Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario". En este caso, el informe reseñado supera la condición de mera denuncia para erigirse en la principal prueba de cargo contra la recurrente.

La actora, como admite en su escrito de alegaciones de 27 de noviembre de 2020, tuvo conocimiento del mencionado informe de 26 de febrero de 2020, realizando, respecto al mismo, las alegaciones que estimó oportunas, no limitándose por ello su derecho de defensa.

El controvertido informe forma parte del expediente administrativo ( art. 70 de la Ley 39/2015), en cuanto el procedimiento sancionador se inició en virtud del mismo, al proceder de una agente medioambiental, que tiene la condición de autoridad pública ( art. 94.3 del RD Leg 1/2001) quedando incorporado al expediente desde ese momento, sin necesidad de un acuerdo expreso del órgano instructor, pues la propia incoación del procedimiento comporta la unión del informe que ha dado lugar al mismo.

La autoría del informe, impugnada por la actora, resulta acreditada en cuanto en su pie se indica el número de identificación profesional del funcionario que lo suscribe, quien como hemos visto, fue identificado por su nombre y apellidos durante la tramitación del procedimiento, sin que por la recurrente se haya desplegado una actividad probatoria dirigida a rebatir tanto su condición de autoridad pública como la propia autoría del informe.

En cuanto a la imposibilidad de validar por parte de la recurrente la firma electrónica que figura en el informe, dado que no se sostiene por la misma que nos encontremos ante un documento cuya autenticidad haya sido alterada o modificada, hemos de concluir que aquella imposibilidad constituye un problema técnico que no contradice el hecho de que el agente mencionado firmara electrónicamente en su día el informe reseñado, por lo que no apreciamos un defecto de invalidez en el informe cuestionado, por este motivo.

En cuanto a la alegación de la inexistencia de prueba de cargo de los hechos imputados, la jurisprudencia constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26-4-1990, fundamento de derecho 8º) recuerda que: "En efecto, no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del "ius puniendi " en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio".

Se aportó por la recurrente con su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución un informe pericial de 4 de junio de 2021, realizado por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don Augusto, sobre los aforos realizados en el informe de inspección hidrológica del salto de las Agüeras" de fecha 26-2-2020 por parte de la CHC, en el que se recogen la siguientes conclusiones:

"En el Informe de Inspección de fecha 26 de febrero de 2020 se manifiesta que se realizaron dos aforos (A-1 y A-2) en fecha 18 de febrero de 2020, aguas arriba y aguas abajo del azud del Salto de Las Agüeras, pero en el citado Informe no consta la documentación que acredita la realización de aforo alguno (simplemente se indica un valor de caudal), sin que se indique como se ha obtenido y desde luego sin cumplir la Norma UNE-EN ISO 748.

Un aforo de un caudal de agua en cualquier sección, es la simple multiplicación de una sección de agua por la velocidad del agua en dicha sección.

Desgraciadamente en las condiciones reales, la velocidad del agua no es la misma en toda la sección, por lo que la norma UNE-EN ISO 748 (y las restantes normas de otros países) definen los criterios de cómo hemos de discretizar la sección transversal y de cómo hemos de medir las velocidades en cada una de las subsecciones en que hemos discretizado la sección a aforar, para tener resultados suficientemente aproximados.

En el Informe de 26 de febrero de 2020 resulta obvio que las secciones transversales no han sido, ni bien mal discretizada, simplemente no han sido discretizadas, por lo que no es posible obtener las secciones transversales de agua medida y la geometría de la misma.

Además, en el aforo supuestamente realizado del Informe de Inspección sobre el que luego se apoya el expediente sancionador (Aforo A-2) no existe ninguna indicación de lectura de velocidad, por lo que no entendemos cómo se pudo determinar ningún caudal aforado.

Tampoco existen lecturas de velocidad en el otro aforo supuestamente realizado (Aforo A- 1).

No disponiendo, ni de velocidades de agua en ningún punto, ni de secciones de agua suficiente discretizadas, no es posible obtener ningún caudal al amparo de la Norma UNEEN ISO 748 y menos poder, ni tan siquiera mencionar la precisión atribuible al mismo.

En el Informe de Inspección se habla de una medida de los niveles de agua en la sección aforada para acreditar que el caudal se mantuvo constante en el periodo de medición, lo cual es correcto. Pero lo que no se ha acreditado en ningún caso es que el caudal circulante era de 0,223 m3/s ya que si se realizó algún aforo (extremo que desconocemos), no ha sido aportado en el Informe de Inspección.

Por último, en las fotografías que se adjuntan en el Informe de Inspección se ve un operario sosteniendo aparentemente un equipo de medida de velocidad (molinete o sonda, no se puede apreciar), sin que en ningún lugar del Informe de Inspección consten los resultados de estas medidas de velocidad.

Además, de estos equipos de medición de velocidad, hubiera debido explicitarse por lo menos:

Marca y Modelo del Equipo

Número de Serie

Número de Hélice (en caso de tratarse de molinetes)

Fecha de Calibración del Equipo

Fecha de Validez de la Calibración

Equipo de Registro de Velocidades

En resumen, en el Informe de Inspección no consta aforo alguno que sustente la afirmación de que el caudal ecológico medido era de 0,223 m3/s. Desde luego, no cumple con ninguno de los requerimientos de la Norma UNE-EN ISO 748, pero además sin medidas de velocidades que no constan en el Informe de Inspección, no es posible aforar".

Pues bien, pese a las afirmaciones del mencionado perito en el sentido de que en el informe de inspección de 26-2-2020, que constituye la principal prueba de cargo contra la recurrente, no se constata aforo alguno que sustente la medición del caudal ecológico, el incumplimiento de los requisitos de la Norma UNE-EN ISO 748 y la falta de las medidas de velocidad, no se procedió a recabar por la Administración en el seno del procedimiento sancionador la práctica de alguna prueba dirigida a rebatir o contrarrestar tales conclusiones. La negación por la actora de los hechos en los que se sustentaba la denuncia contra la misma, apoyada en un informe pericial, obligaba a la Administración a demostrar los hechos imputados a la denunciada, lo que en este caso no hizo, por ejemplo acordando la declaración del agente medioambiental actuante o bien mediante la aportación de un informe técnico en el que se diese respuesta a las objeciones realizadas por el perito de la recurrente en cuanto a la forma de practicar y resultados de los aforos realizados.

Sobre la necesidad de que la prueba de cargo se aporte al expediente, sin que las deficiencias de la misma puedan ser subsanadas en vía judicial, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, recurso 91/2002: "Como con todo acierto apuntan el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, al oponerse al presente recurso, la falta de prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los hechos sancionables, no puede ser suplida en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionatoria, sin que a ello se oponga el carácter de plena jurisdicción que ostenta la contencioso-administrativa, ya que quien ejercitó su potestad sancionatoria fue la Administración recurrente, que tenía el deber de haber demostrado cumplidamente los hechos imputados al denunciado, lo que en este caso no hizo, al haberlos éste negado y no haber convocado al funcionario denunciante para que los precisase, ya que sus manifestaciones tienen el valor que les atribuye el citado precepto de la Ley 30/92, en el que, bajo el epígrafe de la presunción de inocencia, se establece que los hechos constatados tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, de donde se deduce la sinrazón de lo pretendido por la Administración recurrente".

En el referido informe pericial, el perito de la parte recurrente ponía de manifiesto la carencia en el informe de 26-2-2020 de cualquier información sobre cómo se había determinado el caudal, lo que impedía conocer si se había realizado la discretización de la sección, y la falta de constancia de las medidas de velocidad del agua y del propio caudal, de modo que al recoger el informe de 26-2-2020 tan solo el resultado de los aforos sin explicar las características técnicas de los aparatos de medición utilizados y por tanto del método de obtención de tales datos, se sustraían a la actora elementos de conocimiento fundamentales para apreciar la verosimilitud de las mediciones realizadas, y poder ejercer con plenitud su derecho de defensa y sin sufrir indefensión.

Se constata, pues, en el expediente sancionador, que el informe de 26-2-2020 adolecía de una información insuficiente sobre aspectos fundamentales de la inspección efectuada para poder realizar una imputación fundamentada de las infracciones por las que la actora ha sido sancionada. En este sentido, la Administración bien pudo utilizar la facultad que le atribuye el art. 77.2 de la Ley 39/2015, en orden a practicar las pruebas necesarias para completar el referido informe en términos que permitiesen atribuir una fuerza probatoria eficaz al informe reseñado, para destruir la presunción de inocencia de la actora. Así, también la resoluciones administrativas sancionadoras "deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia" ( STC nº 139/2000, de 29 de mayo).

La Administración demandada acompañó con su escrito de contestación a la demanda un informe técnico del Jefe de Gestión Medioambiental e Hidrología de 11-4-2022, firmado en fecha 7-4-2022, que aporta parte de la información que el informe pericial de don Augusto de 4 de junio de 2021 denunciaba como inexistente.

Así, en el mencionado informe de 11 de abril de 2022, se recoge que: "Los aforos A1 (aguas arriba del azud) y A2 (aguas abajo del azud), realizados durante las inspección hidrológica del día 18/02/2020, se llevaron a cabo con un medidor de flujo magnético inductivo modelo OTT MF pro (nº de serie: 337977) que dispone de un sensor de velocidad y de profundidad (nº de serie: 338784). Este equipo fue suministrado a la CHC con fecha de 20 de noviembre 2018 y puesto a punto por técnicos de la empresa suministradora el 5 de diciembre de 2018, tal como figura en el Acta de recepción de conformidad de contrato de suministro, con número de clave del expediente N1.912.006/9111".

Se añade que: "La metodología de cálculo del caudal circulante aguas abajo de la derivación mediante la ejecución de aforos se basa en la norma "UNE-EN ISO 748 Medida de caudal de líquidos en canales abiertos utilizando medidores de caudal o flotadores", versión oficial en castellano de la norma europea EN ISO 748:2007 que adopta la Norma lnternacional ISO 748:2007, a su vez recogidas en el "Manual de Aforos de la Organización Meteorológica Mundial" utilizado como guía en los trabajos de aforos del servicio de Hidrología de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. De acuerdo con las referidas normas el caudal se obtiene a partir de la medición de la velocidad del fluido y de la sección transversal. Con las medidas de velocidad se obtiene un mapa de velocidades y la propia superficie de la sección de agua con la realización del aforo, que de forma conjunta proporcionan el valor del caudal (m3/s) por aplicación de la fórmula VELOCIDAD (m/s) x SECCIÓN (m2)".

Se adjunta con dicho informe la documentación relativa a los certificados del fabricante del sensor y la consola OTT MF-Pro con los que se han ejecutado los aforos. También se indica que "los trabajos de campo fueron planificados y coordinados por un Agente Medioambiental cualificado. Los aforos fueron ejecutados por el equipo oficial de aforos del Servicio de Hidrología de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico".

Dicho informe dio lugar a la realización de una ampliación del dictamen pericial de valoración técnica del contenido y documentación del informe técnico de 11 de abril de 2022,, realizado por don Augusto, en mayo de 2022, en el que se señala que no entiende cómo es posible realizar un informe de valoración de un aforo más de dos años después de esa toma de datos, ya que aparte de los datos reflejados en el "informe técnico" hace falta información adicional como la morfología del cauce, las profundidades de instalación del equipo de medida, calibración previa de los equipos. Se añade por dicho perito que, de todas formas, esta información aportada en el "informe técnico" sigue presentando evidentes déficits que no permiten verificar si el procedimiento seguido en el mismo es conforme a la Norma UNE-EN ISO 748.

Así, en cuanto a la metodología de realización del aforo, se recoge en el informe de la CHC la identificación de dos operadores que no coinciden con el agente medioambiental (don Ruperto) que suscribe el informe de inspección de 26-2-2020. Y también se señala que el método de medida es de 1 punto.

Tras transcribir el art. 7.1.5.3 de la Norma UNE-EN ISO 748, se señala por el Sr. Augusto que la aplicación del método de un punto requiere de una comparación previa entre los resultados del aforo realizado por este método simplificado y los resultados de un aforo realizado por el método de distribución de velocidad, sin que conste en el caso la realización de este calibraje previo recomendado por la norma. Pero además, la mínima precisión de este método requiere que el equipo de medición de velocidad se sitúe exactamente a una profundidad de 0,6 de la profundidad total medida desde la superficie, y esto no ha sido mencionado ni en el informe técnico ni en ningún otro documento.

En cuanto a la precisión de la medición se señala por el perito de la recurrente que la tolerancia de la medición de caudal es +/-0.00 m3/s, lo que es imposible. Respecto a la forma de realizar la exploración de velocidades, se indica que en una de las fotografías puede verse a un operario soportando el equipo de medición muy cercano a su cuerpo y orientado en el sentido de la corriente, lo que se califica de mala praxis en la realización de los aforos. Se señala, asimismo, que en el acta de medición ha de reflejarse la profundidad de fijación del equipo de medida y que en ningún documento se especifica el tiempo de medida, que según la Norma debe ser al menos de 10 segundos. A lo anterior hemos de añadir la crítica que el mencionado perito realizó en su comparecencia judicial (minuto 39) en relación al lugar en que se practicó el aforo A2, antes de las compuertas de los dos desagües allí existentes que se reflejan en el croquis realizado en el informe de 26-2-2020, sin identificar en este último si tales compuertas están o no abiertas y si estaban abiertas con qué apertura, porque en este último caso para determinar el caudal ecológico habría que sumar el agua procedente de tales desagües.

Por tanto, aun cuando, como ya hemos señalado, la prueba de cargo obrante en el expediente resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, al no recoger el informe de inspección de 26-2-2020 datos esenciales de los aforos realizados para determinar la corrección de los mismos y tales deficiencias no pueden ser subsanadas en vía judicial ya que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional nº 35/2006, de 13 de febrero, "no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción", el informe aportado por la Administración con la contestación a la demanda tampoco acredita la corrección de los aforos realizados el 18-2-2020, subsistiendo dudas razonables sobre la fiabilidad de las mediciones realizadas, derivadas tanto de la falta de acreditación de haber respetado las condiciones técnicas previstas en la Norma UNE aplicable (profundidad del equipo de medición, tiempo de duración de la misma) como de la idoneidad del lugar en que se realizó el aforo A2, antes de las compuertas de dos desagües que, de encontrarse abiertas en todo o en parte, su aportación de agua habría de computarse para determinar el cumplimiento del caudal ecológico.

En definitiva, la prueba de cargo obrante en el expediente contra la recurrente resulta insuficiente para entender acreditada la comisión de las infracciones administrativas por las que ha sido sancionada, de modo que al subsistir serias dudas sobre la realización de los hechos tipificados en tales infracciones procede, en aplicación del axioma in dubio pro reo, acordar la estimación del recurso, sin necesidad de examinar el resto de motivos impugnatorios esgrimidos en la demanda. Así, no estando acreditado, por las razones ya mencionadas, el incumplimiento del régimen de caudales ecológicos ( art. 116.3.g) de la Ley de Aguas), no se puede afirmar que se hayan originado daños a los bienes de dominio público hidráulico ( art. 116.3.a) de la misma Ley), y, el mismo fundamento conlleva la falta de conformidad a derecho de la obligación de indemnizar los daños producidos a dicho dominio y del requerimiento de cumplimiento de caudales ecológicos igualmente incluidos en la resolución impugnada.

TERCERO.- Procede imponer la costas del presente recurso a la Administración demandada, hasta una cifra máxima de 500 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).