PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
El presente recurso de apelación se interpone por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Delegación del Gobierno en el Principado de Asturias, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, dictada el 20 de julio de 2023, en el P.A. 101/2023, por la que se acuerda: " estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Adolfo contra la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, de fecha 14 de marzo de 2023, en la que se ordena su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España, por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) LOEX (Expediente nº NUM001), se acuerda:
1º.- La anulación de la resolución recurrida al estimarla no ajustada a derecho.
2º.- No procede la imposición de las costas causadas".
La Sentencia destaca que la resolución de expulsión se basa en la situación de irregularidad administrativa en la que se encuentra el recurrente, y como hecho negativo, carecer de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, y la ausencia de trámites para regularizar su situación. Y respecto de este motivo que sustenta la decisión de expulsión, tras recordar la normativa aplicable, y la jurisprudencia que la interpreta, razona: " En el presente caso, sin tener en cuenta la documentación aportada con posterioridad a la vista oral, se considera que la fotocopia del pasaporte que el demandante presentó en vía administrativa, unida al resto de datos relatados, llevan a estimar que en el actor no concurren datos negativos para justificar su expulsión".
Cabe señalar igualmente, que se dictó en fecha 26 de junio de 2023, Auto en el que se acordaba la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, en el esta resolución se afirmaba: " CUARTO.- De la documentación obrante en autos se desprende que el expediente de expulsión se inició por la Policía Nacional al comprobar que el actor se encontraba indocumentado.
Posteriormente acredita que dispone de pasaporte en vigor (con nº : NUM000 validez desde el 14/07/2021 hasta el 13/07/2026), en el que consta su entrada en España vía Barajas, en fecha 08 de octubre de 2021. Acompaña certificado de empadronamiento en Gijón desde el 26 de enero de 2022 y copia de la solicitud de tarjeta sanitaria. No aporta documento alguno sobre sus medios de vida, aunque alega que trabaja en el sector de la construcción. Si bien sus alegaciones deben ser estudiadas dentro del procedimiento principal, no se aprecia la existencia de datos negativos a excepción de la falta de arraigo y la ausencia de trámites para regularizar su situación en España ".
EL Abogado del Estado impugna la Sentencia de instancia en este alzada, argumentando: 1º Infracción de los artículos 53.1 a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como la doctrina de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia núm. 366/21, de 17 de marzo. En este punto, insiste en que la fotocopia del pasaporte aportado no resulta documento suficiente para cotejar y controlar la fecha y lugar de entrada del apelado, cuando se le ha requerido para aportar el pasaporte original, y no ha cumplido con dicho requerimiento. En tal sentido cita varias Sentencias, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, de esta misma Sala, y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TASJ del País Vasco. Concluye que el comportamiento del apelado ha de considerarse idóneo para integrar una de las circunstancias negativas que justifican la adopción de la sanción de expulsión del territorio nacional. 2º Destaca que en el Hecho Tercero de la Sentencia se reconoce que " Tras la celebración de la vista por Don Adolfo se aporta el pasaporte original, así como la denuncia por su extravío presentada el día 04 de julio de 2023, donde relata que perdió el pasaporte el día 02 de julio de 2023 ". Y en relación con esas fechas, recuerda que el procedimiento administrativo se inició el 11 de diciembre de 2022, consecuencia de la denuncia de 10 de diciembre de 2022, siendo adoptado el acuerdo de la medida cautelar de retirada del pasaporte el 11 de diciembre de 2022 << que deberá entregar de inmediato a esta Instrucción>>. La propuesta de resolución es de 23 de enero de 2023, y refiere que << A lo largo del procedimiento ha sido adoptada la medida cautelar de retirada del pasaporte (del cual sea titular, y que deberá entregar de inmediato a esta Instrucción) extremo que a fecha de esta propuesta no ha cumplido>>, de modo que en el transcurso del procedimiento administrativo no fue aportado el pasaporte original. llama la atención que los documentos aportados por don Adolfo, lo fueron transcurrida la vista, a pesar de estar fechados con anterioridad a esta. Además, no consta que se presentase dicha documentación mediante escrito que cumpliera las reglas de postulación.
El apelado combate los argumentos del Abogado del estado, y se opone a la apelación, y razona que no concurre en él motivo negativo alguno que pueda sustentar el acuerdo de expulsión, y en relación con el pasaporte, razona que existe una clara diferencia entre la digitalización de fotocopias de documentos y la digitalización de un documento desde el original. De esta forma, afirma, obran en las actuaciones administrativas y judiciales el pasaporte íntegro en todas las hojas el cual fue digitalizado en su totalidad por la Letrada que dirige la defensa, e incorporado a las actuaciones, conforme obliga a los profesionales la Ley 39/2015 y el Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Por ende, el pasaporte fue incorporado a las actuaciones escaneado, siendo nuevamente incorporado junto con la demanda como doc. nº 2, no se trata de una fotocopia, sino de documentos digitalizados y aportados las actuaciones, tanto en trámite administrativo como en fase judicial. Y, Dichos documentos en ningún momento fueron impugnados por la administración alegando falsedad, que estuvieran incompletos o no fueran correctos. Insiste en que no existía riesgo de incomparecencia, y que el apelado nunca fue requerido para personarse ante la Brigada de extranjería, aportando escaneado.
SEGUNDO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.
Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."
2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".
2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".
Pues bien, cierto es que esta doctrina expuesta debe someterse a revisión tras las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (recursos 2251/2021 y 1537/2022), específicamente en cuanto la posibilidad de imponer una sanción de multa en supuesto de estancia irregular, cuando no concurren elementos negativos o agravantes a la mera estancia irregular. Ahora bien, se mantiene el mismo criterio en cuanto a la apreciación de esas circunstancias, y a la necesidad de motivación de la Resolución administrativa. Así señala el TS: " Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .
Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.
Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año. Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley . Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación".
Y como doctrina casacional establece: " Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".
Pero sobre el principio de proporcionalidad señala: " Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-".
TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTA CASO. PROPORCIONALIDAD.
La aplicación de la doctrina expuesta en al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido invalidado por la Sentencia de instancia.
La situación que agrava la mera estancia irregular viene identificada en el E.A., y en la Resolución que acuerda la expulsión del recurrente en la ausencia de documentación, y señala: " Que D. Adolfo no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación y, además, se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español, situación está que no se desvirtúa ".
En tal sentido, cabe referir que el art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. La ausencia de sello de entrada en el pasaporte impide conocer ese dato esencial de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo tal ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.
Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".
Pues bien, siendo el motivo de expulsión que recoge la Resolución de la Delegación de Gobierno, esa falta de constatación y cotejo de la identidad del aquí apelado, y la determinación de la fecha y lugar de entrada en España; y no la entrega del pasaporte como instrumento de ejecución de la medidas cautelar acordada (retirada del mismo); cabe hacer las siguientes consideraciones:
1º En vía judicial solamente cabe examinar los motivos negativos o de agravación que expresa la Resolución Administrativa, sin que en esta sede puedan introducirse otros motivos no esgrimidos en aquella, aun cuando pudieran concurrir. Así razona la STS de 14 de noviembre de 2023 (recurso 1008/2022), en su Fundamento Noveno: " en cuenta en la resolución administrativa impugnada para acordar la expulsión y, de todas ellas, la única que puede ser considerada factor de agravación para fundamentar la elección de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, de conformidad con cuanto hemos razonado en el fundamento sexto, es la de "no presenta documentación que acredite su identidad". Y es lo cierto que, como también hemos reflejado en el primer fundamento, en el curso del proceso seguido ante el juzgado, el recurrente ha aportado copia del pasaporte, desvirtuando así el único factor de agravación tenido en cuenta en la resolución impugnada para sustentar la elección de la sanción de expulsión.
Ciertamente, la Sala a quo ha considerado que, además del indicado, concurrían lo que califica como otros factores de agravación, de entre los cuales, sólo uno de ellos ha sido considerado como tal por la doctrina de esta Sala a la que antes hicimos referencia, se trata de la circunstancia de ignorarse cuándo y por dónde se entró en territorio español. Pero ocurre que esta circunstancia no aparece expresamente mencionada en la resolución administrativa sancionadora, como exige la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 87/2023, de 17 de julio ) -que, obviamente, no pudo ser tenida en cuenta por la sentencia recurrida-, conforme a la cual, como hemos explicado en anteriores fundamentos, debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.
Por tanto, de todos los elementos o circunstancias que se invocan en la resolución administrativa sancionadora como agravantes que permitan sustentar la sanción de expulsión, el único que podría considerarse factor de agravación conforme a la doctrina de esta Sala, es el de no haber aportado el interesado el documento que acredite su identidad, y esta circunstancia ha sido rebatida con la aportación en vía judicial del pasaporte por lo que ha desaparecido el único fundamento de la decisión administrativa de expulsión que, por esta razón, debe ser anulada".
2º Por otro lado, la acreditación de la identidad, y del lugar y fecha de entrada, conforme la más reciente doctrina jurisprudencial puede ser objeto de prueba en el seno del procedimiento judicial. En tal sentido, además de la Sentencia que se acaba de citar, la de 4 de julio de 2023 (recurso 1241/2022), afirma: " Pues bien, descartado como factor de agravación el antecedente policial que se menciona en la sentencia recurrida, tampoco la indocumentación que en ella se afirma puede entenderse existente ya que si bien el interesado estaba, ciertamente, indocumentado al tiempo de su detención, tal circunstancia quedó desvirtuada en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado al aportar el interesado copia de su pasaporte con sello de entrada en España. Sin que pueda dejar de tenerse en cuenta tal prueba documental, que desvirtuaba el único factor de agravación que podía fundamentar la expulsión, esgrimiendo un carácter revisor de esta jurisdicción que -como alega el recurrente- no puede erigirse en límite del derecho a la prueba que permite contradecir los presupuestos en los que se sustenta la actuación administrativa que se revisa. Así lo ha dicho esta Sala en su reciente sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 , cuyos razonamientos reproducimos a continuación:
"[...] se debe recordar la misma naturaleza del recurso contencioso-administrativo o, quizás con mayor amplitud, la propia naturaleza de esta Jurisdiccional que, conforme ya resulta del artículo 106 de la Constitución tiene por finalidad el control de la actividad administrativa, en los términos que se recogen en los artículos 1 y 25, entre otros, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de tal forma que la finalidad del recurso contencioso- administrativo es, en última instancia, determinar si una concreta actividad administrativa está o no ajustada al ordenamiento jurídico, como nos impone el artículo 70-2.º de dicha Ley procesal . Pero esa decisión, con carácter general, se ha de determinar examinando la concreta actividad administrativa objeto de examen. Es decir, el Tribunal de lo Contencioso examina la actividad impugnada conforme a las circunstancias que concurrieran cuando dicha actividad se llevó a cabo por la Administración, pero ello no supone que al interesado le esté vedado que, en esa fase de revisión, pueda aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento. Es decir, poder cuestionar que la decisión administrativa no lo estaba conforme al material probatorio que aporta al proceso, material que, por supuesto, ha de estar referido a aquel momento en que se adopta la decisión administrativa.
Es cierto que por más que en el momento actual se haya mitigado el carácter revisor de la jurisdicción -se autoriza impugnar actividades administrativas sin previa decisión administrativa-, nunca esta jurisdicción ha supuesto una segunda instancia respecto de la actividad administrativa impugnada que ya descarto en su Exposición de Motivos la vieja Ley de 1956; muy al contrario, los Tribunales de lo Contencioso han de examinar la legalidad de esa actividad conforme resulte de las alegaciones y pruebas que se hayan aportado al proceso...
Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa, adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, por su propia naturaleza, que no parece necesario reflejar, en cuanto participa, como se declara de manera inconcusa, de los mismos principios del Derecho penal, si bien con matices, lo cual comporta que la finalidad del proceso no es sino la búsqueda de la verdad real y no solo formal, lo que habilita la más amplia facultad para la aportación de toda prueba de que pueda servirse el acusado...
En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1.º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".
3º En las dos Sentencias citadas se admite como elemento probatorio de la identidad, lugar y fecha de entrada, la copia del pasaporte aportada en el procedimiento judicial. En el caso de autos, en el E.A. aparece, con el escrito de alegaciones, incorporado a él, una copia extensa del pasaporte, donde se refleja tanto la identidad del apelado, como el sello de entrada en España por el aeropuerto de Barajas, el 8 de octubre de 2021. Pero aun cuando pueda discutirse que se trata de una mera fotocopia, y no una digitalización del pasaporta original, como sostiene la Letrada de don Adolfo, invocando el art. 14.1.c de la LPACAP, lo que en atención a la forma de aportación del E.A. no puede afirmarse, de forma que se precisaba su cotejo con el original; es lo cierto, que con el escrito de demanda, en el procedimiento de instancia, sí se incorpora, como documento adjunto, copia escaneada del pasaporte, que por su configuración aparece como el original, en fecha 25 de mayo de 2023. No podemos olvidar que el art. 135.1 de la LEC establece: " 1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos..."; y el art. 273 regula: "1 . Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren... 3. En todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos:... c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional". La Disposición Adicional Primara de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: " 1. A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha, en los términos de los artículos 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
Para garantizar la efectividad de esta disposición, las Administraciones con competencia en materia de Administración de Justicia deberán dotar, con anterioridad a dicha fecha, a las oficinas judiciales y fiscales con funciones de registro, de los medios electrónicos adecuados en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 18/2011 ".
Además, el art. 162.3 de la LEC establece: " 3. Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior solo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de esta Ley , si bien, en caso de que alguna de las partes, el Tribunal en los procesos de familia, provisión de medidas judiciales de apoyo o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de aportarse aquellos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal efecto se señale".
En definitiva, la forma de aportación al procedimiento judicial del documento adjunto, conforme a la normativa citada, era la incorporación electrónica a través del sistema lexnet, aplicable en el territorio de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ( Resolución de 25 de junio de 2018, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Principado de Asturias, de transferencia de soluciones tecnológicas), y no consta que, de forma expresa, el Abogado del Estado haya aducido la falsedad del documento incorporado digitalmente, que por otro lado fue cotejado, aun cuando de forma extemporánea, como afirma la Sentencia de instancia. En todo caso, insistimos, desde la perspectiva del motivo agravante aducido por la Administración, como señalan las SSTS invocadas, la aportación en sede judicial de esa copia digitalizada del pasaporte permiten constatar esos datos de identidad, así como de fecha y lugar de entrada en España, lo que conduce a la desestimación de la apelación, y se confirmar la Sentencia de instancia.
Únicamente, procede aclarar, con la STS de 14 de noviembre de 2023, citada, conforme a doctrina anterior del TS, que no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión ( SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior), la ausencia de intento de regularización, ni la falta de arraigo: " En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria".
CUARTO.- COSTAS.
En materia de costas, concurren dudas fácticas suficientes referentes a la documentación presentada, como para no realizar pronunciamiento condenatorio, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
