Sentencia Contencioso-Administrativo 833/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 95/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Frente a la Sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, en fecha 19 de enero de 2023, en el seno del P.O. 7/2022, se interpone recurso de apelación tanto por el Procurador Sr. Álvarez Riestra, en nombre y representación de Liberty Seguros, S.A.; como por el Procurador Sr. López Castro, en nombre y representación de la Mancomunidad de los Valles del Oso. La Sentencia contiene el siguiente Fallo: " debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Rosaura, Dª Sacramento Y Dª Salvadora contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Mancomunidad Valles del Oso, anulando la misma por no ser conforme a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Mancomunidad Valles del Oso, que deberá indemnizar a las demandantes en la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATRO EUROS, en la proporción establecida en el fundamento jurídico séptimo.

Todo ello con imposición de las costas devengadas a la Mancomunidad demandada, excluidas las de la parte codemandada".

La Cia. Liberty Seguros, S.A., sustenta su pretensión revocatoria de la Sentencia de instancia en cuatro motivos esenciales: 1º Ausencia de nexo causal; 2º Culpa exclusiva de la víctima; 3º Subsidiariamente, concurrencia de culpas; 4º Exceso en la indemnización fijada, por incurrir partidas no acreditadas.

En atención a estos cuatro apartados articula su escrito en esta alzada, razonando, en cuanto a la ausencia de nexo causal, que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la actividad probatoria desarrollada, convirtiendo a la Administración, en este caso local, en un ente con una responsabilidad "erga omnes y erga omnium", frente a todos y frente a todo, transformando al ente administrativo, en una aseguradora universal. Afirma que las deficiencias que pudiera presentar la senda, incluidas las del vallado, resultaban visibles, advertidas expresamente con una cinta de peligro de colores rojo y blanco, como es el caso, siendo además público y notorio a nivel de información pública, tal y como demuestra la propia documental que se aportó por la parte actora, y que debe ser interpretada y valorada conforme a lo que dispone el artículo 326.1 de la LEC. Destaca que se trata de una senda natural sometida a los agentes abióticos, encontrándose su mobiliario sometido a los rigores de la intemperie, siendo utilizada por más de 200.000 visitantes al año. En tal sentido hace una análisis de la prueba pericial y testifical practicada, que considera obtiene las conclusiones que defiende en la apelación.

Por otro lado, achaca la dinámica del siniestro a la propia conducta del fallecido, tanto por no percatarse de la situación de riesgo y peligro que considera perfectamente advertida y visible, deteniéndose en un lugar no adecuado para ello, como por no llevar puesto el casco de protección que resultaba de uso obligatorio, lo que genera, al menos, un supuesto de concurrencia de culpas en cuanto al resultado luctuoso.

Finalmente, afirma que las partidas reclamadas, al menos parcialmente, no tienen justificación en su integridad, ni siquiera una motivación legal con base a la LSRCSCVM, con el nuevo dictado de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, puesto que se pretende obtener partidas, tanto por la cónyuge viuda, como para las hijas, que están anodinas de acreditación, puesto que se tendría que haber acreditado documentalmente con la demanda formalizada, al menos, el estado de convivencia, de posible dependencia económica - estos datos tampoco se obtienen de los escasos documentos aportados, y que acabamos de detallar-, de gastos específicos de funeral - se aportan unas facturas, alguna de ellas parece que sin relación con el óbito -, así como el lucro cesante causado a la esposa, que no es acreditado en forma alguna, puesto que entender acreditado que la esposa del fallecido se dedicaba exclusivamente a las tareas del hogar, porque en el poder notarial no consta que la viuda tenga profesión alguna, no deja de ser un acto de fe. Por tanto, afirma, conforme a la documental unida, no sólo al expediente administrativo, sino a la propia demanda rectora, existe una anemia probatoria palmaria, que no puede suponer una estimación íntegra de la reclamación, aunque sea en conceptos específicos como los reclamados, y remitiéndose de manera expresa al dictado del baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que como vemos a lo largo de la litis, se utiliza para unas cuestiones, y sin embargo para otras (por ejemplo la aplicación del artículo 1 de la Ley) no se aplica con el mismo rigor.

Por la representación de la Mancomunidad de los Valles del Osos se denuncia una defectuosa valoración probatoria por parte de la Juzgadora de instancia, que le llevan a constatar unos hechos y una dinámica del accidente, que en ningún caso coinciden con lo practicado en la prueba, que de forma indubitada ocurrió al contrario de lo que se expresa en la recurrida, por unos actos irresponsables o cuando menos carentes de la diligencia debida en el comportamiento de la víctima. Así, afirma, que el fallecido obvió una señalización de peligro, se apoyó en la valla sin descender de la bicicleta, y resbaló por dicho motivo.

Por otro lado, considera indebidamente valorado el hecho de que la víctima no portase el casco de uso obligatorio, lo que razona, tuvo una incidencia definitiva en el resultado del siniestro.

A ello añade, la señalización de advertencia de peligro existente, y que los defectos de la valla eran evidentes, a mera vista, lo que hace dudar de la responsabilidad exclusiva de la administración condenada que poco más que ordenar la advertencia y la próxima reparación puede hacer. Por ello sostiene que, al menos debe apreciarse una concurrencia de culpas.

Respecto al quantum indemnizatorio, hace suyas la Administración, todas las alegaciones efectuadas en su recurso de apelación por la defensa de la entidad Liberty en el sentido de que las partidas reclamadas, al menos parcialmente, no tienen justificación en su integridad, ni siquiera una motivación legal con base a la vigente LSRCSCVM, con el nuevo dictado de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

Finalmente, en cuanto a las costas hace una crítica al pronunciamiento condenatorio, y a la aplicación rigorista del criterio del vencimiento, exigiendo una motivación especifica cuando, como es el caso, concurren serias dudas fácticas y jurídicas. Y, en todo caso, debería haberse fijado una cuantía máxima.

Por la representación de las apeladas, se efectuó expresa oposición a sendos recursos, y se sostiene la correcta interpretación de la normativa aplicable, y de la valoración de la prueba practicada. Afirma que los apelantes reproducen los mismos argumentos ya planteados en la instancia, sin tener en cuenta la prueba practicada en la primera instancia y limitándose a reiterar de forma redundante juicios de valor sin ningún soporte fáctico. Además, sostiene que la prueba practicada pone de manifiesto sobradamente la existencia de una relación de causalidad entre el accidente y el mal funcionamiento del servicio público, y así aparece acreditado a través de tres declaraciones diferentes (la de los dos testigos y la del agente instructor), las cuales resultan plenamente compatibles entre sí.

Se niega la intervención de la conducta negligente del fallecido en la relación causal, y en cuanto a la obligatoriedad e influencia del casco, se hace cita del el artículo 118 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, en relación con el Anexo I (Conceptos básicos) del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.

Sobre la pluspetición invocada, se remite a los Fundamentos de la Sentencia apelada, que trascribe.

Finalmente, en referencia a la condena en costas a la Mancomunidad, justifica su imposición en atención a la ausencia de actividad probatoria que justifique la postura mantenida.

SEGUNDO .- MARCO JURÍDICO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso- administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando, cierto es, que los apelantes insisten en los argumentos de las contestaciones, en cuanto a la concurrencia de los requisitos que exige el nacimiento de la obligación de resarcir por parte de la Administración, que conducen a determinar la ausencia de responsabilidad de la misma, en similares términos que hacía en la instancia, aduciendo la culpa exclusiva de la víctima, o, subsidiariamente, una concurrencia de culpas, no puede negarse que si se realiza por ambos apelantes un esfuerzo de crítica a la Sentencia que surge del propio contenido de esta, y del pronunciamiento que realiza en orden a apreciar la concurrencia de los elementos que generan la responsabilidad declarada, y a valorar los elemento de prueba. Es decir, si realizan una específica referencia, en sus escritos de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

TERCERO .- SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndonos remitir a los artículos 9 y 106 de la C.E., así como al art. 54 de la LRBRL, y al art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procede dar por reproducida la extensa exposición que la Sentencia de instancia contiene en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, evitando reiteraciones innecesarias. Únicamente añadir a lo expuesto en el Fundamento Cuarto de la apelada, que no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: " para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, cuando se trata de verificar la responsabilidad de una administración pública con ocasión de accidentes acontecidos en las vías públicas, la antijuridicidad de la lesión queda directamente enlazada con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento o conservación de las vías y espacios públicos, lo que conduce al análisis, a través del material probatorio aportado, del alcance y significado de esa ausencia de conservación, mantenimiento y seguridad, en relación con la naturaleza y condiciones de la vía o espacio público, e incluso el uso que se le da.

Ahora bien, se hace preciso determinar: 1º si se acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 " La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )"; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los "estándares de seguridad jurídica" ya predicados.

Para identificar cada supuesto, se hace necesario acudir a las normas sobre la carga de la prueba. En atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por cada parte. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.). Así, en principio, como regla general, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de las circunstancias fácticas del accidente sufrido por mor del funcionamiento del servicio público, en tanto que, si esto último resulta acreditado, a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

CUARTO .- APLICACIÓN AL CASO.

La Sentencia apelada, justifica la concurrencia de nexo causal entre el defectuoso estado del vallado que delimitaba la Senda del Oso, en el punto del siniestro, y la dinámica de la precipitación de don Modesto analizando de forma pormenorizada la prueba practicada, y así razona: " En cuanto a la forma en la que ocurrió el accidente, los testigos que declararon en el acto de la vista pudieron observar los hechos porque ellos se encontraban en el camino de abajo y D. Modesto en el camino de arriba de la Senda del Oso. La testigo Milagrosa declaró, en varias ocasiones, que observó cómo D. Modesto se apoyó en el vallado y éste cedió, cayendo. Y si bien el otro testigo, D. Ruperto, declaró que vio como D. Modesto sacó el pie de la bici lo apoyó en la valla, precipitándose, pero que no sabe si fue que le resbaló el pie o que cedió la valla. Lo cierto es que no ofrece ningún género de dudas la declaración de la testigo quien afirma que se apoyó y cedió la valla ".

Es decir, analiza la declaración de ambos testigos de forma conjunta, a diferencia de los apelantes, que con una visión subjetiva e interesada, centran su análisis en lo manifestado, de forma inconcreta, por el testigo don Ruperto, quien señala que vio apoyar el pie derecho a la víctima sobre el listón horizontal de la valla, pero que no sabe si esta cedió o se resbaló. Y, efectivamente, ante esta duda que los apelantes aprovechan para fijar la dinámica en un posible resbalón, doña Milagrosa pone de manifiesto, en varias ocasiones, que el fallecido apoyo el pie en la valla y esta cedió. Es más, llega a afirma que no solamente existía un listón de madera horizontal, sino que también estaba instalada la vertical. Y ello es compatible con lo que declara el Agente de la Guardia Civil, que depuso como testigo, cuando refiere que había una estaca en el suelo, en el lugar por donde se precipito el ciclista (aunque desconoce si estaba allí antes, o se cayó al pisar este). En tal sentido, la Sentencia, en cuanto a la declaración del Agente de la Guardia Civil, expone: " el Instructor de la Guardia civil, indica en el apartado de las conclusiones, folio 22 del visor del expediente administrativo remitido, folio nº 2 de la Diligencia de Exposición, la posibilidad de que la persona fallecida se pudiera haber apoyado en el vallado de seguridad de la Senda del Osos y éste debido a su mal estado venciera y fuera la causa del accidente.

Unido a que esa versión del accidente es totalmente compatible con lo ocurrido y demás elementos tenidos en cuenta, especialmente las testificales realizadas en el acto de la vista, permite tener por acreditado que así ocurrió el accidente".

No se trata de una valoración irracional, extravagante, absurda o arbitraria de los medios de prueba, sino por el contrario, totalmente acorde y coherente con las tres declaraciones testificales, y el estado del vallado que se acredita tanto del atestado como del informe pericial, y que no es negado por las apelantes.

Y así establecida la dinámica del siniestro, damos por reproducido lo que expone la Sentencia de instancia en referencia al informe pericial aportado por los recurrentes, aquí apelados, y el Atestado de la Guardia Civil, en cuanto al estado del vallado y la altura desde la que se precipito don Modesto, teniendo poner en énfasis, precisamente, en la conjunción de estos datos. Así, no resulta tolerable; en una senda transitada por numerosas personas, tanto a píe como en bicicleta, y abierta al público como reclamo turístico de los Ayuntamientos que forman la Mancomunidad, y que genere ingresos, aun cuando sean indirecto, en los mismos; tener un vallado de protección en ese estado, máxime en zonas donde se incrementa la situación de riesgo y peligro debido a la altura del desnivel. No podemos obviar que el vallado, tal y como está diseñado, cumple dos funciones esenciales, delimitar el borde de la senda y constituir una barrera de protección, que transmite seguridad y confianza a los usuarios. Por ello, no cabe afirmar, para eludir la responsabilidad que declara la Sentencia, que era público y notorio el estado del vallado, y que existía una señalización de peligro por la presencia de una cinta plastificada de advertencia que se situaba, como dice el Agente de la Guardia Civil, a la altura del suelo. La presencia de esta cinta advierte, a lo sumo, de la ausencia de listón en el lugar que ocupa, pero escasa trascendencia tiene a la hora de manifestar el mal estado del resto de los listones de madera que componían el vallado en tal punto. Ello exigía la realidad de una señalización específica, situada en un lugar perfectamente visible, que de forma palmaria pusiera de relieve el peligro de apoyarse en la valla, lo que no consta que existiera. Ya en la Sentencia de esta misma Sala, de fecha 26 de junio de 2023, dictada en los autos de P.O. 151/2021, en relación a otro accidente por precipitación en esa misma Senda del Osos, por ceder el vallado, decíamos: " En este caso se ha practicado prueba pericial por el perito D. Agustín, Ingeniero de Montes, quien ha señalado en su informe, entre otros extremos, que las medidas existentes en el momento del accidente, tanto de protección como de señalización, para evitar caídas al enorme desnivel sobre el río no eran las adecuadas, debido al deterioro y falta de mantenimiento, con el consiguiente peligro para los usuarios, ya que el vallado en el tramo analizado presentaba mal estado de conservación que impedía la función para la que había sido proyectada y ejecutada, como era la protección frente al riesgo de caída en altura, con lo que añade en sus conclusiones que las medidas adoptadas para evitar el riesgo de caída a distinta altura resultaban totalmente inadecuadas, ya que no garantizaban la seguridad de los usuarios de la Senda del Oso, con el consiguiente peligro y en este caso con el resultado producido ".

Siguiendo el razonamiento de la Sentencia apelada, la determinación de la relación causal entre el mal estado del vallado por falta de conservación, y la precipitación de don Modesto en una caída de unos siete metros, descarta apreciar la pretendida culpa exclusiva de la víctima. Pero en todo caso, cabe volver a citar lo que razonábamos en la citada Sentencia de esta Sala (P.O. 151/21): " Consiguientemente con lo expuesto, es por lo que resultan de recibo en dicho sentido las pretensiones de la parte recurrente, y rechazando, por tanto, las objeciones formuladas de culpa exclusiva de la víctima, concurrencia de culpas, así como inexistencia de nexo causal. Y ello porque dicha responsabilidad deriva de la omisión de los deberes de conservación exigibles en orden a garantizar el paso seguro por el lugar de los hechos, habida cuenta que, de un lado, nada consta sobre la adopción de medidas preventivas, tales como la prohibición del tránsito por dicha zona de peligro real, ni el desvío del tránsito por otra zona o paso seguro al efecto, o bien con alertar con señales o letreros de peligro y, de otro lado, porque le correspondía a la titular responsable mantener dicha valla en estado de conservación adecuado que permitiese cumplir con su cometido con el fin de garantizar la seguridad de los viandantes que precisasen hacer uso de la misma, pues como se ha señalado por esta Sala al respecto en sentencia de fecha 27- 10-2021 "la consistencia y solidez que resultan exigibles a una valla de seguridad cuya finalidad principal es evitar la existencia de caídas por el desnivel que forman el camino por el que transitaba la actora (...) la falta de conservación de dicho elemento de protección, lo que impidió que el mismo sirviese para el fin que le es propio, cual es garantizar la seguridad de los peatones que precisen, como fue el caso, hacer uso del mismo para evitar una caída de altura, desde un lugar por el que resultaría peligroso caminar si no existiese tal valla. Debe pues desestimarse la alegación de compensación de culpas", lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a acoger las pretensiones del recurrente".

Por lo que respecta a la posible concurrencia que invocan los apelantes esta se centra en la falta de uso del casco obligatorio. Ahora bien, la Sala, amén de la normativa específica que establece el art. 118 del Reglamento General de Circulación (" Los conductores de bicicletas y, en su caso, los ocupantes estarán obligados a utilizar cascos de protección homologados o certificados según la legislación vigente, cuando circulen en vías interurbanas, salvo en rampas ascendentes prolongadas, o por razones médicas que se acreditarán conforme establece el artículo 119.3, o en condiciones extremas de calor"), en relación con el Anexo I del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que distingue entre vías interurbanas y senda ciclable, lo cierto es que el ciclista en el momento de la caída se encontraba detenido. Había cesado la marcha, y se apoya sobre el listón de madera. Es decir, se encontraba en una situación similar a la que pudiera tener un peatón que transitare a pie por la senda, y en un momento se detuviera en ese punto y se apoyara sobre la valla. O de un ciclista que se detuviese a descansar, se quitara el casco y se apoyará a disfrutar del paisaje. No se trata de un supuesto en el que el ciclista, circulando con su bicicleta, perdiera el control y saliera hacia el exterior de la senda, resultando inútil el sistema de protección, para parar o atenuar la caída. La precipitación se produce, precisamente, por ceder el listón de madera en el apoyo directo, por lo que la ausencia del casco no supone un elemento distorsionador del nexo causal. Y ello al margen de que en una caída de casi siete metros difícilmente el casco pudiera haber evitado el terrible desenlace. En todo caso, no se aporta elemento probatorio del que se pueda concluir la aseveración de los apelantes en este punto.

En relación a la cuantía indemnizatoria, el argumento de la falta de acreditación de la convivencia se disuelve por el propio tenor del art. 68 del C.C., cuando establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos, por lo que no acreditada una situación de separación de hecho o de derecho, debe presumirse esa convivencia; y por la documental aportada, puesto que basta leer la certificación de defunción del finado, y la escritura de poder otorgada por las recurrentes para cotejar que se refleja el mismo domicilio.

En cuanto a la actividad laboral de la esposa, aparece en el E.A. la declaración del IRPF presentado por los esposos en el ejercicio 2018, es decir, del ejercicio inmediatamente anterior al fallecimiento de don Modesto. En esta declaración, que se formula por la modalidad de conjunta del matrimonio, aparecen ingresos únicamente del fallecido, como rendimientos del trabajo, tratándose de un documento oficial, de naturaleza tributaria que exige la determinación de los datos de ingresos económicos de los cónyuges en ese periodo. Por ende se considera suficiente para acreditar que, en el ejercicio previo al fallecimiento de don Modesto, los únicos ingresos por rendimientos del trabajo le correspondían a él.

Por lo que se refiere a las facturas de funeral aparecen perfectamente aportadas al E.A. y se corresponden con las partidas propias del traslado del cuerpo, y de los trámites y costes propios de este tipo de fallecimiento por accidente, y del entierro.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de apelación, y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO .- COSTAS.

Por último, en relación con las costas de la instancia, cabe recordar la doctrina que recoge la STS de fecha de 5 de abril de 2016, recurso rec. 535/2015: "Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas".

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general".

En cuanto a la fijación de un límite máximo, se trata de una previsión que contiene el art. 139.4 de la LJCA, como posibilidad ("podrá") a apreciar por la Juzgadora, quien en este caso no considero su aplicación, sin que le sea exigible tener que motivar por qué no acude a la misma.

No obstante, en esta instancia, imponiendo las costas a los apelados en aplicación del apartado 2 del art. 139 de la LJCA, si se considera delimitar una cuantía máxima de 600 € por cada uno de los apelantes.