Sentencia Contencioso-Administrativo 832/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 297/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Actuación apelada

1.1 Es objeto de sendos recursos de apelación, tanto por el Ayuntamiento de Ribadesella como por Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. la sentencia dictada el 30 de junio de 2022 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo num.3 de Oviedo, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Cristina García-Bernardo Pendás en nombre y representación de la comunidad de propietarios " URBANIZACION000 Fase 2"(CPUS) contra: a) la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización presentada ante el Ayuntamiento de Ribadesella el 1 de febrero de 2019, en relación con el evento dañoso acaecido el día 5 de febrero de 2018; b) contra las inadmisiones a trámite de la acción de responsabilidad patrimonial acordadas por la Resolución de la Alcaldía de 4 de septiembre de 2020, por las que afirmando que la carretera del Faro de Ribadesella ("Tereñes") a la que se imputa el daño no es de titularidad municipal, y c) frente a los Acuerdo plenarios de 29 de junio de 2020 y el ulterior de 28 de octubre de 2020 que lo confirma, por los que se acuerda excluir la carretera del Faro de Ribadesella del inventario municipal de caminos por considerar que no es bien demanial.

La sentencia recurrida estima el recurso y reconoce el derecho a ser indemnizada la parte recurrente a cargo del Ayuntamiento de Ribadesella y a la aseguradora Mapfre España en la cuantía de 205.398,92 € más los intereses procedentes.

1.2 El recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Ribadesella, reiterativo de lo expuesto en la instancia y prolijo en su queja, sustancialmente se centra en los siguientes motivos: a) Se insiste en que la carretera litigiosa no es de responsabilidad municipal, apoyándose en que las obras fueron acometidas en el año 1921 por la administración del estado y en el dato del otorgamiento remoto de autorizaciones de uso de la carretera por la administración del Estado; en particular se aferra al acta suscrita el 30 de diciembre de 1992 entre Demarcación de Costas de Asturias y la Autoridad Portuaria de Gijón por la que se formaliza la entrega a ésta de la obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, lo que incluiría los terrenos afectados al servicio de los mismos, pasando a depender de dicha Autoridad Portuaria. En consecuencia, señala que existen pruebas de la titularidad de la carretera por parte de la Autoridad Portuaria de Gijón y que los referidos documentos nunca fueron conocidos por el Ayuntamiento de Ribadesella. Añade el argumento de la fuerza del acuerdo plenario adoptado en el año 2020 de rectificación del inventario municipal por el que se excluye la carretera del mismo; b) Se aduce la incongruencia de la sentencia pues se asume la pericia judicial y de la misma derivaría la concurrencia de causas, por lo que no puede el Ayuntamiento de Ribadesella asumir toda la responsabilidad ya que la tendría la propia comunidad al talar arbolado en la zona que propició las inundaciones; se negó que la autorización para acometer la tala en la zona otorgada a la Comunidad (CPIS) por el Ayuntamiento de Ribadesella el 2 de marzo de 2015 sea idónea para desplazar sobre éste toda la responsabilidad, y ello porque la comunidad desbrozó en su totalidad el talud y su deber de mantenimiento recaía sobre la misma; c) Se añade la indebida valoración de la prueba por la sentencia apelada, pues el Ayuntamiento no asumió ni debía asumir el mantenimiento de la carretera, y nunca recibió la urbanización de la CPUS; d) Se cuestiona la cuantía de indemnización finalmente reconocida por lo que pretende, en relación a la indemnización por el desprendimiento de 5 de febrero de 2018 que se excluyan las facturas nº NUM000 y nº NUM001, y en relación al desprendimiento acaecido el 23 de enero de 2019 que se limite la indemnización a 85.900,64 €, y ello por considerar que son conceptos indebidos o mejoras.

1.3 Por Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se formuló recurso de apelación en línea sustancialmente igual al Ayuntamiento de Ribadesella, alegando: a) Que la Carretera del Faro nunca fue de titularidad municipal (por actos documentados de 1921 en favor de la Administración estatal y recepción por la Autoridad Portuaria de Gijón), siendo procedente la exclusión del inventario municipal y sin que pueda admitirse una puntual reparación del camino como fuente de usucapión; b) Existencia de concurrencia de causas no imputables al Ayuntamiento por intervenir terceros con la tala de arbolado que soportaba en algún grado el talud, sin que la intervención municipal autorizándola se alce en título de responsabilidad; asimismo, considera que la inadecuada ejecución de la obra de urbanización tampoco le es imputable al Ayuntamiento; c) Sobre el mantenimiento de la carretera al Faro, se adujo que concurre como causa eficaz del argayo el aporte de agua de lluvia en el terreno, de manera que el talud puede ser inestable por sí mismo; d) Sobre el alcance indemnizatorio se opuso a la inclusión de lo que supuestamente no son daños, sino mejoras, particularmente la ejecución de las escolleras de consolidación.

1.4 Por la abogacía del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Gijón, se formuló oposición a la apelación, y tras insistir en que no es objeto del procedimiento determinar la titularidad formal de la vía, precisó que desde antiguo el Ayuntamiento realizó actuaciones de mejora, reparación y limpieza (particularmente documentadas durante los últimos veinte años). Se adujo el principio de que quien se beneficia de algo, soporta sus inconvenientes, de manera que si el Ayuntamiento de Ribadesella se ha beneficiado del desarrollo urbanístico con el vial, también debe soportar su mantenimiento y conservación. Por ello, ligada la responsabilidad a la administración responsable del funcionamiento y control del vial, la sentencia apelada resultaría ajustada a derecho.

1.5 Por Metrovacesa,S.A. se formuló oposición a la apelación y se insistió en que la sentencia apelada razona adecuadamente la imputación de responsabilidad al Ayuntamiento de Ribadesella, pues no existió ningún requerimiento o intimación por parte del Ayuntamiento en relación con las obras ejecutadas de la urbanización, según proyecto de contención para la Fase II, que se mantuvieron desde su finalización, estables y sin incidencia alguna. Se señaló que la recepción de las obras de urbanización la eximen de toda responsabilidad, y sin haberse seguido el procedimiento previsto frente a vicios ocultos de las obras ( art.244 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y 183 del Reglamento de Gestión Urbanística). Se insistió en la incidencia de la actuación de tala y privación de vegetación, así como la concurrencia de fuerza mayor como factor de exoneración de responsabilidad. Tras indicar puntualmente las documentales e informes obrantes en autos, considera que la mercantil debe quedar excluida de la reclamación y de toda responsabilidad, no siéndole exigible ni por la CPUS ni por el Ayuntamiento, haciendo hincapié en que la pretensión de la parte demandante se orienta exclusivamente a las administraciones y aseguradoras.

1.6 Por la Comunidad de Propietarios " URBANIZACION000 Fase 2" (CPUS, en adelante) se formuló oposición a la apelación para postular la confirmación de la sentencia apelada, y subsidiariamente para el caso de estimación de aquélla, la adhesión a la misma en aspectos puntuales. Sobre la oposición a la apelación, se adujo que no existe responsabilidad alguna de la Comunidad de Propietarios actuante, a la que no podría imputarse ni en todo ni en parte la causación del daño, y en cambio se postuló la condena del Ayuntamiento y su aseguradora. De forma subsidiaria se solicitó la adhesión a la apelación con la finalidad de que se condene a Metrovacesa así como a la Autoridad Portuaria de Gijón, para el caso de que se estime que es la titular de la carretera litigiosa y responsable de su falta de mantenimiento. Expuso su amplio alegato, que sintetizamos: a)Sobre la propiedad de la carretera del Faro se insistió en que no se discute la titularidad sino quién es el responsable del mantenimiento de la carretera por asumirlo desde antiguo y por mantener el bien en su inventario; aunque el inventario municipal sea un registro que no alza titularidades, es un indicio de la posición municipal sobre tal bien; se negó que existiese conflicto negativo de competencias entre administraciones por la titularidad del bien, advirtiendo que no puede el Ayuntamiento excluir un bien del inventario con la sola negativa a asumir la titularidad; b) Sobre la rectificación del inventario se expusieron los defectos de procedimiento seguido, tramitado en el marco de una expediente de responsabilidad patrimonial, en vez de acometer la revisión de oficio, y vulnerando el derecho de participación de los interesados; c) Se insistió en que el Ayuntamiento de Ribadesella actuaba de forma pública, notoria e indiscutida como titular de la carretera, por lo que le correspondían las labores de conservación (concedía permisos, exigía tributos, realizaba reparaciones, etc.); d) Se negó que los daños puedan imputarse a la CPUS, pues no hay prueba del impacto de la tala sobre la sustentación del terreno, y en todo caso, la tala se efectuó con conocimiento, consentimiento y autorización municipal. Se consideró irrelevante la tala en la producción de los daños. Asimismo, esgrimió el expediente de licitación municipal del "contrato de obra de construcción para la reparación de hundimientos en la carretera de acceso al Faro de Ribadesella" para indicar que el reportaje fotográfico incluido en el mismo desmiente la falta de árboles y vegetación en la zona litigiosa; e) Se señaló que no existe responsabilidad alguna concurrente de la CPUS por las supuestas deficiencias de la urbanización, pues el propio Ayuntamiento hizo una recepción tácita de las obras patente al devolver los avales solicitados.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta prueba de titularidad estatal de la carretera litigiosa

2.1 Las partes apelantes, en línea sustancialmente idéntica, aducen que la carretera litigiosa no es de responsabilidad municipal, apoyándose en que las obras fueron acometidas en el año 1921 por la administración del estado y en el otorgamiento remoto de autorizaciones de uso de la carretera por la administración del Estado; y en particular constando el acta suscrita el 30 de diciembre de 1992 en que se formaliza la entrega a la Autoridad Portuaria de Gijón por el Jefe de la Demarcación de Costas de Asturias de la obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, y de los terrenos afectados al servicio de los mismos, que pasan a depender de dicha Autoridad Portuaria. Por ello consideran que existen pruebas de la titularidad de la carretera por parte de la Autoridad Portuaria de Gijón y que los referidos documentos nunca fueron conocidos por el Ayuntamiento de Ribadesella. Y de ahí derivan que las vicisitudes de responsabilidades derivadas o asociadas a dicha carretera, o al talud vinculado a la misma, les resultan ajenas.

Este planteamiento no es aceptable.

2.2 De entrada, porque el litigio que nos ocupa no tiene por objeto dirimir titularidades del dominio público entre administraciones (Ayuntamiento, Administración del Estado o Autoridad Portuaria), sino sustancialmente una desestimación de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial, de manera que solo a título de cuestión prejudicial homogénea podría pronunciarse la sentencia sobre tal titularidad, y sin efecto de cosa juzgada vinculante respecto de lo que sería un juicio declarativo o un proceso contencioso-administrativo interadministrativo, que debería ir acompañado de su propia dinámica de personados, alegaciones, pruebas y régimen competencial de enjuiciamiento. Ello no impide, como cabalmente ha efectuado el Juzgado que asiente la responsabilidad no sobre la titularidad formal del bien demanial en liza sino sobre la titularidad efectiva, posesión o de gestión, como fundamento para alzar las consecuencias de la responsabilidad patrimonial asociada a la falta de mantenimiento o garantías de seguridad del talud adjunto a la carretera.

Bajo esta perspectiva hemos de recordar que los poseedores de fincas que actúan en concepto de dueño, realizando labores constantes y sin reserva expresa de titularidad o mandato alguno del titular, consistentes en responsabilizarse de mantenimiento, conservación y limpieza, y que además se benefician de su función urbanística de enlace de poblaciones y lugares, asegurando el tránsito vecinal, están en una situación posesoria que, mutatis mutandis, como indica en otros campos sectoriales la STS, sala contencioso-administrativa, de 20 de noviembre de 1995 (rec.655/1993): «conforme al artículo 434 del Código Civil, ha de presumirse de buena fe, haciendo suyos legítimamente los frutos o rendimientos de tales canteras; siendo asimismo de aplicación el artículo 448 del mismo Código, en cuanto dispone que "El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo». En otras palabras el poseedor legítimo que actúa con plenitud de disposición de un bien y ejerce su titularidad sin reservas, con actos de señorío competencial, puede y debe ser responsable de los daños y perjuicios que provoque por acción u omisión de su papel de garante asumido como tal.

2.3 En segundo lugar, porque la referencia remota al sujeto (Administración del Estado) que acometió las obras en 1921, es cuestión que no se discute pero nada añade a la hora de demostrar la titularidad casi un siglo después, especialmente porque el citado Acta no es título declarativo ni constitutivo alguno de titularidad sobre la carretera. En efecto, el referido Acta de Entrega de 30 de diciembre de 1992 entre la Demarcación de Costas de Asturias y la Autoridad Portuaria, nada refiere, de forma expresa ni tacita, en relación con la titularidad de la carretera sino que se centra con toda lógica y congruencia institucional, en las instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima y terrenos afectados por los mismos, sin que pueda presumirse la afectación de la carretera a tales instalaciones.

2.4 Y en tercer lugar, es indiferente el momento y forma en que el Ayuntamiento de Ribadesella ha conocido u obtenido tan frágiles pruebas documentales aduciendo que las ignoraba, desde cuatro perspectivas jurídicas:

a)Desde la elemental diligencia y competencias administrativas locales, que le llevaba en todos estos años a investigar y documentar los bienes de dominio público, patrimoniales o de otra índole, cuya titularidad recayese en el propio Ayuntamiento o en otras administraciones; o los que ofreciesen apariencia de bienes locales, para disipar la confianza legítima de vecinos y usuarios.

b) Desde la elemental diligencia procesal pues el Ayuntamiento como demandado, y tratándose de documentos obrantes en "registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase" podía y debía haberlos solicitado de la administración portuaria o de la administración estatal y aportarlos con la contestación (o justificar su solicitud infructuosa)( art.265.1 3º LEC).

c) Desde la valoración de la estrategia municipal seguida, pues no deja de ser elocuente que cuando se plantea la primera reclamación por el argayo de 2018, no es hasta que se plantea la segunda reclamación ante el argayo de 2019, cuando el Ayuntamiento se escuda en la supuesta falta de titularidad, cuestión patrimonial que una administración seria y rigurosa debía tener clara desde el primer momento, y menos aún plantear como respuesta una ingeniosa pero inútil rectificación del inventario, que supone un patente intento de borrar indicios de la titularidad municipal de la carretera.

d) Desde la naturaleza de las cosas, porque la carretera no es un vial de uso exclusivo o primario para acceder al faro como pretende el Ayuntamiento, sino que, como bien resalta la comunidad apelada, apoyada en la documental nº 80 del expediente NUM002, referido a Inventario de Caminos y Vías Municipales del Ayuntamiento, se describe la "Carretera al Faro" como "Parte de rotonda en la Playa de la Marina en Ribadesella tomando dirección noroeste, es una de las entradas principales al núcleo rural de Tereñes, además de dar acceso a montes, el área recreativa de Tereñes y al faro donde muere. Permite la circulación de todo tipo de vehículos". Este testimonio documentado municipal, de marcado carácter objetivo y técnico, no deja lugar a dudas de la funcionalidad empírica principal de la carretera y su servicio a la comunidad vecinal y localidades de Ribadesella (sin perjuicio de que, además, facilite el acceso al faro).

2.5 Por último, es sumamente relevante aplicar la doctrina de los actos propios ante la conducta constante, pacífica y concluyente de la corporación sobre la titularidad de tal vía pública, sea en concepto de dueño o de poseedor público, como bien afina en su argumentación la sentencia apelada. En este punto salimos al paso de otra vertiente de los recursos de apelación, la relativa a negar relevancia a las labores de mantenimiento de la Carretera del Faro de Ribadesella, de las que se niega que puedan alzarse como título de imputación de responsabilidad. Y ello porque está probado que el Ayuntamiento ha ejercido las competencias propias del servicio público de infraestructura viaria ( art.25.2 d,LBRL). Es harto elocuente, como refleja la sentencia apelada y no se discute, que el Ayuntamiento efectuó la contratación el 13 de febrero de 2019 (expte.sim/2018/18) de los trabajos de reparación de la carretera de acceso al faro de Ribadesella por un total de 103.455 €, por los trámites de la contratación pública, y si bien no es prueba fehaciente e inequívoca de la titularidad del vial sí lo es de que asume el papel de gestor y conservador del mismo, como titular de dominio efectivo; además en la instancia se acreditó por la administración del Estado, y reiteró en la oposición a la apelación, numerosas actuaciones municipales de mejora de pavimentos (2002), reparaciones (2009 y 2011), evacuación de aguas (2013 y 2016), limpieza (2017) enganches de agua y taponamiento de caños (2017 y 2018) o gestión de desprendimientos de tierra (2019).

Finalmente, resulta revelador, que no consta ni ha alegado el Ayuntamiento que haya hecho gestión alguna para requerir a la administración del Estado y/o administración portuaria para que la repare, o al menos, gestiones para resarcirse de los supuestamente indebidos gastos asumidos.

TERCERO.- Sobre la supuesta validez y eficacia del Acuerdo plenario de 29 de julio de 2020 rectificativo del inventario

A este respecto, el Acuerdo del pleno de 29 de julio de 2020 por el que se rectificó el Inventario de Bienes revela un patente esfuerzo de liberarse de sus obligaciones, aunque: a) No priva de sentido y fuerza la publicidad desarrollada por el mismo, a ciencia y paciencia del ayuntamiento y vecinos, de su titularidad pública; b) En el mejor de los casos para el Ayuntamiento, a título puramente hipotético de que reflejase una correcta rectificación, su eficacia rectificativa no sería retroactiva y no afectaría al caso planteado; c) No se ha acreditado en autos esa baja en el inventario municipal como sería deseable, que se hubiese seguido un procedimiento motivado que mereciese tal nombre, con participación de terceros potencialmente afectados y acompañando el informe o certificación de la propia administración estatal o autoridad portuaria, en que asumiese o reconociese tal titularidad, pues era obligada su audiencia y más obligado contar con tal extremo documentado.

CUARTO.- Sobre la extensión subjetiva de la responsabilidad a la propia Comunidad accionante y a la constructora

4.1 El Ayuntamiento apelante, y en su línea los codemandados en la instancia, aduce la incongruencia de la sentencia pues existe concurrencia de causas según deriva de la pericia judicial, y por tanto no podría el Ayuntamiento de Ribadesella asumir toda la responsabilidad; se negó que la autorización otorgada por el Ayuntamiento el 2 de marzo de 2015 para la tala desplace sobre ella la responsabilidad, y ello porque la CPUS desbrozó en su totalidad el talud y su mantenimiento recaía sobre la misma. Insiste el ayuntamiento en que su única responsabilidad era verificar la propuesta y proyecto de tala en relación con la legalidad y no asumir responsabilidad por su defectuosa realización.

Hemos de señalar que ciertamente el perito judicial aduce como causas de los argayos, de forma concurrente, por un lado, el "mal estado de la cuneta de la carretera al faro y por la presencia de un punto bajo en la plataforma de la misma" y por otro lado "que se la ha retirado la protección vegetal", lo que guarda armonía con aseveración del arquitecto municipal en su informe de 19 de junio de 2019 en cuanto al "deficiente mantenimiento de la carretera al faro, en la que no existen o están obstruidos los drenajes transversales" así como la tala de la franja arbolada; es cierto que ese técnico posteriormente se esfuerza en aclaraciones em fijar como causa primaria las deficiencias del manto vegetal y arbustivo, dejando como causa secundaria la inexistencia de drenajes adecuados, pese a que de toda la prolija prueba vertida en autos, pericias y documentales, resulta claro para el juez de instancia y para la Sala que el factor primario y determinante del daño han sido las deficientes condiciones de ejecución del salud unidas a las deficiencia de conservación de la carretera, mientras que, digámoslo claro en esta alzada, no consideramos que se haya probado en autos la real y efectiva incidencia de la tala del arbolado, ni que de existir, fuese imputable a los vecinos.

En todo caso, la imputación de responsabilidad debe fundamentarse en no hacer lo que se debe, o bien en hacer lo que no se debe, y la CPUS solicitó previa autorización al Ayuntamiento de Ribadesella, que expresamente la otorgó tras los preceptivos informes favorables, de manera que tras realizar los particulares tales labores de talado de arboleda, subsistía la carga de vigilancia del Ayuntamiento en doble sentido.

Por un lado, para verificar el ajuste de la tala a lo autorizado y si existieren excesos, adoptar las medidas para restablecer lo perturbado; por otro lado, para ejercer sus irrenunciables potestades de velar por la seguridad y salubridad y llegado el caso dictar órdenes de ejecución. Este doble deber se encarecía dado que hablamos de labores de corte vegetal en zonas de objetivo riesgo y lindantes con dominio público viario. A ello se añade que no existe prueba alguna, más allá de las conjeturas sobre si fueron talados un grupo o todos los árboles, relativa a si tal tala se ultimó en condiciones deficientes de riesgo objetivo; en cambio, queda probado que el Ayuntamiento no adoptó diligencia ulterior para el control de la persistencia de la hipotética situación de riesgo. De hecho, los informes municipales, tanto el de la Jefa de Servicio de Obras, de 28 de marzo de 2018 como el ulterior del Arquitecto municipal, al formular su diagnóstico técnico de los tramos de la carretera afectados por la caída del talud, focalizan la responsabilidad eficiente del daño en el dato objetivo del deficiente mantenimiento de la carretera al faro y en la obstrucción de los drenajes, conclusión que ratificaron tanto el informe del perito judicial, como el de parte demandante en la instancia (Sr. Justo); es significativo que el informe del perito judicial, y en sus aclaraciones, haga la observación de que la CPUS intervino sobre la vegetación de la parte alta del talud", pero no va más allá, pues no da razón de ciencia respecto de tal talado, sobre cómo, cuándo, y con qué impacto sobre la sustentación del terreno; en particular afirma el perito de que "ciertamente, en laderas de estabilidad comprometida, la presencia de vegetación ayuda en gran medida a evitar la erosión... y además las raíces ayudan a fijar el terreno", pero no es lo mismo decir que la vegetación ayuda a la solidez del terreno (afirmación genérica y notoria) que demostrar que su ausencia provoca inestabilidad en el caso concreto (afirmación específica para el caso), extremo este último que requiere prueba cabal, sin que pueda suplirse esas necesarias precisiones propias de prueba pericial o técnica, por la prueba de testigos, como el propuesto por Metrovacesa, cuyo testimonio vertido en autos no resulta concluyente y más bien voluntarista que razonado.

Por tanto, podrá existir la conjetura de la concurrencia de causas, en relación con la posible incidencia de la tala de arbolado, pero no existe prueba de la entidad de la misma y su nexo causal con las deficiencias de la carretera y avalanchas de agua que provocaron el daño cuyo resarcimiento se reclama.

De ahí, que no existe fundamento para reprochar a la CPUS el modo, extensión o resultado de la tala, y sí en cambio para imputar al Ayuntamiento su responsabilidad por vigilar, inspeccionar o corregir los aspectos inherentes a la misma. La consistencia de un talud no es algo que pueda la administración dejar a la confianza del mantenimiento de vegetación por los vecinos, sino que debe garantizar su condición de estabilidad y en forma debidamente preparada para afrontar las vicisitudes que el tiempo depare, ya sean podas o talas de vegetación por terceros, lluvias torrenciales u otros fenómenos atmosféricos. Por ello, el razonamiento de la sentencia apelada es coherente y alza como único responsable al Ayuntamiento, insistiendo en que es esta administración la que autorizó la tala.

4.2 Bajo idéntica perspectiva y razones, mutatis mutandis, no cabe imputar a la CPUS la indebida ejecución de la obra de urbanización realizada por la promotora. El perito judicial sugiere que "las obras de urbanización de la parcela no se ejecutaron según proyecto, probablemente por inviabilidad de dicha solución, pero ofrecían una situación que garantizaba una mayor estabilidad del alud la parcela", de manera que esta supuesta vertiente de posible desajuste entre lo proyectado y lo ejecutado, o la posible ejecución deficiente de obras de drenaje y conexión al saneamiento municipal, es algo que no puede alzarse en factor de concurrencia de culpas.

Y ello porque el Ayuntamiento podía y debía controlar el estado e idoneidad de tales obras, sin escudarse en que nunca recibió tales obras formalmente, pues las competencias son irrenunciables y podía y debía de forma inmediata a su ejecución y posteriormente, verificar tanto si las obras se ajustaban al proyecto aprobado, como si el resultado final de las aceras, alcantarillado o viales públicos eran idóneos y no fuente de riesgo o peligro. No deja de ser chocante e inconsecuente por parte del Ayuntamiento que devolviese los avales prestados para garantizar la ejecución de aquellas o que se concediesen las licencias de primera ocupación, como incongruente resulta que conste el informe del arquitecto municipal exponiendo que ya en el año 2013 le constaba la falta de recepción de las obras, y que el Ayuntamiento nada hiciese con posterioridad ante esta evidente dejación de funciones. En suma, no estamos ante una responsabilidad municipal por vicios ocultos de una urbanización ajena, sino ante una responsabilidad por culpa in vigilando por no ejercicio diligente de las competencias locales sobre seguridad y salubridad.

4.3 Tampoco es aceptable el alegato genérico de la constructora codemandada insistiendo en la posible fuerza mayor derivada de las lluvias torrenciales que contribuyeron al daño reclamado. Y no lo es, primero, porque no se ha acreditado documental ni pericialmente la existencia de un fenómeno atmosférico de tal entidad, imprevisto e inevitable, que mereciese la calificación restrictiva de fuerza mayor ( STS de 12 de julio de 2015,rec.2125/2002), como factor de exoneración de responsabilidad. Y segundo, porque precisamente la obligación de garantizar la estabilidad del terreno y talud es para afrontar las inclemencias atmosféricas, como es el caso, referidas a lluvia de duración e intensidad no inusuales.

Por todo ello. ha de desestimarse esta vertiente de la apelación.

QUINTO.- Sobre el mantenimiento de la carretera

Aduce el Ayuntamiento que es errada la valoración de la prueba por la sentencia apelada y se esfuerza por exponer alegatos y reconsiderar el valor de documentales y periciales para intentar demostrar un papel secundario en cuanto al mantenimiento asumido de la carretera litigiosa.

Este planteamiento en sede de apelación está condenado al fracaso pues las prolijas pruebas documentales y periciales ( a las cuales nos hemos referido anteriormente. F.D.Dos, apartado 5) han sido valoradas en la instancia bajo los principios de inmediación y concentración, sin que puedan cuestionarse salvo casos de infracción de prueba tasada o error manifiesto, lo que no concurre en el caso de autos en que la sentencia apelada, valora las documentales, así como las pericias municipales y especialmente la pericia judicial ("informe más razonado y fundado que todos los restantes", F.D.5º), y realiza una valoración analítica y bajo la sana crítica de tales pruebas que tejen un tapiz de base fáctica plenamente congruente con aquéllas. El resultado, como se dijo, es la actitud del Ayuntamiento constante como poseedor y responsable del mantenimiento de la carretera litigiosa desde antiguo, en armonía con su inventario municipal y con la actitud alerta del Ayuntamiento para corregir u ordenar, o intervenir en dicho vial o aledaños.

Como señaló nuestra STSJ Asturias de 16 de noviembre de 2006 (rec.146/2005), referida a un caso de responsabilidad derivado del mantenimiento de la conocida Senda del Oso, en que las administraciones implicadas pretendían eludir responsabilidades: « Asimismo se afirma en el recurso de apelación la inexistencia de nexo causal, olvidando que -si bien la sentencia de instancia efectúa un notable esfuerzo argumental para identificar elementos reveladores de la omisión de deberes de cuidado por parte de la Administración-, la responsabilidad de esta es de naturaleza objetiva y no precisa del elemento de la culpa como fundamento del sistema, que se basa en la protección y garantía de la víctima, incluyendo dentro del ámbito de cobertura patrimonial los daños causados involuntariamente y, en definitiva, los resultantes del riesgo creado por la existencia misma de ciertos servicios o por la forma en que están organizados. La titularidad administrativa justifica la imputación a la Administración de los daños resultantes del riesgo creado en su interés, con independencia de toda culpa, objetiva o subjetiva. Se apunta, sin demasiada insistencia, en el recurso, la posible ruptura del nexo causal, habida cuenta de que la piedra procedía de un terreno privado. Tampoco puede compartirse tal argumento: tiene declarado la jurisprudencia ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, 28-2-1998, rec. 628/1993 . Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto) que, "aunque el propietario de la finca está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que los objetos o elementos existentes en ella puedan causar daños a terceros, es también obligación de la Administración competente velar para evitar tales riesgos derivados de la omisión o del incumplimiento por el propietario de sus deberes", por lo que no puede hablarse de ruptura del nexo causal por esa circunstancia»

SEXTO.- Sobre la cuantificación de los daños

El ayuntamiento apelante realiza un esfuerzo de espigar conceptos de la letra del informe de la pericia judicial para minorar la cuantía a indemnizar. Pretende que en relación a la indemnización por el desprendimiento de 5 de febrero de 2018 se excluyan las facturas nº NUM000 y nº NUM001, y en relación al desprendimiento acaecido el 23 de enero de 2019 que se limite la indemnización a 85.900,64 €. En idéntica línea la codemandada cuestiona el monto indemnizatorio.

De entrada, rechazamos que se trate de una cuestión nueva en la alzada, como pretende la demandada en la instancia, pues precisamente es el eje de la demanda en su vertiente final, fijar la justa indemnización a título de responsabilidad patrimonial, aspecto sobre el que con mayor o menor detalle, se lo han cuestionado las partes demandadas y que ha aflorado de forma concreta con la pericia judicial.

A este respecto, consta que el perito judicial realizó extensas aclaraciones ante el juez y las partes, concluyendo la sentencia en que las obras ejecutadas para reparar el daño y restablecer el talud, son una buena solución, adecuada y coherente, que podrán parecer subjetivamente excesivas para los apelantes, o incluso escasas para los apelados, pero que son objetivamente idóneas según la valoración bajo la sana crítica del juez de instancia. De hecho, la ejecución de las escolleras de consolidación, pese a las vagas cautelas expresivas del perito judicial, son elemento inherente a la seguridad deseable para las parcelas, pues el conjunto de las obras mejoran la situación preexistente pero ello no quiere decir que deban excluirse las que contribuyen a consolidar y dejar el terreno en términos razonables de seguridad bajo criterios de precaución y eficacia.

En consecuencia, no existen razones para excluir supuestas obras de mejora, y debiendo estarse al razonado informe pericial y su asunción por la sentencia apelada, en términos razonados, razonables y proporcionados a las exigencias de seguridad.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar ambos recursos de apelación, confirmando la sentencia apelada y con ello, no procede examinar la adhesión a la apelación de la Comunidad por haberse planteado de forma subsidiaria.

SÉPTIMO.- Costas

Procede imponer las costas en favor exclusivamente de las partes apeladas, a cargo del Ayuntamiento de Ribadesella y de Mapfre España, si bien en la cuantía máxima de 300 euros que deberá abonar cada parte apelante en favor de cada uno de los apelados personados.