Última revisión
08/02/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 1271/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 711/2022 de 22 de diciembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Diciembre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA JOSE MARGARETO GARCIA
Nº de sentencia: 1271/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100671
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2977
Núm. Roj: STSJ AS 2977:2023
Encabezamiento
RECURRENTE: Don Luis Francisco
PROCURADOR: Don Pedro Emilio Serradilla Serrano
LETRADO: Don Marco Antonio Fernández Pintado
RECURRIDO: Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias
ABOGACÍA DEL ESTADO: Don Joaquín Francisco Viaño Diez
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veintidós de diciembre de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 711/2022, interpuesto por don Luis Francisco, representado por el procurador don Pedro Emilio Serradilla Serrano y asistido por el letrado don Marco Antonio Fernández Pintado, contra el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias. representado por el Sr. Abogado del Estado don Joaquín Francisco Viaño Diez, en materia tributaria.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José Margareto García.
Antecedentes
Fundamentos
A dichas pretensiones se opuso el Abogado del Estado en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando que el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria del artículo 43-1-a) de la LGT detalla los presupuestos para la declaración, con cita de la declaración de fallido del obligado principal y de los responsables solidarios declarados, comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada, condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo de cometer las infracciones y conducta reveladora de la ausencia de diligencia debida del administrador en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, conforme ha señalado, interesando la desestimación del recurso.
El artículo 43 de la LGT establece que "1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones."
Seguidamente, es preciso tener en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 2 de octubre de 2023 (rec. 8791-2021) en la que se ha señalado que "Como hemos puntualizado en otras ocasiones -por todas, sentencias 729/2023, de 5 de junio, rca. 4293/2021, ECLI: ES: TS: 2023:2655, y 537/2023, de 28 de abril, rca. 72/2021, ECLI: ES:TS:2023:1849-, ante la gran heterogeneidad de los distintos supuestos de responsabilidad se impone la necesidad de atender a las características específicas y fundamento de cada uno de ellos.
Asimismo, en nuestra sentencia 1033/2019, de 10 de julio de 2019, rca. 4540/2017, ECLI:ES:TS:2019:2694, recordábamos que "el art. 41.1 LGT, en general, pueda tener un alcance ordenador, con vocación de generalidad, de la figura del responsable" apuntando que "[e]n realidad, si se desciende más allá del art. 41 LGT a los distintos supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria regulados en los art. 42 y 43 LGT, se advierte que las situaciones son muy diversas, y responden a finalidades bien distintas. De manera que la pretendida función de requisito general que los recurrentes pretenden descubrir en el art. 41.1 es, cuando menos, cuestionable."
Por su parte, el Auto de admisión es clarificador en cuanto a que no resulta posible establecer un tratamiento unitario a los efectos que nos ocupan, considerando también que la jurisprudencia no se ha pronunciado todavía sobre el eventual carácter sancionador de la derivación de responsabilidad tributaria subsidiaria, por la vía del artículo 43. 1.a) LGT:
"En relación con la derivación de responsabilidad solidaria a los administradores al amparo del artículo 42.1.a) LGT, así como su precedente normativo contenido en el artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963, la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado, de manera recurrente, reconociendo que posee una naturaleza sancionadora, en consonancia con las sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 (STC 76/1990, ECLI:ES:TC:1990:76) y de 27 de marzo de 2006 (STC 85/2006, ECLI:ES:TC:2006:85).
Así se declaró, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008, FJ 3º, (rec. 3941/2006, ECLI:ES:TS:2008:7359), de 8 de diciembre de 2010, FJ 2º, (rec. 4941/2007, ECLI:ES:TS:2010:6125), de 6 de julio de 2015, FJ 3º, (rec. 3418/2013, ECLI:ES:TS:2015:3318), de 20 de septiembre de 2016, FJ 4º, (rec. 3521/2015, ECLI:ES:TS:2016:4144) y 5 de noviembre de 2020, FJ 5º, (rec. 1569/2018, ECLI:ES:TS:2020:3742).
No existen pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la naturaleza sancionadora o no del artículo 43.1.a) LGT. Y, así, debemos destacar que mientras que el artículo 42.1.a) LGT establece la derivación de responsabilidad solidaria a los administradores que tienen una conducta activa en la comisión de la infracción tributaria por parte de la sociedad, el artículo 43.1.a) LGT posibilita la derivación de responsabilidad subsidiaria a los administradores que con su conducta omisiva o pasiva posibilitan la comisión de la infracción.
Se gradúa la responsabilidad en solidaria o en subsidiaria en función de la conducta activa o pasiva del administrador en relación con la comisión de la infracción tributaria por parte de la sociedad [...]".
Sin embargo, la argumentación contenida en nuestra reciente sentencia -ya citada- 729/2023, de 5 de junio, rca. 4293/2021, ECLI:ES:TS:2023:2655, permite afirmar el carácter sancionador de la responsabilidad tributaria subsidiaria, derivada a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.
Poníamos de manifiesto en la sentencia 729/2023 de 5 de junio:
"[...] El artículo 43 de la LGT está dedicado, principalmente, a establecer la responsabilidad de los administradores, de hecho o de derecho, de las personas jurídicas. La responsabilidad subsidiaria es un tipo de responsabilidad que, como hemos visto, exige la previa declaración de fallido para responder, no de todas las deudas, sino de la parte que no ha podido ser abonada por el deudor principal.
El supuesto de responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43.1.a) LGT requiere la existencia de un requisito objetivo, como es la condición de administrador del responsable y la existencia de infracciones tributarias cometidas por la sociedad mercantil, y de un requisito subjetivo, consistente en la concurrencia de una conducta culpable del responsable, conducta que sería determinante de la comisión de las infracciones tributarias por la sociedad.
Suele imputarse al administrador el no haber realizado los actos necesarios, de su incumbencia, para cumplir las obligaciones tributarias que se infringieron, o bien haber consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependieran, e incluso haber adoptado acuerdos que posibilitasen la comisión de tales infracciones, siendo la prueba de la existencia de los requisitos objetivo y subjetivo a cargo de la Administración.
Pues bien, el artículo 43.1.a) de la LGT contempla un supuesto de responsabilidad directamente vinculada a la infracción, de forma que presupone la comisión de infracciones tributarias por la sociedad.
Tal y como recoge el auto de admisión de la Sección Primera, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado aún sobre el particular interrogante que suscita este recurso ni sobre el repetido artículo 43.1.a) de la vigente Ley General Tributaria que dio amparo a la responsabilidad derivada a los recurrentes, sin embargo, sí lo ha hecho en repetidas ocasiones sobre el precepto equivalente contenido en la Ley General Tributaria de 1963 (Ley 230/1963). Así, en la sentencia de 9 de abril de 2015, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1997/2013 ( ECLI: ES: TS: 2015:1491), se hace un resumen de la jurisprudencia de esta Sala sobre el antiguo artículo 40.1 LGT de 1963:
"Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:
"Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT, para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT "se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.
En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.
(...)
El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función" (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004), FD Primero].
De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963, que: "(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron "dejación de sus funciones" y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad" [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 (RJ 2011, 479) y 4928/2008), FD Tercero].
También hicimos notar en la sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005) que, como ya se dijo en "la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4871) (rec. casación unif. doctrina núm. 37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo" (FD Cuarto)".
Al regular el artículo 43.1.a) un supuesto de responsabilidad directamente vinculado a la infracción, la consecuencia que se extrae es que, desaparecida esta del mundo jurídico, decae toda responsabilidad no sólo de la sanción, sino también de la liquidación, en su caso, ligada a dicha infracción.
En efecto, el presupuesto de hecho del que surge la atribución de la responsabilidad subsidiaria a los administradores no es otro que la existencia de una infracción tributaria cometida por la sociedad en la que han participado, de forma que anulada la infracción tributaria, en este caso por falta de motivación de la culpabilidad, no existe el presupuesto que habilita la derivación de la responsabilidad a los administradores, lo que comportará la anulación de la declaración de responsabilidad en su totalidad, sin que pueda mantenerse la derivación de responsabilidad respecto de la liquidación.
Ello es consecuencia de que la Ley General Tributaria en su artículo 43.1.a), como se ha expuesto, recoge un supuesto de responsabilidad directamente vinculado a la infracción, que se basa en la comisión de infracciones tributarias por la sociedad. Así ha sido admitido, incluso, por los tribunales económico-administrativos, pudiendo citarse al efecto la resolución del TEAR de Madrid de 22 de diciembre de 2020, en la que razona que la falta de motivación de los acuerdos sancionadores notificados en su día a la sociedad basta para anular la declaración de responsabilidad del artículo 43.1.a) LGT, notificada al administrador de la sociedad, y concluye en los siguientes términos:
"[...] La falta de motivación de las sanciones de origen hace innecesario la valoración del grado de negligencia imputable al Administrador en relación a las infracciones cometidas por la sociedad, y es suficiente por sí misma para anular el acuerdo de declaración de responsabilidad".
En este sentido, apreciada por la Sala de instancia la falta de motivación de la culpabilidad en la resolución sancionadora, no puede limitarse a excluir del acuerdo de derivación de responsabilidad la sanción impuesta y confirmar la derivación de la liquidación, pues no existe el presupuesto que habilita la derivación de responsabilidad ex artículo 43.1.a) LGT, que no es otro que la existencia de una infracción imputable al declarado responsable.
En definitiva, una vez verificada la inexistencia de una infracción tributaria lícitamente sancionada en la que hubieran participado los administradores de la sociedad, no existía el presupuesto de hecho del que surge la atribución de responsabilidad subsidiaria que, con fundamento en la modalidad de art. 43.1.a) LGT, les había sido derivada."
De cuanto se ha expuesto no cabe sino corroborar que, efectivamente, la vía del artículo 43.1 a) LGT regula un supuesto de derivación de responsabilidad tributaria de carácter sancionador desde el momento que su presupuesto es la propia existencia de la infracción tributaria cometida por la sociedad, debiendo mediar -como hemos expuesto- la conducta culpable del administrador cuya responsabilidad se declara.
Sin perjuicio de que el artículo 43.1.a) LGT se refiere también a que los administradores de hecho o de derecho hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones, cabe considerar que la conducta pasiva que describe el propio auto de Admisión al analizar el artículo 43.1 a) LGT, en contraste con el comportamiento activo que denota el artículo 42.1 a) LGT, no obsta a la anterior conclusión. Ambos supuestos vienen a reflejar una voluntad de no cumplir las obligaciones tributarias, pudiendo consistir esa conducta pasiva, por ejemplo, en una desatención o dejación de funciones, en particular, de los deberes de vigilancia respecto del cumplimiento de obligaciones fiscales, determinante o posibilitador de una preterición que, precisamente, da lugar a la infracción cometida por la sociedad.
Más allá de que se refiere a un supuesto en el que los conceptos derivados respondían exclusivamente a sanciones, la perspectiva expuesta se refleja también en la referida sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006, de 27 de marzo, ECLI:ES:TC:2006:85."
Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso relativo a la inexistencia de notificación de la declaración de fallido, no puede ser acogido, pues como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 26 de octubre de 2023 "La doctrina jurisprudencial no recoge la necesidad de que deba ser notificada a los posibles responsables. Así lo señala la reciente STAN de 30 de enero de 2022 (recurso 1899/2019): "
Considerando en dicho sentido que la resolución recurrida en el Fundamento de Derecho Cuarto, indica que la entidad ALOHA NETWORK, S.L. fue declarada fallida con fecha 23 de octubre de 2020, sin que hayan sido desvirtuados los razonamientos contenidos en el mismo, ni los señalados en el Acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiaria del artículo 43-1-a) de la Ley 58/2003, en la página 28, obrante en el expediente administrativo.
Por otro lado, alega igualmente el recurrente que no existe declaración de fallido de algún responsable solidario y que la Administración no ha investigado la existencia o no de algún posible responsable solidario. Motivo que no puede llegar a ser acogido, pues como se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida "
Asimismo alega el recurrente como motivo de su recurso que ha sido consejero al igual que otros consejeros del órgano de administración y que llevó a cabo su cese el 14 de mayo de 2019 por divergencias en la gestión de la sociedad y que había tres miembros del consejo de administración. Para su resolución es preciso tener en cuenta que según consta en el citado Acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario del artículo 43-1-a) de la Ley 58/2003, el recurrente ostentaba el cargo de consejero con fecha de nombramiento el 29-7-2016, como así se indica también en el Fundamento de Derecho Sexto de la Resolución recurrida, precisando al respecto que "
En cuanto a las alegaciones referidas por el recurrente en el relato de hechos y no en los Fundamentos de Derecho, sobre el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, y que, sin embargo, en la resolución recurrida refiere no ese Juzgado, sino el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón y que declara su extinción por insuficiencia de la masa, respecto a la sección de calificación sólo surtiría efectos dentro del proceso concursal a efectos civiles o mercantiles, pero que no vincula a la Administración a los efectos debatidos cabe tener en cuenta que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 27-7-2020 "
Finalmente, en cuanto al motivo relativo a la falta de motivación en los acuerdos de sanción, no puede ser acogido, pues la resolución recurrida expresa los hechos, fundamentos de derecho, preceptos legales y razonamiento en que se apoya, con lo que la parte recurrente ha quedado ilustrada sobre la motivación en que se sustenta la misma, pues a los efectos debatidos es preciso diferenciar que, una cosa es que la resolución carezca de motivación y otra cosa distinta, es que la misma no favorezca a las pretensiones de la parte recurrente. Y ello porque en dicho sentido resulta insuficiente con mostrar su disconformidad con alegaciones genéricas, ya que la resolución recurrida detalla las deudas, sanciones, conceptos e importes, sin que la parte recurrente lo haya desvirtuado, habida cuenta que en dicho sentido se ha limitado en la prueba interesada por la misma a remitirse en bloque al expediente administrativo, pero sin haber singularizado con precisión los argumentos en relación con la documentación a que se refiere, y por tanto, huérfana de una valoración analítica que permita examinar su alcance por la Sala.
Por todo ello, en virtud de los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso, sin necesidad de analizar otras alegaciones que en nada cambiarían el resultado del recurso y que además han quedado arrastradas o subsumidas por las ya resueltas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Serradilla Serrano en nombre y representación de D. Luis Francisco contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias de fecha 27-5-2022, en el procedimiento 52-00242-2021, en el que intervino el Sr. Abogado del Estado; Resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente conforme se ha señalado en el último Fundamento de Derecho.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
