Sentencia Contencioso-Administrativo 1004/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 176/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado don Jesús González Lorenzo, en representación y defensa de don Patricio, de nacionalidad pakistaní, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, dictada el 5 de junio de 2023, en el P.A. 412/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por o en nombre y representación procesal de Patricio, de nacionalidad pakistaní, con pasaporte NUM000, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Asturias de fecha 20 de octubre de 2021, por la que se ordena la expulsión del dicho demandante del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de tres años. Resolución la cual con ello se estima como conforme a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en relación a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, centra en la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), razonando: " A este respecto, como veníamos diciendo, resulta acertada la contestación a la demanda en cuanto la misma denuncia en el caso que nos ocupa la concurrencia de circunstancias que a estos efectos resultan ser agravantes que legitiman la sanción de expulsión, pues el recurrente, además de haber incurrido en la antedicha infracción del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , se encuentra en el caso, computable como elemento negativo adicional a los efectos de la referida doctrina judicial, de que concurre la imposibilidad de conocer el punto de entrada al territorio español, pues aunque tenía pasaporte, faltaba el sello de entrada en territorio español, de modo que no puede conocerse el punto ni el momento de su entrada en España, como tampoco si la misma se hizo cumpliendo los demás requisitos legales aplicables. Así lo apreciaron, a mayor abundamiento de lo anterior, las Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de febrero, invocadas por la Administración demandada (recursos números 245/2021 y 327/2021 )". Y, en cuanto al arraigo invocado, señala la Sentencia de instancia: " En cuanto al arraigo que igualmente invoca la parte demandante en base a un certificado de empadronamiento de febrero de 2021, ha de estarse a que, como invoca la parte demandada, la mera permanencia en el territorio nacional no puede interpretarse como arraigo, pues el mismo no se restringe ni concurre por el solo dato de la mera y simple estancia o permanencia en España, sino que requiere también de otros elementos, como un mínimo conocimiento del idioma y de las costumbres del país, y con ello, como invoca la Administración, la integración en el entramado social; a lo que puede añadirse, en pos de precisar lo que no deja de tener mucho de concepto jurídico indeterminado, la constatación de un comportamiento conforme con los principios y valores cívicos de la comunidad en la que se integra. A mayor abundamiento, y como señala la parte demandada, no podría computarse la estancia apoyada en un empadronamiento coetáneo al momento de la propia iniciación del expediente administrativo.

Respecto del arraigo familiar, el demandante no acredita tener vínculos familiares de los contemplados a este efecto por el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Tampoco aporta informe de arraigo, ni acredita medios de vida para su sostenimiento o permanencia en España".

El recurrente combate los argumentos del Juzgador alegando que ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de normas sustantivas y principios jurisprudencialmente reconocidos. En concreto, razona que reside en España desde el mes de febrero de 2.021, es decir, desde hace casi tres años, tiempo más que suficiente para adaptarse plenamente a nuestro país, estando a las puertas de poder acceder a un permiso de residencia por arraigo social y conviviendo, con su primo (y a la vez cuñado), quien además es trabajador autónomo (como también consta en autos) y tiene la voluntad de contratar a mi representado en cuanto se le permita incorporarse al mercado laboral. Afirma que desde su llegada se ha empadronado, en un primer momento en el Ayuntamiento de DIRECCION000, desplazándose posteriormente a Cataluña, en busca de trabajo, donde reside actualmente con su primo. Por ende, considera que sería desproporcionada su expulsión, dejándole en una situación de desamparo, frente al mero hecho de no constar el sello de entrada en su pasaporte.

Cita la Jurisprudencia del Tribunal Supremo quien en Sentencia de 29/03/2007, Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el recurso 441/2004, que señala en el fundamento jurídico quinto, apartado 3ª que "la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal"... por lo que "la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la multa."; y la Circular 1/2015 del C.G.A.E., en la que se elabora un estudio sobre la Sentencia citada en el expediente sancionador de 23 de abril de 2015 del TJUE. Señala que conforme a la Directiva 2.008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es preciso considerar las circunstancias personales del afectado por la medida de retorno, y cita varias Sentencia en tal sentido.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación, y sostiene la conformidad a derecho de la Sentencia apelada, y se remite a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

Pues bien, siendo cierto que esta doctrina expuesta debe someterse a revisión tras las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (recursos 2251/2021 y 1537/2022), específicamente en cuanto la posibilidad de imponer una sanción de multa en supuesto de estancia irregular, cuando no concurren elementos negativos o agravantes a la mera estancia irregular. Ahora bien, se mantiene la misma doctrina en cuanto a la apreciación de esas circunstancias, y a la necesidad de motivación de la Resolución administrativa. Así señala el TS: " Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año. Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley . Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación".

Y como doctrina casacional establece: " Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".

Pero sobre el principio de proporcionalidad señala: " Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo -".

CUARTO .- SOBRE LA DE MOTIVACIÓN.

En cuanto a la motivación de la Resolución que acuerda la expulsión del recurrente, el art. 35 de la LPACAP exige una motivación, aun cuando se sucinta, que tiene por finalidad proporcionar al administrado conocimiento de las razones y argumentos de la Resolución, que le permitan articular sus instrumentos de defensa. De hecho, la ausencia o deficiencia de fundamentación es un vicio de anulabilidad encuadrable en el art. 48 de la LRJPAC, siempre que genere indefensión. Y en la normativa sectorial, el art. 57.1 establece ese deber de motivación

Ya la Sentencia del TC de 15 de febrero de 1990, n° 24, referida a las Sentencias, pero aplicable a las resoluciones administrativas mutatis mutandi, incide en la motivación de los actos sancionadores. El Tribunal Constitucional establece que: "Este Tribunal ha señalado que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 C. E .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Lev, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 C. E ., párrafos I y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 116/1986 , fundamento jurídico 3"; STC 13/1987 , fundamento jurídico 3."; STC 174/1987 , fundamento jurídico 2." y STC 211/1988 , fundamento jurídico 4.", entre otras muchas sentencias y autos).

El establecimiento de una sanción, exige una conexión entre la conducta susceptible de ser calificada como infracción en atención a la descripción del tipo punitivo, y la sanción en virtud del cual, se sigue un proceso, que no solo abarca la atribución a una concreta infracción de una sanción en abstracto, sino que exige el establecimiento de una serie de reglas y criterios que aquilatan dicha conexión, perfilando la respuesta punitiva por parte de la Administración".

Al analizar la cuestión de la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, recogiendo la doctrina de otras, y su relación con el art. 120.3) de la Constitución Española , el TC señala la importancia y trascendencia de la motivación, como ya ha sido objeto de alusión anteriormente. La motivación, se trata en definitiva, de un requisito esencial, que es igualmente predicable de los actos administrativos sancionadores, y que aun cuando se ha establecido y desarrollado para las sentencias, sus argumentos son trasvasables al campo del derecho administrativo sancionador.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, n° 61, de 11 de julio de 1.983, reiterada a su vez por otras como la de 14 de diciembre de 1.992, n° 232, establece la siguiente doctrina: " Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el artículo 120.3 de la Constitución , quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente. Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución . Tal vulneración se ha producido, a nuestro juicio, respecto de la pretensión del actor contenida en el número 3 de suplico de su demanda, relativa a la inscripción del recurrente y de otros funcionarios en el Registro de Personal a que se refiere (tal y como figura en el resultando transcrito en el antecedente 7.°), pues es lo cierto que sobre este extremo la sentencia no efectúa el menor razonamiento en sus considerandos, sin que tal pretensión tenga carácter de instrumental respecto de las demás, de forma tal que le afecten las consideraciones efectuadas respecto de las mismas".

Se trata pues, de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico-deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y a estos efectos, el requisito de la motivación si bien no se cumple con fórmulas convencionales, sino dando alguna razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa, si es admisible, e incluso frecuente, en la práctica administrativa, una motivación derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde». Esta motivación «por referencia», es suficiente si pese a ser sucinta o escuetamente breve, contiene en todo caso, la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su posible defensa adecuada, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el Art. 106 de nuestra Constitución.

Ahora bien, la Resolución impugnada no carece de motivación, puesto que tras hacer una exposición de los antecedentes fácticos que concurren en el actor, fundamenta con claridad los motivos por los que impone la sanción de expulsión. Así, en el apartado de Hechos refiere: " Que D. Patricio es titular de pasaporte de su misma nacionalidad, número NUM000, mediante el que acredita su identidad. Examinado dicho documento, se comprueba que no figura en él sello alguno que acredite su entrada en España o en el Espacio Schengen por puesto habilitado y asimismo carece del preceptivo visado exigido a los nacionales de Pakistán. Tampoco consta que haya efectuado la obligatoria declaración de entrada en el país, contemplada en el artículo 13.1 del Reglamento de aplicación de la citada Ley Orgánica 4/2000 , desconociéndose cuándo y por dónde entró en territorio español". Y en los Fundamentos de Derecho razona: " Según doctrina jurisprudencial ha de entenderse que procede la sanción de expulsión del territorio nacional, sin merma del principio de proporcionalidad, cuando junto con la situación de estancia irregular concurre algún hecho o circunstancia negativa, tales como, entre otras, que el interesado se halle indocumentado, la existencia de antecedentes policiales o penales, la denegación previa de autorizaciones de trabajo o residencia que comportan una obligación específica de salida del territorio nacional, la reincidencia en la comisión de infracciones a la Ley de Extranjería o entrada por puesto no habilitado y no constancia de cuándo y por dónde entró en territorio español.

Por ello, la permanencia ilegal cumulativamente con los hechos que constan en el expediente administrativo, son motivo suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsa al interesado del territorio nacional".

El art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. La ausencia de sello de entrada en el pasaporte impide conocer ese dato esencial de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo tal ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.

Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".

Por tanto, no existe formalismo ni automatismo alguno en cuanto a alzar la falta de sello de entrada en España como hecho negativo, pues el hecho negativo determinante consiste en que el extranjero que cuenta con un pasaporte y no indica las coordenadas de lugar y fecha de entrada en España, no utiliza su posición de facilidad probatoria del art. 217 LEC para aclararlo en vía administrativa y jurisdiccional. Así, el recurrente ha desaprovechado la ocasión de explicar o indicar el lugar y forma reales de entrada en España, para que la administración pueda valorar tal circunstancia y si la misma explicaba la falta de sello en el pasaporte. Así pues, al no existir constancia del sello de entrada ni tampoco explicación verosímil y justificada del modo real de entrada (por el medio, forma y lugar que fuere; aérea, terrestre o marítima; clandestino o no; si se alojó en CIE tras su acceso irregular por vía marítima, etcétera), nos coloca ante un hecho negativo de entidad suficiente para fundamentar la expulsión pues existe una situación de opacidad y ocultación de circunstancias relevantes para el éxito de la gestión ordenada de la extranjería".

No puede pretenderse por el recurrente pretender diluir este hecho negativo mediante un certificado de empadronamiento que nada aporta a los efectos aquí interesados, puesto que lo único que acredita es la presencia del recurrente en España, y su domicilio en una localidad e inmueble concreto, pero nada aporta, ni es el documento establecido legalmente para ello, sobre el lugar y momento de entrada.

Por otro lado, frente a este elemento negativo, no aparece acreditada una seria y real situación de arraigo, puesto que, como señala la sentencia apelada las relaciones afectivas no constituyen vínculo familiar reconocido en el artículo 124.2 del antedicho Reglamento de la referida LO de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que considera como familiares invocables a efectos de arraigo "exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa".

Por ende, no acreditándose ninguno de los supuestos que refiere el art. 124 del Roex (la convivencia con su primo no se encuadra en los vínculos familiares que podrían constituir arraigo familiar; ni la mera expectativa de trabajo conlleva el arraigo laboral) , a los que viene vinculada la existencia de una situación de arraigo efectiva, ni concurriendo en el actor ninguno de los supuestos previstos en el art. 57.5 de la LOEX, procede considerar esa ausencia de sello en el pasaporte motivo suficiente para valorar la concurrencia de proporcionalidad en la sanción de expulsión.

SEXTO .- COSTAS.

En materia de costas procede su imposición al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 200 €.