Sentencia Contencioso-Administrativo 1091/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 286/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA.

1.1 El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado don Francisco Javier Díaz Dapena, en representación y defensa de don Juan María, de nacionalidad marroquí, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Gijón, dictada el 11 de julio de 2022, en el P.A. 256/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan María contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 17-8-2021 que acordaba la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería por ser la misma conforme a Derecho. Sin costas".

1.2 La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso, en primer término, rechazando que concurra vulneración procedimental por haber seguido el procedimiento de urgencia previsto en el art. 63 de la LOEX, y en este punto, tras citar el contenido del precepto, y la doctrina jurisprudencial aplicable, recogida, entre otras, en la STS de 5 de febrero de 2019, razona: " En este caso se tomó en cuenta para seguir el procedimiento preferente que pudiera evitar o dificultarse su expulsión, así como riesgo de incomparecencia al carecer de domicilio conocido y no aportar documentación alguna, constando una entrada ilegal en patera el 23-11-2018. En este sentido, no aportó documentación original al ser requerido, por lo que concurrían las circunstancias habilitantes para abrir un procedimiento preferente".

En cuanto a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, para acordar la expulsión por estancia irregular del actor, señala: " Aplicada esta doctrina al caso de autos nos encontramos con que, concurriendo una estancia irregular, no cabría la imposición de una multa.

En segundo lugar, la decisión administrativa se ha sustentado en hechos tales como carecer de autorización de estancia y permanencia en España, así como no presentar para su identificación pasaporte ni documento que acredite su identidad, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español.

Requerido para que aportara pasaporte original tras el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, aportó pasaporte de Marruecos caducado desde el 8-9-2019 en el que no constan sellos de entrada, ignorándose por dónde y cuándo entró en espacio Schengen por puesto autorizado, todo ello como es de ver en el expediente administrativo (elemento 8). Cabe destacar, como ya indicó la STSJ del Principado de Asturias de fecha 28-2-2022 (apelación 11/2022 ) que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la denegación de la medida cautelar de suspensión de la expulsión acordada por auto de este Juzgado de 18-10-2021, que consta una reseña por entrada ilegal en patera el 23-11-2018.

En el presente supuesto no consta en el pasaporte sello de entrada por puesto fronterizo autorizado. El hecho negativo relevante a efectos de adoptar una medida tan gravosa como la expulsión no lo es la pura y simple ausencia formal de sello de entrada y salida en territorio español o territorio Schengen sino que ese dato crítico, revelador de anomalía en la entrada en el país vulnerando el art. 25 de la ley de extranjería y 13 del reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , debe ir acompañado de la falta de identificación por el extranjero con un mínimo grado de precisión del modo, lugar y fechas de entrada en España, y si no constase el sello de entrada en territorio Schengen, las circunstancias cronotópicas de ingreso en el mismo y ello puesto que encierra un disvalor al frustrar la política de extranjería, el control de fronteras y una gestión ordenada de residentes de nacionalidad extranjera en España".

Y, en cuanto al principio de proporcionalidad y el posible arraigo, continúa afirmando la Sentencia apelada: " En relación al principio de proporcionalidad, la parte señala que no se han tenido en cuenta su situación personal concreta y que se ha vulnerado el art. 39 de la CE (derecho a la familia) toda vez que tendría que separarse de su hermana y familiares.

Si bien resultó probado con la documental y con la testifical practicada en el acto del juicio del Sr. David que el actor reside con su hermana, cuñado y sobrinas, que está buscando trabajo y que no ha tenido problemas con la justicia, no siendo controvertido que no cuenta con antecedentes policiales ni penales, no concurren los requisitos del art. 2 del Real Decreto 240/07 sobre entrada, libre circulación residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la unión europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo.

Tampoco podrían operar los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que permiten enervar la procedencia de la expulsión si concurren factores tales como el interés superior de menores, la vida familiar o el estado de salud del interesado. En este sentido la jurisprudencia del TEDH ha venido interpretando el artículo 8 del CEDH como un límite a las expulsiones de los extranjeros y así ha considerado que la exclusión de una persona de un país donde residen sus familiares cercanos puede suponer una violación del derecho a la vida familiar tal y como se encuentra garantizado por el artículo 8 del Convenio debiendo ponderarse los distintos elementos presentes en el caso en relación con la vida familiar y personal del individuo y sus vínculos con los Estados de destino y origen y ha llegado a admitir que en algunos casos el art. 8.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos puede actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien teniendo en cuenta a su vez los límites impuestos por el art. 8.2 CEDH , las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego ( STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988 , párrafos 39-45, 52-54, Sentencia de 24 de Abril de 1996 caso Boughanemi, párrafo 42).

En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha subrayado la importancia de este derecho fundamental recognoscible a toda persona, incluidos los extranjeros (así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, Rec. p . I-6279, apartado 41; y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C- 109/01 , Rec. p. I-9607, apartado 58).

En el presente supuesto, aun cuando constan los vínculos familiares y de convivencia del demandante anteriormente reflejados, su situación de estancia irregular agravada por la falta de documentación acreditativa de la entrada, unido a la falta de realización de trámites dirigidos a regularizar su situación, parece proporcionada la medida de expulsión por un año impuesta, debiendo rechazarse el recurso interpuesto".

SEGUNDO .- POSICIÓN DEL APELANTE.

Por el apelante se alegan como motivos de su recurso:

1º El error en que ha incurrido la Juzgadora de instancia en relación con la concurrencia de circunstancias que habilitaran la tramitación del procedimiento sancionador por el trámite del procedimiento preferente. Afirma que el actor tenía domicilio conocido (estaba legalmente empadronado con su familia - tal como más tarde reconoce la propia Sentencia objeto de recurso y obra al acontecimiento 17 del expediente-); y consta que compareció voluntariamente en dependencias policiales, y aportó en el plazo concedido al efecto pasaporte original, y otra documentación que permitió su plena y correcta identificación desde la misma fecha en que se acuerda la incoación del procedimiento. Razona que la Sentencia se limita a reproducir expresiones estereotipadas usadas por la Administración, como las de que el recurrente carecía de domicilio conocido y que concurría el riesgo de incomparecencia, cuando a la vista de lo habido en el expediente existe una clara e inexplicable negativa a valorar las circunstancias positivas alegadas y acreditadas, rechazándolas con fórmulas generales, casi de formulario, en lugar de llevar a cabo una motivación detallada y apegada al caso, en la que se ponderen de manera constitucionalmente adecuada los derechos en juego y las circunstancias personales y familiares del ciudadano extranjero que, en los perentorios plazos otorgados. Atribuye la caducidad del pasaporte a la situación de COVID19 que impedía desplazarse al Consulado de Marruecos en Bilbao para realizar los trámites de renovación. Añade que la diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas.

2º Error de la Juzgadora de instancia al valorar la concurrencia de elementos negativos para justificar la expulsión. Señala, en este apartado, que el hecho de carecer de autorización para estancia y permanencia en España no es una circunstancia que por sí misma justifique la decisión de expulsión, lo afirman así las Sentencias que la propia resolución objeto de recurso expresamente señala, y resulta incierto, que se ignore cuándo y por dónde entró quien me manda en territorio español, como determina el documento 8º del E.A. Destaca los siguientes puntos: 1) Llevaba residiendo en España hacía casi tres años, constando debidamente empadronado; 2) Cuenta con domicilio conocido en la ciudad de Gijón; 3) Tiene vínculos familiares directos y cercanos con personas que están residiendo y trabajando legalmente en España, en concreto con su hermana, cuñado y sobrinos, con quienes convive y le proporcionan no sólo ayuda económica para su sostenimiento, sino también apoyo afectivo y familiar; 4) Habla y entiende perfectamente el idioma español; 5) Está matriculado en un Centro de Educación para Personas Adultas, esperando a cumplir el preceptivo plazo de 3 años de residencia efectiva para iniciar el procedimiento de regularización de su situación administrativa por vía excepcional de arraigo social; 6) Se encuentra actualmente, en búsqueda activa de empleo; 7) Carece de antecedentes penales y policiales y no ha protagonizado acto alguno que ponga de manifiesto peligrosidad; 8) No tiene prohibida la entrada en España por resolución firme, ni figura como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tiene firmado convenios a tal efecto, ni se encuentra en compromiso de no retorno a nuestro país; 9) Y que presenta una conducta cívica intachable.

3º Error en cuanto a la valoración de la proporcionalidad de la sanción impuesta. Incide el recurrente en el hecho de que la resolución administrativa, desde el punto de vista de su proporcionalidad se limita a recoger referencias genéricas en orden a la mera irregularidad administrativa la estancia del demandante y la caducidad de su pasaporte que no impidió su identificación. No se aprecia que la Administración haya tenido en cuenta su concreta situación, optando por la expulsión en lugar de por la multa, cuando de sus circunstancias personales, familiares y tiempo de residencia en España, así como de la efectiva renovación de su pasaporte se evidencia su voluntad de regularizar su situación administrativa con la mayor celeridad posible y procurar así una solución a sus problemas que le permita seguir labrándose un futuro en España. E insiste en el arraigo social y familiar en España.

TERCERO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

CUARTO .- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE.

En cuanto se refiere al procedimiento de urgencia seguido por la Administración, el art. 63 de la LOEX regula: " 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria".

En desarrollo del art. 63.1 de la LOEX, el art. 235 del Roex, regula: " 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución".

Además de la doctrina jurisprudencial que cita la Sentencia apelada, y damos por reproducida, como señala la STSJ de Galicia, de 11 de octubre de 2017: " Las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión".

En el caso de autos se ha seguido el procedimiento preferente desde el acuerdo de incoación, el 5 de enero de 2021, como consta en el E.A., es decir, desde la fecha de la detención del recurrente. Y la decisión se adopta en atención a que en ese momento se hallaba indocumentado, careciendo de pasaporte, y le constaba una entra ilegal en patera el 23 de noviembre de 2018. Es ese día cuando se le requiere la aportación del pasaporte. El actor presenta el 8 de enero escrito de alegaciones, ya dentro del seno del expediente abierto, adjuntando, entre otros documentos, una copia, vía electrónica de un pasaporte de Marruecos, caducado, y en el que no constaba sello de entrada en España. Por ende, concurrían motivos suficientes para incoar el procedimiento referido en el art. 63 de la LOEX, sin que, por otro lado, se justifique que dicha tramitación le haya originado indefensión al apelante, quien tuvo la posibilidad de presentar alegaciones, como de hecho hizo, e instar prueba.

QUINTO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que elrecurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que "No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020 ) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que "la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa "tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

SEXTO .- APLICACIÓN AL CASO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

En el E.A. aparece que la Administración valora la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor que determine el lugar y momento de entrada del actor en España. Además constaba la entrada ilegal, fuera de los puntos establecido al efecto, en patera, en fecha 23 de noviembre de 2018, y que se había ordenado el procedimiento del art. 58.3.b) de la LOEX, que establece: " 3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:.... b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país".

Pues bien, cabe señalar que el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone que: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España". En el presente caso, el apelante no aportó su pasaporte en el momento de la denuncia inicial, que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador y, posteriormente, cuando fue específicamente requerido para ello por el instructor del Expediente, se aporta un pasaporte caducado en el que no consta sello de entrada en España.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, recuerda que: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión". Por otro lado, el art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. Su ausencia no solamente afecta a determinar inicialmente la identidad, sin que pueda ser sustituido por el NIE a tal efecto, sino que conlleva ese dato esencial de conocimiento de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo su ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular. Y a esto se añade la orden de devolución activada por su entrada ilegal, en patera en noviembre de 2018. Se desconoce cuáles fueron las circunstancias de esta, el lugar por el que arribó a territorio español, no acredita el actor su internamiento en un centro de extranjeros, ni se permaneció en España, o se produjo su salida y posteriormente volvió a acceder. Todos estos datos son elementos que justifican debidamente el Acuerdo de expulsión.

Frente a esos elementos negativos, se aduce su vinculación y arraigo. Sin embargo, basta la propia exposición fáctica del escrito de demanda, y la documentación aportada en el E.A. para determinar que no concurre esa situación de arraigo, que resulta más una aspiración del recurrente que una realidad contrastada. El hecho de encontrarse en España desde el año 2018, aun dando por bueno este dato, no conlleva la posesión de arraigo en cuanto ( sentencia de este Tribunal de 24-10-2012) que la permanencia no determina por sí la vinculación especial con España si no concurren las demás circunstancias legalmente previstas en la legislación de extranjería para determinar el arraigo. No concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

La convivencia con su hermana, cuñado y sobrinos no es determinante de una situación que le permitiera obtener una futura autorización de residencia por arraigo familiar. En tal sentido, ni estamos ante un supuesto que permita el reagrupamiento familiar (art. 16 de la LOEX); ni en el supuesto del art. 31.3 de la LOEX en relación con el art. 123 y art. 124 del Roex, al establecer este último: " 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Tampoco, conforme al R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cabría obtener la condición de familiar de un ciudadano de la UE a efectos de tarjeta de residente comunitario, en tanto que el art. 2 hace referencia al cónyuge o pareja de hecho, ascendiente o descendiente directo. Por ende la residencia con un familiar colateral, aun cuando sea una hermana no genera ese derecho, y por ello se desvincula de la situación de arraigo. Esta misma Sala en sentencia de 25-2-2022 ya afirmaba: " No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad".

Por otro lado, no se acredita que haya realizado actividad alguna tendente a su legalización, ni haya realizado actividad laboral (que por otro lado sería en situación de ilegalidad), no constituyendo la realización de un curso de formación un elemento determinante del pretendido arraigo.

Por ello, hemos de desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO .- COSTAS.

En materia de costas, desestimado el recurso de apelación, procede su imposición al apelante, hasta el límite de 200 €, en aplicación del art. 139 de la LJCA.