Sentencia Contencioso-Administrativo 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1103/2022 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el SESPA el 29 de abril de 2022.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El 3 de mayo de 2020, la demandante, en su domicilio, se puso de pie en una silla, esta vuelca y cae sobre su pie izquierdo. Desde el primer momento, siente un gran dolor e imposibilidad de apoyo de dicho pie al querer incorporarse. Llama al 112, donde informa telefónicamente a una doctora del dolor tan intenso y no posibilidad de apoyo del pie, de manera que decide enviar una ambulancia a su domicilio desde donde es trasladada al Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA). Una vez en el HUCA, es derivada al Servicio de Urgencias Hospitalario (SUH).

En fecha 3 de mayo de 2020, a las 11:29 horas de la mañana, doña Sonsoles, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias, dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias, que emitió informe que se acompaña como documento nº 2, en el que se recoge como diagnóstico principal: Esguince tobillo izquierdo.

Al día siguiente, 4 de mayo de 2020, la Sra. Sonsoles, continúa con intenso dolor en el pie y por falta de descanso durante la noche, contacta con su MAP del centro de salud de Vallobín que, tras hablar con él, este le receta más antiinflamatorios, Enoxaparina y le refiere que los dolores son normales en ese tipo de esguinces. Le aconseja que una vez que quite la venda acuda a un fisioterapeuta para la rehabilitación del pie, al que acudió, particularmente, una vez cada 15 días.

Durante las semanas posteriores, la demandante se puso nuevamente en contacto, vía telefónica, con su MAP (en unas 9-10 ocasiones), el cual, sin llegar nunca a explorar a la misma, le refería que el hinchazón y dolor al apoyar era normal, ya que era un esguince muy grave. Con indicación de caminar en la playa porque le vendría bien para el pie, con lo que ella siguió sus indicaciones.

El 27 de julio de 2020, nuevamente contacta con el Centro de Salud para hablar con su MAP, dado que continuaba con la misma clínica. No estaba su MAP y es atendida telefónicamente por otro médico que le refiere que vaya a Urgencias del HUCA y acude. Una vez allí, le hacen placas de tobillo y pie, donde al observarle una anomalía, se solicita una Tomografía axial computarizada (TAC o TC) urgente.

En el informe médico del día 27 de julio de 2020, del Servicio de Urgencias Generales, que emitió informe que se acompaña como documento nº 3, se recoge como diagnóstico principal: fractura de calcáneo + luxación articulación de Chopart de tres meses de evolución. Es alta hospitalaria a su domicilio. Se señala a la recurrente verbalmente que, con el resultado del TC, será necesario intervención quirúrgica.

En el informe de sesión clínica del HUCA del día 28 de julio de 2020, se recoge: Lleva 3 meses de evolución. La paciente es informada de la gravedad y pronóstico de la lesión. Se propone artrodesis subastragalina y de Chopart previa reducción. Se decide citar en consulta de Facultativo Especialista Adjunto (FEA) de miembro inferior para valorar opciones.

La demandante es citada a consulta de Traumatología el día 11 de agosto de 2020, donde se le informa de que no va a ser operada y le recomiendan tratamiento rehabilitador y tratar las posibles secuelas con una artrodesis. Preguntado el porqué de no intervenir quirúrgicamente, le dicen que es una fractura muy complicada.

En el informe de la consulta de traumatología del día 11 de agosto de 2020, se refiere que: es una revisión de fractura de calcáneo izquierdo de tres meses de evolución que pasó desapercibido desde urgencias. Revisando el TC tiene luxada la subastragalina con el cuerpo hacia lateral condicionando un impigment lateral. El pie tiene todavía cambios tróficos. Pasado este tiempo y con los cambios tróficos que tiene actualmente el pie, creen conveniente esperar. Posiblemente precisará de artrodesis, pero tras valorar secuelas. Se comentará el caso con el servicio para decisión.

La demandante, que en un primer momento recibe una carta para iniciar rehabilitación el día 29 de octubre de 2020, finalmente tiene consulta con el médico rehabilitador el día 13 de agosto, es decir, a las 48 horas de la consulta de traumatología, y le propone rehabilitación de fisioterapia y magnetoterapia con comienzo el 24 de agosto de 2020.

Aproximadamente el 20 de agosto, es decir, antes de comenzar con la rehabilitación propuesta por su fisioterapeuta, recibe una llamada telefónica de su traumatólogo, indicándole que finalmente iba a ser intervenida, sin explicarle exactamente en qué consistiría pero que la citarían para realizar preoperatorio. Posteriormente, logra hablar con el traumatólogo que la va a intervenir que ya le explica que quiere volver a refracturar e introducir un injerto óseo, para evitar una artrodesis.

Ingresa para cirugía programada en el HUCA, el 13 de septiembre de 2020, donde es apta para anestesia y firma consentimientos informados. Es intervenida el día 14 de septiembre de 2020.

En el informe de cirugía de traumatología del HUCA, del día 14 septiembre de 2020: se realiza anestesia espinal, en decúbito lateral e isquemia de manguito. Se realiza incisión en L ampliada, esqueletización calcáneo y limpieza de fractura que es preciso osteotomizar. Intento de reducción y dado el malestar subtalar se opta por artrodesis subtalar tras reducción con tres tornillos de compresión Synthes de 6,5 y otro de 4,5 l subtentacum. Cierre por planos, lavado, drenaje y férula. Se realiza reducción y artrodesis subtalar calcáneo izquierdo. No apoyar hasta nuevo aviso.

La demandante está ingresada hospitalariamente en servicio de traumatología, hasta el día 17 de septiembre de 2020 que es alta domiciliaria.

La demandante el día 21 de septiembre de 2020 presenta fiebre y dolor en pie y acude nuevamente a urgencias del HUCA, donde le liman la zona de escayola por roce en la zona de herida quirúrgica.

En el informe del servicio de Urgencias del día 21 de septiembre de 2020, refieren como diagnóstico: Tumefacción del pie secundaria al roce con la férula. Se recomienda mantener mismo tratamiento y recomendaciones y acudir al día siguiente a traumatología.

La demandante desde el día 22 de septiembre de 2020 comienza a realizar curas que tiene programadas cada 4 días y que finaliza a final de mes, cuando ya le ponen una escayola definitiva. Permanece con la escayola durante 6 semanas, que le es retirada el día 14 de noviembre de 2020.

Es valorada por Traumatología y comienza rehabilitación a primeros de diciembre de 2020 en el HUCA, tres sesiones a la semana en días alternos. En enero de 2021, la derivan a rehabilitación del Hospital Monte Naranco, donde realiza sesiones diarias con terapia manual y bicicleta. En febrero de 2021 disminuye a dos sesiones por semana, hasta que finaliza a mediados de marzo de 2021, y es alta en rehabilitación.

El informe médico del servicio de traumatología del HUCA, del día 23 de marzo de 2021, refiere: que acude para revisión de cirugía de artrodesis subastragalina hace 6 meses. De control de Rx: artrodesis ósea conseguida a nivel posterior, e impresiona que también a nivel anterior. Osteosíntesis bien, dudosa osteolísis mínima en extremo tornillo distal sin significación clínica directa. Se recomienda evitar sobrecargar y evitar arco de movimiento. Utilizar analgésicos si precisa (no aguanta dolor). Evitar terrenos irregulares y desniveles muy pronunciados.

La demandante en el mes de abril de 2021 es llamada por su MAP, en relación a su Incapacidad Laboral Temporal. Es alta el día 30 de abril de 2021. Es informada de que se encuentra en situación de baja laboral por Incapacidad Temporal por accidente no laboral (ANL) desde el día 27 de julio de 2020 hasta el 30 de abril de 2021.

La demandante es vista nuevamente en Junio de 2021, por consulta de traumatología, donde le refieren que la artrodesis está conseguida. Ante esa afirmación, la demandante manifiesta que no pisa bien y le aconsejan poner plantillas que compra pero que no le son útiles.

La demandante acude a consulta de traumatología del HUCA, nuevamente en octubre de 2021. El informe del 29 de octubre de 2021 de consultas externas de traumatología del HUCA refiere: a la exploración: marcha con ayuda de bastón inglés (se ajusta altura), claudicante y con pie en rotación externa. No cambios disautonómicos. Tumefacción tobillo izquierdo y calcáneo. Balance articular de tobillo izquierdo: flexión: 20º, extensión 0º, inversión/eversión primeros grados. En pasivo gana grados en flexoextensión. Vásculo-nervioso distal ok. Tras intervención del 14 de septiembre de 2020, inmovilización con bota de yeso durante dos meses aproximadamente manteniendo el pie en descarga. Actualmente, trascurrido un año tras la cirugía la paciente es capaz de caminar sin muletas pero con dolor tras permanecer largo tiempo de pie. Retropie en varo ligero con sobrecarga de columna medial. Artrodesis aparentemente conseguida. Se recomienda plantillas para acomodar la pisada y reposo condicionado al dolor.

La demandante es citada nuevamente para marzo de 2022.

En el informe del 5 de marzo de 2022, se da el alta por estabilización. En este informe se recoge el estado secuelar que presenta la demandante en la consulta de 15 de febrero de 2022, planteándose en ese momento una osteotomía valguizante de calcáneo, que se descarta, de tal manera que se da el alta por estabilización del proceso actual.

Se realizan, a continuación, en la demanda diversas consideraciones que llevan a la recurrente a concluir que el retraso en el diagnóstico de la fractura de calcáneo de 3 de mayo de 2020 precisó de una artrodesis que tiene como consecuencia una pérdida total de la movilidad de la articulación astrágalo-calcánea.

Se señala, en cuanto al esguince de tobillo, resumiendo lo acaecido a la demandante el día de los hechos, que en el Servicio de Urgencias se indica que: Se realiza una exploración física deficitaria en el contexto de la exploración de su tobillo, ya que no se hace mención ninguna a la exploración a nivel de estiloides del 5º metatarsiano, compresión bimanual del calcáneo y exploración de la sindésmosis (unión tibia- peroné) necesaria para el diagnóstico de posibles lesiones.

Se añade, respecto a las pruebas de imagen, que:

1. Se observa que a la demandante no se le realiza la Radiografía de pie, a pesar de presentar dificultad a la carga de peso de la extremidad afecta al ingreso en Urgencias, situación por la que ya tendría indicación de realizarla (RO), y la presencia de dolor intenso de ligamento peroneo-calcáneo que también indica gravedad de la lesión. Sólo se le realiza radiografía de tobillo izquierdo.

2. El resultado de la Radiografía de tobillo realizada es erróneo ya que la informan sin lesiones óseas agudas ni líneas de fractura y la diagnostican de esguince de tobillo. En esta misma radiografía del 3 de mayo del 2020, en informe de sesión clínica del 28 de julio de 2020, refieren la presencia de deformidad con hundimiento de carilla articular media del calcáneo. Este dato confirmaría la presencia de la lesión (fractura de calcáneo), en el momento de los hechos y no posteriormente a los mismos.

Considera la actora que en esta primera asistencia en el SHU del HUCA, el día 3 de mayo de 2020, se detecta:

1. Una exploración física incompleta y una petición de pruebas de imagen insuficiente, dada la gravedad del cuadro clínico inicial.

2. Un diagnóstico erróneo (esguince de tobillo) con un tratamiento e indicaciones inadecuadas (vendaje compresivo y marcha con carga parcial) que agravaron claramente la lesión presente en la demandante.

3. Por otro lado, ha pasado desapercibida la lesión real presente en la demandante, no detectando la fractura de calcáneo que se observa en la radiografía de tobillo realizada inicialmente. Y que se confirma posteriormente por TC.

4. Al alta domiciliaria, no se ha hecho el seguimiento adecuado con radiografía de control a los 10-15 días, necesaria para este tipo de procesos.

Al alta domiciliaria, tiene indicación por el servicio de urgencias de control y seguimiento por su MAP, que a pesar de contactar con él en reiteradas ocasiones, telefónicamente, nunca llegó a explorarla ni a enviarla a Urgencias, a pesar de las manifestaciones de dolor e impotencia funcional y persistencia de esa clínica a pesar del tiempo acontecido desde los hechos. Solo le pauta medicación antiinflamatoria y analgésica, una heparina para evitar episodios trombóticos y que acuda a fisioterapia. Es a los dos meses y medio, el día 27 de julio de 2020 que vuelve a contactar nuevamente con MAP, siendo otro doctor quien, al conocer la clínica de la demandante le indica que acuda a urgencias del HUCA.

Respecto a la fractura del calcáneo, se señala que el 27 de julio de 2020, de las pruebas de imagen realizadas (Rx tobillo y pie y TC tobillo) por el servicio de traumatología, presenta: en los Rx refieren una mayor acentuación de la lesión inicial y en el TC: fractura de calcáneo, con línea de fractura principal que afecta al cuerpo del calcáneo con una separación de 5 mm de los fragmentos de la lesión reabsorbidos. Afectación de la articulación Chopart calcáneo-cuboidea. Además, trozos de fractura en apófisis anterior del calcáneo y tubérculo peroneo.

Se destaca que esa acentuación de la lesión inicial, tal y como indica el servicio de traumatalogía del día 28 de julio de 2020, así como un mayor colapso de la fractura (desplazamiento de fractura: separación de 5mm), es debido al tratamiento inadecuado (vendaje compresivo) y las indicaciones (apoyo del pie) que siguió la demandante, dando lugar todo ello al agravamiento de la lesión inicial. Además, en el TC la presencia de reabsorción de fragmentos óseos también refuerza el dato de la antigüedad de la lesión, ya que es un proceso que tarda semanas en aparecer y guarda relación con la presencia de una fractura previa (Mayo) que está intentando curar o cicatrizar. Y, el hecho de que haya afectación de una articulación (luxación subastragalina y de Chopart) es indicativo de lesión muy grave. Además, en la misma sesión clínica del 28 de julio de 2020, se hace referencia a la deformidad con hundimiento de carilla articular media del calcáneo de la radiografía de tobillo realizada el 3 de mayo de 2020, que acredita esa falta de diagnóstico inicial de la lesión por parte del servicio de urgencias, el día de los hechos.

Respecto a la consulta por parte de traumatología del día 11 de agosto de 2020, el traumatólogo hace referencia a la presencia de cambios tróficos que es una de las complicaciones más frecuentes en las fracturas de calcáneo que puede provocar una distrofia simpático-reflejo (DSR) que supondría una disrupción en el sistema nervioso simpático por lo que estaría justificado un retraso inicial de la intervención quirúrgica y derivación a rehabilitación para la mejoría de esos cambios tróficos, como fue el caso.

En relación a la cirugía realizada en fecha 14 de septiembre de 2020, inicialmente se plantea resolver una reducción (para el tratamiento de una consolidación viciosa, esto es una cicatrización en mala posición, se trataría de romper el hueso por el sitio consolidado e intentar llevarlo a su sitio) para evitar una artrosis de la articulación subastragalina (complicación más frecuente). En la intervención no se pudo realizar esta reducción, con lo que se hizo una Artrodesis de la articulación (fijación de la misma). Esta intervención, adecuada en estos casos, favorece que desaparezca el dolor, pero conlleva una pérdida funcional ya que se bloquea la articulación subastragalina, articulación fundamental para realizar la marcha podal normal. Esta artrodesis justificaría la actual sensación permanente de la demandante de no pisar bien, y de diferentes sensaciones, con pérdida de la dinámica normal de la marcha. Artrodesis de la articulación que no hubiera sido necesaria si el diagnóstico y el tratamiento se hubiera hecho durante el proceso agudo, el día 3 de mayo de 2020.

En relación al posterior diagnóstico y tratamiento de la fractura de calcáneo, se establece que:

1. Debido al retraso en el diagnóstico inicial de la fractura de calcáneo del 3 de mayo de 2020 (2 meses y medio después), fue preciso una artrodesis que tiene como consecuencia una pérdida total de la movilidad de la articulación astrágalocalcánea.

2. Si la lesión se hubiera tratado en agudo (el día que tuvo lugar la fractura), el tratamiento hubiera sido una reducción abierta y fijación interna de la articulación, ocasionando una pérdida de oportunidad, y por la que se tuvo, finalmente, que realizar una cirugía de secuelas.

3. La artrodesis realizada también puede llevar a que a largo plazo desarrolle una artrosis secundaria a nivel de la articulación calcáneo-cuboidea y otras articulaciones del pie, consecuencia de sobrecarga del resto del pie.

Se afirma que la causa del estado que presenta la demandante, tal y como se recoge en el informe elaborado por la Dra. Belinda es la errónea intervención de los servicios médicos del Hospital Universitario Central de Asturias.

Se alega la existencia de error de diagnóstico y la pérdida de oportunidad.

A) La demandante el día de los hechos (3 mayo de 2020), presentaba un diagnóstico de fractura de calcáneo izquierdo, que no fue diagnosticado desde el servicio de urgencias (no se realiza una adecuada exploración física ni la realización de la prueba de Radiografía de pie, dada la gravedad del proceso y necesaria para un diagnóstico adecuado).

B) Que la demandante además fue diagnosticada y tratada de forma errónea (esguince de tobillo, vendaje de compresión) y por la que, derivado de ello, también se mandaron recomendaciones e indicaciones erróneas al alta a domicilio y que la demandante llevó a cabo, que agravaron su patología (desplazamiento secundario de la fractura) ya que estas, concretamente, están contraindicadas; por ejemplo: la marcha con carga parcial desde el primer día).

C) Que a la demandante no se le hizo control y seguimiento adecuado al alta domiciliaria (no se pauta radiografía de control de Rx a los 10-15 días estos casos), ni durante la misma por parte de atención primaria, a pesar de la gravedad del cuadro y la clínica persistente y sin mejoría que la demandante, refiere a su médico de atención primaria, constantemente.

D) Que derivado de todo ello, junto con el diagnóstico retrasado, el tratamiento de la patología de fractura de calcáneo presente en la demandante, ha consistido en un tratamiento de secuelas, y no el tratamiento ideal inicial de la lesión (se realiza artrodesis: fijación de la articulación, en lugar de reducción abierta y fijación interna).

E) Consecuencia de este tratamiento quirúrgico diferido (artrodesis), la demandante presenta una mayor limitación funcional, pérdida franca de la movilidad, y una mayor probabilidad de desarrollar artrosis a otros niveles articulares del pie.

Se añade que, a mayor abundamiento, si bien la recurrente considera que el error más importante por parte de la Administración fue el fallo en el diagnóstico el día 3 de mayo de 2020, enviando a misma a su casa, sin prestarle la asistencia medica que su estado de salud requería, tampoco la asistencia que recibió a partir entonces se correspondió con el tratamiento protocolario de su dolencia.

Se aduce la existencia de una falta o error médico, o infracción de la "lex artis ad hoc". Se ha producido un incumplimiento de los protocolos científicos, y el error en el diagnóstico inicial determinó las complicaciones posteriores y el estado secuelar que presenta la demandante.

Se reclaman 119.211,44 €, según el desglose que se recoge en la demanda.

Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 1902 y 1903 del código civil y el art. 139 de la LRJAE. Se alega la existencia de un error de diagnóstico y la pérdida de oportunidad.

Se aduce que el error en el diagnóstico era totalmente evitable, con un actuar conforme a la lex artis.

SEGUNDO.- Por el SESPA se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por la Letrada del SESPA, en su escrito de contestación a la demanda, que la actuación administrativa en ningún caso ha vulnerado el estándar normal de funcionamiento. Se añade que no existe pérdida de oportunidad puesto que no cabe imputar el desenlace a eventuales incidencias o retrasos, dado que no guarda relación con una mala praxis, sino con la gravedad del proceso. En cuanto a la cuantía indemnizatoria instada de contrario, se estima excesiva, desproporcionada y arbitraria, impugnándose expresamente.

TERCERO.- Por Seguros Bilbao se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por dicha codemandada que, en el presente caso, no se aprecia ningún tipo de mala praxis, no existiendo ningún tipo de responsabilidad por parte de los facultativos tratantes ni de la Administración asegurada.

Tras referirse a la asistencia prestada en Urgencias del HUCA, tras el traumatismo sufrido en el tobillo izquierdo, el 3 de mayo de 2020, donde fue diagnosticada de esguince de tobillo izquierdo, recibiendo las medidas para tratar el mismo, se señala que el 27 de julio de 2020 se valora nuevamente a la paciente en el HUCA y se realiza una nueva radiografía donde se observa una fractura de calcáneo, añadiendo que al analizar esta radiografía se efectúa TAC y se deriva a traumatología de manera correcta. Tras analizar los resultados se decide intervención y se propone efectuar una artrodesis subastragalina.

Sostiene la codemandada que, dado el tiempo de evolución, casi tres meses, la mejor opción terapéutica era la artrodesis. La intervención quirúrgica fue realizada el 14 de septiembre de 2020, no existiendo ninguna urgencia para realizar la artrodesis subastragalina del tobillo izquierdo cuando se diagnosticó la fractura de calcáneo el 27-7-2020.

Se afirma que no es posible establecer ningún daño producto de la actuación de los profesionales que atendieron diligentemente a la paciente, los cuales se ajustaron a la lex artis. No existe relación de causa efecto entre los hechos reclamados y el proceder de la Administración.

Se muestra oposición con la indemnización reclamada de contrario, remitiéndose al informe pericial de praxis y valoración del daño corporal aportado con la contestación a la demanda.

CUARTO.- Marco jurisprudencial.

La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-10, recurso 7387/2005) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.

Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005, recurso 6595/2001) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

En relación a la pérdida de oportunidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016, señala que: "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

QUINTO.- La Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, dictó resolución, con fecha 15 de noviembre de 2023, en la que se acuerda estimar parcialmente la reclamación que por responsabilidad patrimonial había formulado la recurrente, reconociéndole su derecho a ser indemnizada en la cuantía de 20.000 euros. En dicha resolución, siguiendo lo señalado por el Consejo Consultivo, se señala que se evidencia una pérdida de oportunidad terapéutica (la fractura de calcáneo intraarticular con hundimiento de articulación subastragalina pasó desapercibida en un primer momento) que la pericial incorporada al expediente concreta en que "de haberse diagnosticado inicialmente el tratamiento de elección hubiese sido realizar una cirugía de reducción abierta y osteosíntesis, pudiéndose haber evitado la artrodesis subastragalina", situándose la demora en una correcta diagnosis en torno a tres meses (entre el 3 de mayo y el 27 de julio de 2020). Ahora bien, dicha demora no permite afirmar con certeza que de no haberse producido este retraso se hubiera podido garantizar una plena recuperación de la paciente. Se añade que la valoración y el tratamiento médico llevados a cabo a partir de la consulta efectuada en urgencias el día 27 de julio de 2020 -comprensivos de la indicación quirúrgica, la técnica empleada y el seguimiento posoperatorio- fueron correctos y acordes con la lex artis ad hoc, sin que se objetive ninguna dilación indebida por este concepto.

Y posteriormente se indica que sí se constata que la actuación de la Administración sanitaria ha privado a la paciente de un correcto diagnóstico y, por tanto, de alternativas terapéuticas (reconocido que se podría haber evitado la artrodesis subastragalina), aunque nada acredita un resultado final más favorable de no mediar retardo.

La recurrente, con su escrito de demanda aportó un informe pericial de la Dra. Belinda, Médico Especialista en Medicina Legal y Forense, de fecha 7 de febrero de 2023, en el que se recogen las siguientes conclusiones médico-legales:

"PRIMERA. - Dña. Sonsoles, el día de los hechos (3 mayo de 2023), presentaba un diagnóstico de fractura de calcáneo izquierdo, que no fue diagnosticado desde el servicio de urgencias (no se realiza una adecuada exploración física ni la realización de la prueba de Radiografía de pie, dada la gravedad del proceso y necesaria para un diagnóstico adecuado).

SEGUNDA. - Que la paciente además fue diagnosticada y tratada de forma errónea (esguince de tobillo, vendaje de compresión) y por la que, derivado de ello, también se mandaron recomendaciones e indicaciones erróneas al alta a domicilio y que la paciente llevó a cabo, que agravaron su patología (desplazamiento secundario de la fractura) ya que estas, concretamente, están contraindicadas; por ejemplo: la marcha con carga parcial desde el primer día.

TERCERA. - Que a la paciente no se le hizo control y seguimiento adecuado al alta domiciliaria (no se pauta radiografía de control de Rx a los 10-15 días estos casos), ni durante la misma por parte de atención primaria, a pesar de la gravedad del cuadro y la clínica persistente y sin mejoría que la paciente, refiere a su médico de atención primaria, constantemente.

GUARTA. - Que derivado de todo ello, junto con el diagnóstico retrasado, el tratamiento de la patología de fractura de calcáneo presente en la Sra. Sonsoles ha consistido en un tratamiento de secuelas, y no el tratamiento ideal inicial de la lesión (se realiza artrodesis: fijación de la articulación en lugar de reducción abierta y fijación interna).

QUINTA - Consecuencia de este tratamiento quirúrgico diferido (artrodesis), la paciente presenta signos de artrosis a nivel de la articulación calcáneo-cuboidea una mayor limitación funcional, pérdida franca de la movilidad, y mayor probabilidad de desarrollar artrosis también a otros niveles articulares del pie.

La Dra. Belinda en su comparecencia judicial se ratificó en el mencionado informe. Señaló que de la documentación que ella disponía, tenía un informe de una sesión clínica de 28 de julio de 2020 en el HUCA, pero de una imagen que ha aportado el perito de la otra parte, indicó que en primera instancia desconocía si había desplazamiento, los milímetros de desplazamiento y el tipo de fractura, porque no había TAC ni se había realizado la placa de pie que era necesario en el contexto de una persona que entra por urgencias, y no puede realizar apoyo de la extremidad. Lo que observa de la imagen es que midiendo los ángulos de Böhler-Gissane son normales, de manera que a pesar de haber fractura, que se ve en la imagen, la indicación en estos casos es de tratamiento ortopédico. En primera instancia, se asumía que era una opción quirúrgica, concretamente reducción abierta que posteriormente pasó a ser una cirugía con artrodesis y fijación de la articulación. La clasificación que se hace tipo Sanders en primera instancia no se puede realizar porque se hace mediante TAC y el 3 de mayo no se dispone de TAC. No se puede transpolar un diagnóstico el 7 de julio con un TAC a un diagnóstico el 3 de mayo con una simple placa lateral de tobillo, pero con estos ángulos normales el tratamiento en primera instancia hubiera sido ortopédico y confirmado por TC.

Manifestó (minuto 3,50 de la grabación) que había desplazamiento pero estaba dentro de los grados de la normalidad y el tratamiento cambia, pasando a un tratamiento ortopédico, que es estar sin apoyar el pie durante tres meses, estando contraindicado apoyar el pie en este tipo de fracturas. Ese apoyo es posiblemente el que genera el desplazamiento de la fractura que posteriormente se ve a nivel de TAC y la presencia de conminución de la fractura que se señala en el TAC (presencia de fracturas a nivel de la propia fractura, distintos fragmentos), que en la placa lateral no se observan. Haciendo el TAC se observa el desplazamiento y fracturas conminutas, secundarias a la indicación de un tratamiento erróneo. La segunda es una fractura patológica que requiere de intervención quirúrgica. No requiere intervención quirúrgica en mayo. Tres meses después se le interviene por un agravamiento de la lesión inicial, donde hay desplazamiento y fracturas conminutas, que no presentaba el 3 de mayo.

Señaló (minuto 9,10) que en mayo no le realizan retroacción de la parte del retropié, una placa del pie y un TAC. Tampoco tiene indicación de placas de control. El 27 de julio de 2020 le hacen una nueva placa y un TAC y ahí se pone de manifiesto la fractura de calcáneo que ya aparecía en mayo. Por el TAC salía un tipo 4 en la clasificación de Sanders, siendo adecuado la intervención quirúrgica, la artrodesis. Señaló (minuto 17,05) que en primera instancia siempre se intenta hacer una cirugía que salve la articulación, por eso la indicación inicial era reducción abierta y una vez que entraron en el foco de fractura y vieron que era imposible, terminaron haciendo (la artrodesis) pero eso está bien hecho. La bibliografía refiere que hay una margen de 4-6 semanas para la intervención. El retraso de julio a septiembre no es significativo.

Al ser preguntada si vio el control radiográfico posterior de julio, contestó (minuto 22,40) que sí. Preguntada si existe una correcta alineación del calcáneo, contestó (minuto 22,50) que hay una diferencia entre la placa lateral de mayo y la de julio y de hecho se ve la separación de los 5 milímetros, no está medida, pero sí se observa. Preguntada en relación a una fractura de calcáneo, como la que nos ocupa, cuanto tiempo entiende que debe transcurrir en un postoperatorio normal, contestó (minuto 23,35) que dependía de la evolución del paciente y de las placas, un mínimo de un año, no descontando este período porque no era necesaria una cirugía. Señaló (minuto 24,35) que la valoración por inversión, eversión, flexión y extensión estarían incluidos en la valoración de la artrodesis. Preguntada si puede provocar limitación de la movilidad del tobillo, artrosis y deformidades una fractura de calcáneo, contestó (minuto 25,10) que en una paciente donde hay tratamiento rehabilitador y ortopédico, sin antecedente de lesión en esa zona y de la edad de esta paciente, en principio, no debería. En cuanto al perjuicio estético, señaló que la cicatriz es una consecuencia de la cirugía. En cuanto al perjuicio moral, manifestó (minuto 26,15) que no consta una limitación de las actividades básicas de la vida diaria, sino social. Preguntada por el tiempo de curación normal en una ruptura de calcáneo sin cirugía, contestó (minuto 26,40) que eran 3 meses sin apoyo y otros 2-3 meses de rehabilitación.

Se aportó con la contestación a la demanda de Bilbao Seguros, el informe pericial de praxis de los Doctores Julio (Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) y Lázaro, especialista en Cirugía General y del aparato digestivo (también profesor de Anatomía y Fisiología Humana) de 22 de marzo de 2023, en el que se recogen las siguientes conclusiones:

1. Dña. Sonsoles sufrió traumatismo en tobillo izquierdo el día 03/05/2020. La paciente fue valorada por parte del servicio de urgencias de manera correcta realizándose anamnesis, exploración clínica y se solicitó exploración radiológica con el fin de descartar lesiones óseas agudas.

2. La paciente, tras ser evaluada las pruebas diagnósticas, fue diagnosticada de esguince de tobillo izquierdo. Analizando la radiografía realizada podemos observar que la paciente presentaba una fractura de calcáneo que pasó desapercibida el día 03/05/2020.

3. La actuación realizada el día 27/07/2020 por parte de los facultativos del Servicio de Urgencias fue correcta diagnosticándose de la fractura de calcáneo izquierdo y derivando al paciente al Servicio de Traumatología.

4. La indicación quirúrgica tomada por parte del Servicio de Traumatología de realizar la artrodesis subastragalina fue completamente correcta.

5. La intervención quirúrgica fue realizada el 14/09/2020, 6 semanas después del diagnóstico de la fractura, no habiendo ninguna dilación indebida, puesto que el pronóstico hubiese sido similar de haberse intervenido una vez diagnosticada el 27/07/2020. Es decir, no existía ninguna urgencia para realizar la artrodesis subastragalina del tobillo izquierdo cuando se diagnosticó la fractura de calcáneo el 27/07/2020.

6. La técnica quirúrgica realizada fue correcta como se puede observar en la radiografía postoperatoria que evidencia la reconstrucción del calcáneo y la artrodesis subastragalina en posición correcta.

7. La evolución radiográfica final muestra una artrodesis conseguida sin desplazamiento secundario y en posición anatómica, sin haberse producido ninguna complicación postoperatoria.

8. No existió inobservancia ni falta del deber del cuidado por parte del equipo de Traumatología del Hospital Universitario Central de Asturias.

9. Existe una pérdida de oportunidad terapéutica secundaria a que la fractura de calcáneo pasó desapercibida el 03/05/2020. En caso de haberse diagnosticado inicialmente el tratamiento de elección hubiese sido realizar una cirugía de reducción abierta y osteosíntesis pudiéndose haber evitado la artrodesis subastragalina.

10. Las fracturas intraarticulares de calcáneo son lesiones graves que se asocian con limitaciones funcionales prolongadas en muchos pacientes.

11. La aparición de artrosis subastragalina postraumática varía mucho en la literatura desde el 2,5% al 100% a largo plazo según las distintas series publicadas.

12. La probabilidad de tener que realizarse una artrodesis en el futuro en pacientes con fracturas intraarticulares de calcáneo intervenidos quirúrgicamente mediante reducción abierta y osteosíntesis es de aproximadamente un 20%.

13. Se realiza visita y exploración el día 28 de Enero del 2023, desde las 10:45 h hasta las 11.45 horas, en Consulta del Hospital Begoña de Gijón. Se informa del motivo de la visita y exploración.

14. El Perjuicio Personal Básico, presenta el siguiente estado secuelar con un total de 11 puntos.

15. No se puede valorar ningún perjuicio estético puesto que la cicatriz es una consecuencia inevitable de la cirugía que necesitaba la paciente, independientemente del momento de realización de la misma.

16. Se debería valorar como un Perjuicio Moral por la pérdida de Calidad de Vida Leve, en su rango medio inferior, con un valor de 4.000 euros, por las limitaciones en la práctica de deportes y actividades de ocio que anteriormente practicaba.

17. Establecemos un periodo de Sanidad con fecha de inicio el día 27/07/2020, fecha de la caída accidental hasta el día 30/03/2021, fecha de alta por parte de rehabilitación. A este periodo, le debemos restar 180 días que es el postoperatorio habitual para una fractura intraarticular de calcáneo como la que padecía la lesionada desde el inicio. En total, 150 días de perjuicio personal moderado tras la intervención de artrodesis subastragalina.

18. No se puede valorar ningún Perjuicio Personal por intervención quirúrgica puesto que la intervención era necesaria.

19. La cuantía total calculada, debería reducirse en un porcentaje de, al menos, un 20% por los siguientes motivos:

La paciente padecía una lesión preexistente fruto del grave traumatismo del tobillo izquierdo.

Independientemente del tratamiento recibido, la posibilidad de desarrollar dolor, retardo en la consolidación, consolidación viciosa y artrosis postraumática son riesgos posibles, intrínsecos y consustanciales a la fractura del calcáneo con afectación intraarticular, de carácter imprevisible e inevitable, y que todo paciente tiene la obligación de soportar con una frecuencia publicada de, al menos, un 20%.

20. El total de la indemnización, objeto de la valoración según el Baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualizada al año 2020, asciende a 17.996,08 euros.

El Dr. Lázaro en su comparecencia judicial se ratificó en el mencionado informe. Señaló (minuto 31,30), en relación a la asistencia en Urgencias de 27 de julio de 2020, que el diagnóstico de fractura de calcáneo es correcto: La paciente tiene una fractura de calcáneo intraarticular de un grado 3, de los 4 grados de la clasificación de Sanders, siendo uno de los casos más avanzados. En relación a la manifestación de la perito Sra. Belinda, en el sentido de que en lugar de una intervención inmediata, se tenía que haber pautado un tratamiento ortopédico, indicó (minuto 35,15) que no compartía tal opinión, remitiéndose a las páginas 22 y 23 de su informe pericial, donde se comparan las radiografías de 3 de mayo de 2020 y la de 27 de julio de 2020 y que son absolutamente iguales, sin que haya ninguna diferencia ni agravamiento en esos dos meses y medio. Declaró que la fractura desde el inicio es una fractura intraarticular desplazada tipo 3 de Sanders y por definición es quirúrgica de inicio. Hay un retraso diagnóstico y lo valoran como la pérdida de oportunidad. El tratamiento inicial debería haber sido quirúrgico, nunca puede ser tratamiento conservador en este caso porque solo se utiliza en pacientes que tengan una contraindicación quirúrgica por edad, morbilidad o por riesgo, pero el pronóstico si se deja tratamiento conservador va a ser peor que el tratamiento quirúrgico. El grado 1 de Sanders (fractura extrarticular que no compromete la articulación entre el astrágalo y el hueso calcáneo) es la única que podría tratarse de manera conservadora, pero no es el caso, porque en este caso se produce una rotura completa del calcáneo que afecta a la articulación entre el calcáneo y el hueso que está por encima que es el astrágalo. La cirugía estaba totalmente indicada. En julio, la única opción terapéutica con mejor garantía es la artrodesis.

En relación a la valoración de las lesiones temporales que realiza la contraparte, manifestó (minuto 42,55) que no compartía tal criterio porque para la demandante el período de sanidad es consecuencia del retraso diagnóstico. Cualquier paciente que tenga una fractura de calcáneo que requiera intervención necesariamente tiene que tener un período de sanidad habitual, que son seis meses entre la cirugía y el período de rehabilitación, de modo que al período de sanidad estimado se debe descontar ese período de 180 días. Manifestó (minuto 45) que no estaba de acuerdo con las valoraciones de la contraparte de la artrosis postraumática, talalgía y deformidad, porque la artrosis postraumática es consecuencia del traumatismo (no del acto médico). En cuanto a la malformación del pie señaló que es consecuencia del accidente (tiene grado 3). En cuanto a la talalgia señaló que casi el 90% de los pacientes quedan con dolor y dificultad en la marcha, por lo que es una consecuencia necesaria del traumatismo inicial y no de la intervención de los profesionales del SESPA. En relación al perjuicio estético, señaló (minuto 47,30) que no estaba de acuerdo con la contraparte porque no se cuestiona la necesidad de la intervención, sino la demora en el tratamiento, pero la cicatriz necesariamente hubiese sido similar, se hubiese hecho en mayo o en julio. Respecto al daño moral, indicó que no estaba de acuerdo con la valoración de la actora porque el perjuicio moderado que es el que se traslada en la demanda es para aquellos lesionados que tengan un perjuicio con limitaciones de las actividades básicas de la vida diaria y una parte relevante de las actividades específicas de desarrollo personal y, en este caso, la única limitación que tiene es parcial para las actividades deportivas (limitación en la marcha por terrenos no asfaltados) pero puede hacer bicicleta, natación, correr, no tiene ninguna limitación en el ámbito laboral, ni en ninguna otra esfera de desarrollo personal.

Al ser preguntado el perito sobre si cuando examinó la placa de 3 de mayo midió los ángulos con el goniómetro para determinar el desplazamiento, contestó (minuto 55,30) que no solo midió los ángulos su compañero de informe, traumatólogo, sino que valoró las imágenes de mayo y julio, y no hay ninguna diferencia, es una fractura intraarticular, grado 3 de inicio. Los ángulos en mayo estaban igual de desplazados que en julio de 2020, más de 5 milímetros, y por tanto la indicación de cirugía es absoluta. Señaló (minuto 56,40) que la prescripción de tratamiento ortopédico el 3 de mayo sería un error en este caso. El tratamiento conservador en una fractura conminuta, intraarticular de calcáneo, no ha lugar porque está abocado al fracaso.

SEXTO.- Como ya hemos visto, la perito Dra. Belinda no cuestiona la corrección de la intervención quirúrgica realizada el 14 de septiembre de 2020, consistente en artrodesis subastragalina por secuela de fractura de calcáneo izquierdo, y tampoco entiende que existan dilaciones indebidas desde el diagnóstico de la fractura el 27-7-2020 hasta el día de dicha intervención quirúrgica, al entender que tal lapso temporal no resulta significativo.

Donde sí existe discrepancia entre los informes periciales aportados es en que, a la vista de las radiografías insertas en el informe pericial de los Dres. Julio y Lázaro, según la Dra. Belinda, midiendo los ángulos, éstos, en mayo de 2020, son normales, de manera que a pesar de haber fractura, que se ve en la imagen, la indicación en estos casos es el tratamiento ortopédico. En este sentido, la parte recurrente no está de acuerdo con que la fractura que se ve en julio de 2020 ya existiese como tal en mayo de 2020. Se añade que de haberse realizado un tratamiento ortopédico no se hubiera obligado a la demandante a apoyar el pie durante tres meses, lo que determinó el agravamiento de la lesión hasta el punto de que en el mes de julio necesitó la artrodesis.

En cambio, en el informe pericial de los Dres. Julio y Lázaro, al examinar la radiografía realizada el 3 de mayo de 2020, se señala que observan que existe una fractura del calcáneo intraarticular con hundimiento de articulación subastragalina, que pasó desapercibida. En la imagen de Rx lateral del tobillo izquierdo de 3-5-2020 se recoge el comentario de "Fractura conminuta de calcáneo con hundimiento subtalar", y en la imagen de Rx AP de tobillo izquierdo del 3-5-2020, se hace constar en el informe: "Fractura conminuta de calcáneo con aumento de volumen lateral. Por su parte, en la imagen de Rx lateral de tobillo izquierdo del 27-7-2020 se señala: "Fractura conminuta de calcáneo con hundimiento de articulación subastragalina", y en la imagen de Rx AP de tobillo izquierdo del 27-7-2020 se recoge. "Fractura conminuta de calcáneo con aumento del volumen lateral".

El Dr. Lázaro, en su comparecencia judicial, se remitió a las radiografías obrantes en las páginas 22 y 23 de su informe pericial, donde se comparan las radiografías de 3 de mayo y 27 de julio de 2020, afirmando que son absolutamente iguales, sin que haya una diferencia de agravamiento en esos dos meses y medio. Señaló que la fractura, desde el inicio es una fractura intraarticular desplazada tipo 3 de Sanders, que por definición es quirúrgica desde el inicio, añadiendo que el tratamiento inicial debería de haber sido quirúrgico, nunca conservador, porque solo se utiliza en pacientes que tengan una contraindicación quirúrgica por edad, morbilidad o riesgo, pero el pronóstico si se deja tratamiento conservador va a ser peor que el tratamiento quirúrgico. Indicó que el grado 1 de Sanders (fractura extraarticular que no compromete la articulación entre el astrágalo y el hueso calcáneo) es la única que puede tratarse de manera conservadora, pero en este caso se produce una rotura completa del calcáneo que afecta a la articulación entre el calcáneo y el hueso que está por encima que es el astrágalo. Posteriormente señaló que su compañero de informe no solo midió los ángulos sino que valoró las imágenes de mayo y julio, no existiendo ninguna diferencia, estando los ángulos en mayo de 2020 igual de desplazados que en julio de 2020 (más de 5 milímetros) con lo que la indicación de cirugía es absoluta y la prescripción de tratamiento ortopédico el 3 de mayo sería un error.

Hemos de señalar que la valoración de los informes periciales ha de realizarse a la luz de los antecedentes que obran en el expediente administrativo. Es necesario recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( art. 348 de la LEC) , debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad de su autor, de las fuentes de conocimientos empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, y ello teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño.

También recordaremos el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, recurso 2652/2016, en el sentido de que: ""(l)os juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( STS de 6 de abril de 2000)".

Pues bien, en el presente caso, sobre la existencia o no de diferencias en las radiografías de mayo y de julio de 2020, debe otorgarse prevalencia probatoria al informe pericial realizado por los Doctores Julio y Lázaro sobre el emitido por la Doctora Belinda. En primer lugar, el Dr. Julio es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, de modo que posee unos conocimientos más especializados que dicha Facultativa (especialista en Medicina Legal y forense) en un supuesto, como el que nos ocupa, de fractura de calcáneo. En segundo lugar, los Doctores Julio y Lázaro mantuvieron en su informe pericial la falta de diferencias entre las radiografías de mayo y de julio de 2020, como se constata en las observaciones a dichas radiografías, y la indicación quirúrgica el 3 de mayo de 2020. Y así se señala que existe una pérdida de oportunidad terapéutica secundaria a que la fractura de calcáneo pasó desapercibida el 3-5-2020, indicando que de haberse diagnosticado inicialmente el tratamiento de elección hubiese sido realizar una cirugía de reducción abierta y osteosíntesis, pudiéndose haber evitado la artrodesis subastragalina. En cambio, el criterio manifestado por la Dra. Belinda en su informe pericial, en el sentido de que, junto con el diagnóstico retrasado, el tratamiento de la patología de fractura de calcáneo presente en la actora, ha consistido en un tratamiento de secuelas y no el tratamiento ideal inicial de la lesión (se realiza artrodesis: fijación de la articulación, en lugar de reducción abierta y fijación interna), fue modificado en su comparecencia judicial donde mantuvo que el tratamiento indicado el 3 de mayo de 2020 era el ortopédico, y no la intervención quirúrgica. En tercer lugar, la indicación quirúrgica el 3 de mayo de 2020 se encuentra profusamente motivada en el informe pericial de los Doctores Julio y Lázaro, quienes incluyen la clasificación de las fracturas de calcáneo, distinguiendo entre fracturas intraarticulares, y mencionando la clasificación de Sanders que divide la fractura en 4 tipos principales, y las fracturas extraarticulares, analizando, a continuación, el tratamiento de las fracturas de calcáneo que puede ser conservador y quirúrgico. En este sentido, el Dr. Lázaro (profesor de Anatomía y Fisiología Humana), ofreció una amplia justificación de la indicación quirúrgica en mayo de 2020, incidiendo en la falta de diferencias entre las radiografías de mayo de 2020 y las de julio de 2020, indicando que la fractura, desde el inicio, era intraarticular y desplazada (desplazamiento admitido por la Dra. Belinda con la matización de que los grados estaban dentro de la normalidad). Así dicho facultativo precisó que el grado 1 de Sanders (fractura extraarticular que no compromete la articulación entre el astrágalo y el calcáneo) es la única que podría tratarse de manera conservadora, pero que en el caso de autos de produce una rotura completa del calcáneo que afecta a la articulación entre éste y el astrágalo, lo que obligaba a realizar cirugía. Frente a las anteriores explicaciones la Dra. Belinda justificó el criterio defendido en su comparecencia judicial en la medición de ángulos que se observaban en las radiografías, constituyendo, sin embargo, una referencia genérica, sin explicitar las diferencias de grados que observó entre ambas radiografías, que en el criterio de los Doctores Julio y Lázaro no presentan diferencias, encontrándonos ante una fractura intraarticular, grado 3, de inicio. Asimismo abona el hecho de que la fractura existente en mayo de 2020 fuese conminuta el mismo hecho de que el facultativo de urgencias señalase en el informe del HUCA de 3 de mayo de 2020 que no se observaban líneas de fractura (que serían indicativas de una fractura simple).

El hecho de que en la sesión clínica de 28 de julio de 2020, en relación a las pruebas de RX, se diga que en julio la lesión anteriormente descrita se encuentra más acentuada, no significa que la lesión inicial de la recurrente no tuviese las características descritas por los Doctores Julio y Lázaro al realizar sus observaciones a las imágenes de RX de 3 de mayo y 27 de julio de 2020, contenidas en su informe pericial.

Las anteriores consideraciones repercuten en la valoración económica de las lesiones reclamada por la actora.

En el informe pericial de los Doctores Julio y Lázaro se fija la indemnización total en 22.495,10 euros, a los que aplican un 20% de reducción por la probabilidad de necesitar artrodesis tras la cirugía de RAFI.

Por su parte, la resolución administrativa de 15 de noviembre de 2023 estima que procede un resarcimiento prudencial que se cuantifica a tanto alzado en 20.000 euros.

Para determinar las consecuencias indemnizatorias en los supuestos de pérdida de oportunidad, hemos de recordar el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): "lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)".

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021, recurso 199/2019, dijimos: "En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable".

Como ya hemos visto, la resolución de 15 de noviembre de 2023, reconoce a la recurrente una indemnización que fija, a tanto alzado, en 20.000 euros, superior a la calculada por los peritos de la Compañía Aseguradora.

Tomando en consideración que el tratamiento indicado en la asistencia de 3 de mayo de 2020 no era ortopédico sino quirúrgico (de reducción abierta y osteosíntesis) deben rechazarse varios de los conceptos incluidos en la valoración pericial de la Dra. Belinda. Así, como se recoge en el informe pericial de los Doctores Julio y Lázaro, los perjuicios reclamados por limitación de la movilidad del tobillo, artrosis postraumática y deformidad postraumática no pueden ser valorados porque no son consecuencia del retraso diagnóstico y/o terapéutico sino de la gravedad de la fractura de calcáneo inicial. Tampoco puede valorarse el déficit de eversión e inversión del pie puesto que la artrodesis subastragalina (ya valorada) lleva implícito dicho perjuicio (hecho admitido por la Dra. Belinda). Y tampoco puede valorarse ningún perjuicio estético puesto que la cicatriz es una consecuencia inevitable de la cirugía que necesitaba la paciente, independientemente del momento de realización de la misma. En lo que se refiere a la valoración del dolor hemos de acoger el criterio del Dr. Lázaro en el sentido de que casi el 90% de los pacientes quedan con dolor y dificultad en la marcha, por lo que es una consecuencia necesaria del traumatismo inicial y no de la intervención de los profesionales del SESPA. A ello añadiremos la anotación clínica, a 30 de marzo de 2021 (pagina 66 Millenium), en el sentido de estar el dolor controlado y que toma "algún calmante puntual". Asimismo, se estima debidamente motivada la explicación ofrecida en el informe pericial de los Doctores Julio y Lázaro en cuanto al perjuicio personal particular que se valora como un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve, en su rango medio inferior, por las limitaciones en la práctica de deportes y actividades de ocio que anteriormente practicaba, no compartiendo la valoración realizada en la demanda solicitando un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado, puesto que no consta acreditada ninguna limitación en las actividades básicas de la vida diaria ni específicas de desarrollo personal, salvo una limitación parcial en la práctica deportiva y de ocio, no presentando la paciente ninguna limitación en su esfera laboral ni profesional.

También hemos de acoger el criterio de los Doctores Julio y Lázaro en cuanto al período de curación de la lesión, estableciendo como fecha de inicio el día 3 de mayo de 2020 hasta el día 30 de marzo de 2021, fecha de alta por parte de rehabilitación, período del que restan 180 días que es el postoperatorio habitual para una fractura intraarticular de calcáneo, en total 150 días de perjuicio personal moderado tras la intervención de artrodesis subastragalina. Aun cuando tomásemos como fecha de alta la de alta laboral, de 30 de abril de 2021, las consecuencias indemnizatorias no se modificarían, en cuanto la resolución administrativa de 15 de noviembre de 2023, le reconoce una cantidad superior a la fijada por los Doctores Julio y Lázaro. No puede acogerse el período de sanidad señalado por la Doctora Belinda, en el que se recogen varias asistencias sanitarias posteriores a su fecha de alta en rehabilitación, en cuanto las lesiones (pese a la declaración de alta en el Servicio de Traumatología del HUCA el 15 de febrero de 2022) ya se encontraban estabilizadas.

Las anteriores consideraciones han de comportar una estimación parcial del recurso, en el sentido de reconocer a la recurrente una indemnización de 20.000 euros (en armonía con la resolución administrativa de 15 de noviembre de 2023).

Dado que en los supuestos de pérdida de oportunidad la indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama la recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad, entendemos que la referida suma (de 20.000 euros) corresponde a la pérdida de oportunidad sufrida por la actora, en la que deben valorarse los errores de la Administración sanitaria en el diagnóstico y tratamiento de su lesión, que provocó una detección tardía de la misma y determinó la prolongación de un proceso asistencial gravoso que, en principio, no precisaba la realización de una artrodesis que finalmente le fue practicada, todo ello unido a la angustia que se asocia al descuido del servicio sanitario en el abordaje temprano de la patología que presentaba la paciente y la pérdida de probabilidades, con motivo del retraso en el diagnóstico de la lesión, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una mejor asistencia sanitaria, todo lo cual conduce a la concesión de la indemnización ya reseñada de 20.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses.

No procede la concesión de los intereses del art. 20 de la LCS, en relación a la Compañía aseguradora, siguiendo el criterio de la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2020, recurso 673/2018, en la que se señala: "En cuanto a la aplicación de los intereses del art.20 de la Ley de Contrato del Seguro debe recordarse que cuando existe un seguro de responsabilidad civil, de los regulados en los artículos 73 y siguientes de la ya mencionada Ley del Contrato del Seguro, entre aseguradora y Administración, la obligación del asegurador es cubrir los riesgos del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por la Administración, y por ello, tal y como señala la STS de 5 de octubre de 2018 (rec.1022/2106) " la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración (...) De ahí que por la propia naturaleza de esa relación contractual no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad, porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto; por lo que conforme tiene declarado reiteradamente declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia en que se funda la sentencia de instancia, no es sino desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro". Por tanto, ningún pronunciamiento cabe hacer en sentencia sobre tales intereses ya que la generación del crédito y la liquidación de la deuda de indemnización opera en virtud de la presente sentencia, máxime cuando además la estimación es parcial lo que revela el escenario de indeterminación tanto de la fuente del débito como de la extensión de la responsabilidad".

SÉPTIMO.- Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139.1 de la LJCA) .