Última revisión
15/01/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 1131/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 17/2023 de 24 de noviembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA PILAR MARTINEZ CEYANES
Nº de sentencia: 1131/2023
Núm. Cendoj: 33044330012023100520
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2658
Núm. Roj: STSJ AS 2658:2023
Encabezamiento
RECURRENTE Sociedad de Pescadores "El Esmerillón del Sella"
PROCURADOR Don Fernando López Castro
LETRADO Don Bernardo Gutiérrez San Miguel
RECURRIDO Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias
REPRESENTANTE:
SERVICIO JURÍDICO DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS Don Francisco Eloy García Suárez
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Don David Ordóñez Solís, presidente
Doña María Olga González-Lamuño Romay
Doña María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintitrés.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 17-85/2023, interpuesto por la Sociedad de Pescadores "El Esmerillón del Sella", representado por el procurador don Fernando López Castro y asistido por el letrado don Bernardo Gutiérrez San Miguel, contra la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, representada y asistida por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias don Francisco Eloy García Suárez, en materia de Administración Autonómica.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Pilar Martínez Ceyanes.
Antecedentes
Fundamentos
1º/ La Resolución de fecha 27 de octubre de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, por la que se aprueban las normas para el ejercicio de la pesca de aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023 (BOPA 31-X-2023).
2º/ La Resolución de fecha 14 de noviembre de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, por la que se aprueban las normas para el ejercicio de la pesca de aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023 (BOPA 24-2023), por la que se modifican y sustituyen las normas aprobadas por Resolución de 27 de octubre de 2022.
El demandante solicita que con estimación de la demanda se declare la nulidad de pleno derecho de ambas resoluciones. Subsidiariamente, para el caso en que no se estime dicha petición, la nulidad y disconformidad a derecho del apartado 3.3.1, 11.2.1 que figura transcrito en el expositivo Decimoprimero de la demanda, del Anexo de la Resolución que a resultas de las anteriores peticiones se considere de aplicación.
Como motivos de impugnación, la parte demandante alega los siguientes:
1º/ Nulidad de la Resolución de 14 de noviembre de 2022 por infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en el artículo 109.2 de la misma LPACAP y la constante jurisprudencia que desarrolla e interpreta el alcance de la corrección de errores de los actos administrativos.
2º) Subsidiaria nulidad de la Resolución de 14 de noviembre de 2022 por infracción del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley 6/2002, de 18 de junio, sobre Protección de los Ecosistemas Acuáticos y de Regulación de la Pesca en aguas Continentales, cuando establece que "la resolución sobre normativa anual de pesca en aguas continentales será dictada antes del uno de noviembre del año anterior", viéndose conculcados en caso contrario los principios de legalidad y jerarquía normativa consagrados, entre otros, por el artículo 9.3 de la Constitución Española.
3º) Subsidiaria nulidad de la Resolución de 14 de noviembre de 2022 y nulidad de la dictada el 27 de octubre anterior por infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, y 133 de la LPACAP, al carecer el procedimiento de elaboración de ambas disposiciones reguladoras, tanto de la resolución motivada de inicio del procedimiento, emitida por el titular de la Consejería, como de los informes previos, estudios y memorias necesarias para o en justificación de las propuestas o medidas, soslayando, además, el trámite de consulta pública, a efectuar a través del portal web de la Administración competente de forma previa a la elaboración de las disposiciones reglamentarias.
4º) Subsidiaria nulidad de parte de los apartados 3.1 y 11.2.1 de los Anexos de ambas resoluciones por infracción del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución.
Con posterioridad y reflejando que se habían advertido "errores en el texto de la citada Resolución" así como que "resultaba procedente además una ampliación de determinados periodos de pesca", se dicta en fecha 14 de noviembre de 2.022 por el titular de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias nueva Resolución "por la que se aprueban las Normas para el ejercicio de la pesca en aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023, que modifica y sustituye las normas aprobadas por Resolución de 27 de octubre de 2022" (BOPA de 24 de noviembre de 2022). La cobertura legal de esta última resolución se fija, según refiere su fundamento de derecho, en la rectificación de errores prevista en el artículo 109.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Formulados sendos recursos contencioso-administrativos por la Sociedad de Pescadores "El Esmerillón del Sella", esta Sala dicta Auto en fecha 7 de marzo de 2023, en virtud del cual acuerda la acumulación de los dos que habían sido formulados dada la conexión entre ambos.
La necesidad de este requisito ha venido siendo establecida a partir de la sentencia del TS Pleno de 5 de noviembre de 2008 la cual dispone que "tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo." Dicha sentencia razona con meridiana claridad los motivos de dicha exigencia en términos que resultan importantes en la resolución de la cuestión aquí planteada, indicando: "Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido".
Así las cosas, consta acompañada al escrito de interposición del recurso origen del presente procedimiento ordinario (el formulado contra la Resolución de 27 de octubre de 2.022), la copia del acta de la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la Sociedad en fecha 5 de noviembre de 2022, en cuyo punto 3º se refleja que "Al no estar de acuerdo con la Normativa de pesca Resolución de 27 de octubre de 2.022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial (...) se aprueba por unanimidad de los socios presentes en la asamblea tomar medidas legales contra la Administración en materia de pesca fluvial con el objetivo de defender el interés de los socios reflejado en el presente acta" (documento 4).
Pues bien, en base a lo expresado en este acuerdo ha de entenderse que se cumplen los requisitos exigidos para entablar la acción dado que, tal y como ha quedado expresado, el recurso posteriormente formulado contra la Resolución de 14 de noviembre de 2.022 (y al que se acompañó el mismo documento) fue acumulado al primero por su directa conexión. Por lo tanto y con independencia de lo que se resuelva sobre si tal Resolución es, o no, rectificación de la anterior, es lo cierto que ambas se tramitan en el mismo procedimiento y por ende el requisito exigido por el art 46.2 d/ ha de estimarse cumplido al constar la voluntad de adoptar la acción legal emprendida en este proceso aunque el acuerdo en cuestión no refleje expresamente dirigirse contra la segunda Resolución, lo cual es lógico porque no había sido aún dictada cuando aquél fue adoptado.
Recordemos a estos efectos que corregir tales errores supone una potestad que asiste a la Administración para cuyo ejercicio deben concurrir determinadas circunstancias que permitan concluir que mediante el mismo se trata, efectivamente, de reparar o subsanar los defectos presentes en un acto administrativo y no de alterar su contenido. La jurisprudencia del TS ha sido muy clara a este respecto pudiendo citarse la sentencia de 5 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3903/2019) en la que se recoge la doctrina tradicional de ese Tribunal respecto a los requisitos del error de hecho para que pueda ser objeto de rectificación:
Pues bien, tales requisitos no concurren en el caso de la segunda resolución impugnada, Resolución de 14 de noviembre de 2.022. En efecto, ya resulta impropio de una mera corrección de errores la finalidad que dice perseguir en su apartado Primero, a saber: "que modifica y sustituye las normas aprobadas por Resolución de 27 de octubre de 2022". Pero es que su contenido revela unas diferencias con la anteriormente dictada que impide ampararla en la mera corrección de errores ya que tal y como revelan los cuadros comparativos acompañados como documentos 1 a 3 de la demanda, más que rectificación se trata de cambios que afectan a todas las facetas de la regulación exigida por el artículo 19 de la Ley 6/2002 de 18 de junio, sobre protección de los ecosistemas acuáticos y de regulación de la pesca en aguas continentales: periodos de pesca (modifica días hábiles, periodo de pesca autorizada y excepciones); se amplían las exigencia a los pescadores en los cupos de captura; se amplían las especificaciones relativas a artes y cebos y a modalidades de pesca; periodos hábiles, especies y excepciones así como zonificaciones, entre otras. Es más, la propia contestación a la demanda demuestra el exceso cometido en el empleo del sistema de corrección de errores ya que tras señalar que "
Ha de estimarse por tanto plenamente acreditado que bajo el paraguas de una simple corrección de errores surgió una nueva resolución reguladora de la actividad, no destinada a subsanar puntuales errores materiales de la primera, sino a sustituir toda la regulación en su conjunto abarcando cambios, modificaciones, supresiones y adiciones que exceden por completo del cauce procedimental a cuya virtud se dice dictada. En definitiva, la Resolución de 14 de noviembre de 2.022 era en realidad la llamada a regular la normativa anual de la pesca en las aguas continentales del Principado de Asturias en la temporada 2.023 exigida en el artículo 19 de la Ley 6/2002 de 18 de junio, sobre protección de los ecosistemas acuáticos y de regulación de la pesca en aguas continentales y que, por imperativo de lo establecido en su apartado tercero, había de dictarse antes del 1 de noviembre.
Al haberse dictado esta Resolución de 14 de noviembre de 2022 al margen y soslayando los requisitos exigidos para la rectificación y revisión de los actos y disposiciones generales dictadas por la Administración, ex artículos 106 y 107 de la Ley LPACAP, entre los que no se encuentra el mecanismo de la corrección de errores del artículo 109.2 de la misma LPACAP, la consecuencia que habrá de anudarse a tal vulneración es la de la nulidad de pleno derecho de la disposición dictada, por imperativa aplicación de lo establecido en el art 47 e) de la LPACAP.
Como bien apunta la parte demandante, la nulidad de esta resolución comprende la de su disposición o cláusula derogatoria ("que modifica y sustituye las normas aprobadas por Resolución de 27 de octubre de 2022"). Por ello la primera consecuencia de dicha nulidad es la reviviscencia de la Resolución sustituida, de 27 de octubre de 2022, la cual sí aparecía dictada en el plazo exigido en el art. 19.3 Ley 6/2002 y que conforme a lo señalado por esta misma Sala en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 en el Procedimiento Ordinario 134/2010) es un plazo imperativo.
Alega la parte actora que la misma incurre en infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, y 133 de la LPACAP, al carecer el procedimiento de elaboración de la misma tanto de la resolución motivada de inicio del procedimiento, emitida por el titular de la Consejería, como de los informes previos, estudios y memorias necesarias para o en justificación de las propuestas o medidas, soslayando, además, el trámite de consulta pública, a efectuar a través del portal web de la Administración competente de forma previa a la elaboración de las disposiciones reglamentarias.
Frente a ello se alega por la demandada que la normativa anual no tiene un carácter reglamentario ni vocación de permanencia en el tiempo, pues es ajustada anualmente a los datos de gestión y a la evolución poblacional; eso sí, respetando además un eje de contenidos que es el que marca la propia Ley 6/2002 de Ecosistemas acuáticos y de la Pesca que limita el contenido de la Normativa y obliga a una publicación anual con cierta premura, pues debe de estar publicada el 1 de noviembre (cuando la temporada anterior se cierra el 30 de septiembre). Todo ello implica que los cambios anuales que permite una Normativa sean limitados y la norma se elabore, no como un nuevo instrumento legislativo, ni reglamentario, sino como modificación y adaptación de las precedentes resoluciones. Además, expone que los cambios propuestos al Consejo en Informe de fecha 7 de octubre de 2022 se explican con claridad y se comentan en la sesión, enumerados como:
CUPOS DE PESCA de salmón: (propuesta de nuevo cupo diario (2 salmones por pescador y temporada) y cupo anual (que no se precisa en la propuesta);
PERIODOS Y ARTES: en que el único cambio sobre la precedente temporada, favorable a los pescadores es la propuesta de que los lunes, se permita la pesca sin muerte;
ZONIFICACIÓN: en que se propone al Consejo un cambio en las ZONAS DE RÉGIMEN ESPECIAL, con el fin de conseguir un mejor acceso de los salmones a zonas medio-altas, disminuyendo la presión de pesca en zonas bajas, limitando para ello las capturas en las zonas libres, e indicándose que se estudia la posibilidad de distribuir las zonas libres, así como el paso de algunos cotos parciales a cotos tradicionales
Pues bien, a la vista de la regulación contenida en el artículo 19 de la Ley 6/2002 de 18 de junio, sobre protección de los ecosistemas acuáticos y de regulación de la pesca en aguas continentales, no cabe considerar que haya existido la vulneración denunciada. Y es que, en efecto, el art 19 Ley 6/2002 no se refiere al dictado de una normativa general sobre pesca en aguas continentales llamada a mantenerse en el tiempo sino a la regulación o renovación anual exigida para la misma en el citado precepto en aspectos tales como épocas de pesca, días hábiles, horarios de pesca, cupos, limitaciones y zonificación. Es por ello que no cabe imponer la tramitación exigida en el artículo 32 de la Ley 2/1995 sino la que específicamente se prevé en dicha Ley cuando dispone:
En el referido sentido se ha pronunciado ya esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en la Sentencia nº 1059/2021 STSJ, Contencioso sección 1 del 09 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ AS 3332/2021):
A la vista de lo anterior han de estimarse cumplidos los requisitos exigidos en el precepto pues en el expediente se recoge la propuesta de 7-10-2022 de la Dirección General del Medio Rural y Planificación Rural al Consejo de los ecosistemas acuáticos y de la Pesca en aguas continentales del Principado de Asturias así como la reunión celebrada el 20 de octubre de 2022 con el contenido que obra a los folios 4 a 36 y que es reproducido por la demandada.
En definitiva, fuera o no una regulación completa y minuciosa de lo que se trataba de regular, es lo cierto que reunía los requisitos establecidos en el art 19 Ley 6/2002 y se había dictado en el plazo requerido por lo que a ella había de estarse.
La literalidad de los apartados mencionados en la Resolución de 27/10/22 (modificada en la posterior de 24/11/22, apartado 3.3.1.2 y apartado 11.2.1) es la siguiente:
(...)
Pues bien, alega el recurrente que la regulación de días de pesca en zonas libres de pesca de salmón (las que no exigen un permiso de coto pagado) ha de ser en viernes, sábado y domingo y no los martes, miércoles y viernes en base a que los pescadores tienen más facilidad de acceso a las mismas en días festivos, fundamentándolo en una supuesta desigualdad de acceso al río.
Como resalta el Letrado de la demandada estos cambios se justificaron en la propuesta previa enviada al Consejo consultivo, indicándose que "Con el fin de conseguir un mejor acceso de los salmones a zonas medio-altas, disminuyendo la presión de pesca en zonas bajas y para equilibrar la capturabilidad entre zonas libres y cotos, que actualmente presentan un claro desequilibrio especialmente en el Narcea-Nalón, se proponen cambios" y se indicaba que "se estudia la posibilidad de distribuir las zonas libres" y "el paso de algunos cotos parciales a cotos tradicionales en régimen general". Por otro lado, es innegable que regular el acceso a zonas libres es competencia reconocida expresamente por la Ley 6/2002 en el art. 44.
En definitiva, no puede compartirse que con la regulación expresada se haya vulnerado el derecho de igualdad de los ciudadanos ya que el acceso es igual para todos sin que a nadie se le impida organizar su calendario para acudir a zonas libres no solo los fines de semana sino también entre semana. El hecho de que los jubilados, o los desempleados, tengan mayores facilidades para acceder a este recurso no determina una vulneración al principio de igualdad pues es una circunstancia derivada de la mayor disponibilidad horaria de estas personas respecto a las que trabajan y no de la regulación impuesta, por lo que no cabe en modo alguno considerar infringido el principio de igualdad consagrada en la Constitución ni el articulado de la Ley de 6/2002, de 18 de junio.
De conformidad con lo expuesto se está en el caso de estimar parcialmente la demanda anulando la segunda de las resoluciones recurrida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Fernando López Castro, en nombre y representación de la Sociedad de Pescadores "El Esmerillón del Sella", contra las Resoluciones de fecha 27 de octubre de 2022 y 14 de noviembre de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, por la que se aprueban las normas para el ejercicio de la pesca de aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023 y en consecuencia:
1º/ Se anula la Resolución de fecha 14 de noviembre de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, por la que se aprueban las normas para el ejercicio de la pesca de aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023 (BOPA 24-2023), por la que se modifican y sustituyen las normas aprobadas por Resolución de 27 de octubre de 2022, por no ser ajustada a derecho.
2º/ Se desestima el recurso contra la Resolución de fecha 27 de octubre de 2022 de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, por la que se aprueban las normas para el ejercicio de la pesca de aguas continentales del Principado de Asturias durante la campaña 2023 (BOPA 31-X-2023) al ser dicha resolución conforme a derecho.
No se hace expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
