Sentencia Contencioso-Administrativo 1135/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 386/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO .- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por el Procurador don José Manuel Tahoces Blanco, quien actúa en nombre y representación doña Magdalena, frente a la Resolución de fecha 29 de marzo de 2021, emitida por el Presidente del Organismo Autónomo CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Organismo de Cuenca de 5 de enero de 2021, recaída en el expediente NUM000, por la que se legalizan las obras ejecutadas por don Pio, situadas en la zona de policía, consistente en un relleno, una escollera, y un cierre perimetral en la margen derecha de un cauce en DIRECCION000, término municipal de Oviedo.

1.2 La actora, tras hacer una referencia a los antecedentes fácticos del procedimiento de legalización de las obras ejecutadas por don Pio, centra el debate en una cuestión fáctica, es decir, si la escollera, el relleno de tierra de 10 metros de altura y el cierre perimetral de la parcela NUM001 se encuentran a menos de 5 metros de distancia del cauce público del afluente del Río La Corredoria en plena zona de servidumbre y, en caso afirmativo, las consecuencias jurídicas de ello, es decir, si cabe legalizar-autorizar las construcciones en la zona de policía a la que se refiere la Resolución de 5 de enero de 2021 por estar supeditada o condicionada su legalización a respetar la franja de servidumbre (5 metros en cada margen).

1.3 En este punto, tenemos que partir, al margen del procedimiento sancionador incoado a don Pio por realizar las obras sin autorización, de determinar si se cumplen en este supuesto las condiciones que establecía, para la legalización de las obras ejecutadas, la Resolución de 5 de enero de 2021. Esta señala: " El expediente sancionador se resolvió el 10 de marzo de 2020, dejando la posibilidad de legalizar las actuaciones denunciadas.

Por lo tanto, se ha construido una vivienda unifamiliar de planta baja en zona de policía de la margen izquierda de un arroyo de escasa entidad, afluente del río La Corredoria, a 20 m de distancia del cauce. Para ejecutar la vivienda y nivelar el terreno, dada su elevada pendiente, ha sido preciso rellenar la finca hasta una altura máxima de 10 m y ejecutar una escollera de contención del relleno paralela al cauce del arroyo.

En fecha 7 de julio de 2020 se realizó visita al lugar de la actuación a legalizar, pudiendo observar que se ha construido un cierre perimetral...

Respecto al cierre de la finca, determinados tramos del mismo consistentes en un mallado de tipo Hércules están dispuestos paralelamente al cauce. El cierre de la finca está formado por malla electrosoldada garden 50/50/3, de dos metros de altura quedando vista 1,8 m y enterrada 0,2 m así como postes de 0,48m x 1,5 m. La entrada a la finca está formada por un portón metálico deslizante para acceso de vehículos y por una puerta metálica para acceso peatonal.

Examinada la documentación, se consideró insuficiente por lo que en fecha 13 de julio de 2020 se envió al peticionario un requerimiento de documentación solicitando un proyecto de obra de la casa, del relleno y de la escollera; un plano de planta acotado que incluya la casa, el relleno, la escollera, el cierre, el portón de entrada y el cauce y un perfil transversal acotado que incluya la casa, el relleno, la escollera, el cierre y el cauce, por el punto de la escollera más próximo al cauce.

Este requerimiento fue contestado en fecha 12 de agosto de 2020. En el plano de planta aportado, no quedaba clara la distancia existente entre el cierre perimetral y la riega afluente del río La Corredoria ni el tramo a lo largo del cual la escollera invade la zona de servidumbre de ese cauce ni la distancia entre dicha escollera y dicho cauce.

Tras la contestación al segundo requerimiento de documentación se puede observar que la escollera se encuentra a 6,34 m de distancia del cauce y el cierre está situado a 5,36 m, en el punto de mayor proximidad. Con esta ubicación queda expedita la zona de servidumbre de la margen, permitiendo la realización de los fines previstos para ella en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico...

Por lo tanto, la sección del cauce a la altura de la zona de la vivienda es capaz de desaguar el caudal de la avenida del arroyo con período de retorno de 500 años por lo que la vivienda es legalizable, con sujeción a las condiciones que se indican más adelante. En lo que se refiere a la escollera, a la parte del relleno próximo a dicha escollera y al cierre perimetral, dado que se da cumplimiento al artículo 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , por su distancia al cauce, se considera que es posible el paso público peatonal por lo que también resultan legalizables con sujeción a las condiciones indicadas". La autorización que se otorga, se condiciona, con carácter general a, entre otras: " 1.- La presente autorización no implica la cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado y se otorga con sujeción a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dejando a salvo los derechos particulares y sin perjuicio de tercero, con la obligación de ejecutar las obras necesarias para conservar o sustituir las servidumbres existentes.

2.- La Confederación Hidrográfica del Cantábrico conservará en todo momento las facultades de tutela y policía sobre el dominio público hidráulico y sus zonas de servidumbre y policía, quedando obligado el titular de la autorización a informar a este Organismo de cuenca de la terminación de las actuaciones a los efectos procedentes y de las incidencias que se produzcan, así como a cumplir las instrucciones que dicte éste...

4.- Podrá ser revocada esta autorización por incumplimiento de cualquiera de las condiciones y en los casos previstos en las Leyes, declarándose la revocación por resolución motivada de esta Confederación Hidrográfica. El incumplimiento podrá dar lugar, si procede, a la incoación del correspondiente expediente sancionador de acuerdo con lo establecido en el artículo 116.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas"; y de forma particular, establece: " 1ª.- El peticionario queda obligado a respetar las servidumbres legales vigentes y en especial a mantener expedita la franja de servidumbre existente a cuyo efecto, queda prohibido en la misma cualquier tipo de instalación o construcción complementaria, tenga carácter definitivo o provisional".

1.4 Pues bien, en relación a estas condiciones, mientras la Resolución impugnada afirma que " Según consta en los informes técnicos y en la propia resolución recurrida, la escollera se encuentra a 6,34 metros de distancia del cauce y el cierre está situado a 5,36 metros del punto de mayor proximidad; deduciéndose de ello, que al contrario de lo que afirma la recurrente, la zona de servidumbre está salvaguarda.

En cuanto a la ubicación de la vivienda, la Comisaría de Aguas del Organismo, ha determinado que no se sitúa en zona inundable, habida cuenta la pronunciada pendiente en el cauce del arroyo afluente del río Corredoria (18%) y la altura de la vivienda respecto de dicho cauce.

Consultada la base de datos GEN, no consta que la Comisaría de Aguas hubiese realizado actuación alguna con ocasión de un hipotético incumplimiento por parte del interesado de las condiciones establecidas en la resolución impugnada, y por tanto, debe entenderse que las obras ejecutadas se han ajustado a la resolución de 5 de enero de 2021, ello sin perjuicio de las comprobaciones e inspecciones que en cualquier momento puede realizar la Comisaría de Aguas en orden a asegurar el cumplimiento de dicha resolución, tal y como se especifica en la condición nº 2 de las Generales, y en la nº 1 de las particulares, incumplimiento, que en caso de producirse daría lugar a la revocación de la autorización, y a la instrucción del correspondiente expediente sancionador"; la recurrente sostiene que no se cumple la condición de respetar las zona de 5 metros de servidumbre, ni con el cierre, ni con la escollera, en la parcela NUM001 del polígono NUM002 en DIRECCION000. Así, expone que ya en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador « NUM003», directamente relacionado con el expediente de legalización, se fijaba como hecho determinante de la incoación: " Construcción de una vivienda en la zona de Policía del margen izquierdo de un arroyo (afluente del Río Corredoria), y relleno de tierras y construcción de una escollera de contención EN LAS ZONA DE SERVIDUMBRE, sin contar con la preceptiva autorización administrativa del organismo de la cuenca, en la Parcela NUM001 del Polígono NUM002, en DIRECCION000 en el término municipal de Oviedo (Asturias) "; y se proponía la imposición de sanción consistente en multa y requerir a Don Pio, entre otras, a que repusiera las cosas a su primitivo estado: A) Retirando a su costa el relleno de tierras y la escollera de contención en la zona de servidumbre del arroyo innominado en la parcela NUM001 del polígono NUM002 en DIRECCION000. La Resolución de 10 de marzo de 2020 que ponía fin al expediente sancionador recogía como probados esos hechos, y acordaba confirmar el Acuerdo de Iniciación de fecha 31/01/2020 en lo que respecta a los apartados A), es decir, la reposición.

Sin embargo, la Resolución de 5 de enero de 2021 objeto del presente procedimiento , soslaya el hecho mismo del relleno, escollera de contención y cierre perimetral dentro de la zona de servidumbre y autoriza la legalización de las citadas construcciones en la zona de policía, aunque condicionándola a mantener expedita la franja de servidumbre existente (5 metros en ambos márgenes) para todo tipo de construcciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Por ende, afirma, si la franja de servidumbre no se encuentra expedita de construcciones (5 metros en cada margen del cauce), tampoco cabría la legalización de la zona de policía a la que está supeditada y, por supuesto, menos aún, las construcciones en zona de servidumbre, por lo que habría de reponer a su estado primitivo todo lo que la invadiera.

Reprocha la recurrente que las distancias adoptadas por la Resolución recurrida de la escollera, relleno y cierre perimetral al cauce del río son una reproducción exacta de las magnitudes que constan en el plano de distancias aportado por el mismo administrado Pio (folios 25 a 42 del E.A.), lo que choca con los informes emitidos por los técnicos de la propia CHC (documentos nº 3 y 4 de la demanda), que indican "se realizó relleno de la parcela de unos 10 metros de altura y se remató con una escollera a unos 3 metros del cauce "B". Advierte la recurrente que en la documentación aportada por don Pio se omitir deliberadamente el CAUCE B o afluente del Río La Corredoria, que transcurre por la parcela NUM001. Dicho CAUCE B está descrito en el Informe de CHC de 13 de noviembre de 2019. Además, al tiempo de emitir los informes técnicos de la CHC referidos en los documentos 3 y 4 de la demanda, todavía no se había ejecutado el cierre perimetral de la parcela, cierre que se encuentra pegante al mismo cauce del río, no quedando expedita la franja de servidumbre legal vigente de 5 metros de distancia al cauce público a la que se condiciona la legalización en la zona de policía por invasión a su vez de la zona de servidumbre por el relleno de 10 metros de altura, la escollera y el cierre perimetral. Afirma que la Resolución recurrida omite el Informe obrante en el expte sancionador Rfª NUM003, Informe de 5 de diciembre de 2019 suscrito por el Ingeniero de Obras Públicas de CHC Don Agustín, " se comprueba que se ha construido una vivienda unifamiliar de planta baja de 110 m2 de superficie en zona de policía de la margen izquierda del afluente del río La Corredoria a 20 metros de distancia del cauce. Para ejecutar la vivienda y nivelar el terreno dada su elevada pendiente, ha sido preciso rellenar la finca hasta una altura máxima de 10 m y ejecutar un escollera de contención del relleno paralela al cauce B del arroyo a 3 metros de distancia del mismo..."; así como el Informe de 13 de noviembre de 2019 emitido por el Agente Medioambiental de la CHC NUM005.

Posteriormente, la actora dedica un fundamento a la actuación del Ayuntamiento de Oviedo, en cuanto concedido licencias de obras a don Pio sin previamente, haber obtenido el informe y estudios técnicos de inundabilidad, y sin las constar las autorizaciones exigidas por la legislación sectorial de aguas, por lo que se incumple la normativa de ordenación urbanística, y así, la falta de autorización o concesión o su denegación impedirá al particular obtener la licencia urbanística y al órgano competente otorgarla (art. 564.1 y art 567.2 ROTU).

Por ende, considera que el Ayuntamiento debería haber incoado el expediente pertinente destinado a hacer respetar la legalidad urbanística, sin que hasta la fecha lo haya hecho. En este caso, las licencias deberían haber quedado sin efecto por incumplimiento de las condiciones a que estaban subordinadas, toda vez que ellas no eximen del deber de solicitar otras licencias u autorizaciones que exige el ordenamiento (art. 228 TROTU).

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LOS DEMANDADOS.

2.1 El Abogado del Estado, se opone a las pretensiones del escrito de demanda, incoando, en primer término, la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa de la recurrente. En tal sentido, razona que la legitimación activa, ad causam, para erigirse en eventual recurrente ante la jurisdicción contencioso-administrativa no se reconoce legalmente en este ámbito a cualquier persona, física o jurídica, con capacidad procesal, por el mero hecho de manifestar interés en la defensa de la legalidad aplicable al dominio público-hidráulico, en este caso, en materia de servidumbre y zona de policía de cauces, en términos de acción pública o popular. Al respecto cita las STS de 25 de julio de 1992 (SCA S4ª) y 1772/2020, de 17 de diciembre (SCA S4ª) RJ 2020\4917.

En cuanto al fondo, defiende que las circunstancias de hecho constatadas administrativamente, expresadas en los informes y en las resoluciones administrativas que obran en el expediente de legalización, no revelan sino que las construcciones ejecutadas en zona de policía de cauces y de servidumbre de aguas por quien es destinatario del acuerdo de legalización, aquí impugnado, se ajustan a la legalidad (RDLG 1/2001 y RD 849/1986).

2.2 Por el Letrado del Ayuntamiento de Oviedo, se aduce, igualmente, la falta de legitimación activa, como causa de inadmisibilidad del recurso; así como la desviación procesal, en cuanto a las pretensiones que se dirigen contra el Ayuntamiento, en cuanto el escrito de demanda constituye una miscelánea de muy diferentes cuestiones, mezclando a conveniencia críticas y reproches referidas tanto a otros expedientes seguidos por el propio Organismo de Cuenca, sobre un procedimiento sancionador ya finalizado, como a actuaciones del Ayuntamiento de Oviedo en expedientes sobre concesión de licencias urbanísticas, que jamás fueron planteadas en la previa vía administrativa seguida ante el Organismo de Cuenca. A ello se añade que la actora ya mantuvo un litigio precisamente contra el Ayuntamiento de Oviedo sobre la legalidad urbanística de las edificaciones llevadas a cabo en la parcela sita en DIRECCION000 nº NUM004 (Oviedo), con el resultado que la contraparte no desconoce, puesto que por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Oviedo, de fecha 12 de enero de 2021, se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso nº 50/2020 por concurrir el motivo previsto en el artículo 69 c) de la LJCA.

Respecto al fondo, se remite a las mediciones que determinan la distancia entre las actuaciones promovidas por el Sr. Pio y un curso de agua. Como quiera que obran en el expediente los razonados y detallados Informes de los Técnicos de la Confederación, donde se tuvo en cuenta no sólo la documentación técnica aportada por el interesado, sino también la cartografía del Sistema de Información Geográfica de la propia Confederación Geográfica del Cantábrico, nada puede empañar la conclusión a la que han llegado sobre la procedencia de autorizar.

TERCERO .- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Comenzando el análisis de las cuestiones planteadas en la presente litis por las causas de inadmisibilidad que invocan las Administraciones demandadas, y específicamente, por la falta de legitimación activa de la recurrente, procede señalar que el art. 69 b) establece como cauda de inadmisión del recurso: " Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada"; y el art. 19 de la LJCA determina: " 1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo...".

El art. 28 de la Ley Jurisdiccional anterior contenía un concepto más restringido de "interés directo" que ha sido sustituido, en la actual Ley procesal, en su art. 19, por el más amplio de "interés legítimo", pero a pesar de ello lo que sigue siendo una exigencia indeclinable es la existencia de un "interés" como base de la legitimación. Sobre la ampliación del interés tutelable, en cuanto presupuesto de la legitimación, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han precisado que la expresión "interés legítimo", utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de "interés directo", ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto, y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación. Por lo tanto, la amplitud del concepto de legitimación conseguida a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, en beneficio del principio "pro actione", no significa que haya desaparecido como requisito formal, ni que se haya dado entrada en este ámbito a la posibilidad de ejercitar la acción popular, de modo que si a la luz de elementales criterios de racionalidad queda patente el carácter artificioso y forzado del propósito que subyace en la pretensión deducida en la demanda, en relación con su finalidad objetiva, la legitimación sigue siendo un factor operante en el juego de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Las STS de 17 de marzo de 2.003, y 23 de abril de 2.003, matizan la valoración sobre el requisito de la legitimación al amparo del concepto de interés legítimo, y concluyen: " Partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga. La Sala estima que el referente de ese interés no puede ser un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, que solo tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva, y no meramente formal, y que, en principio, debe ser el mismo el que esté en la base del procedimiento administrativo y del proceso contencioso-administrativo de impugnación de las resoluciones dictadas en aquél. La consecuencia inmediata de este planteamiento es que, si se niega la condición de parte en el procedimiento administrativo, por falta de interés en él, falta ya una base (en términos sustancialistas) para poder sustentar esa misma condición en un ulterior proceso impugnatorio de actos de aquél, pues el mero dato formal de la existencia de un acto dictado en el procedimiento administrativo no tiene entidad para alumbrar un interés nuevo, diferenciable del inexistente antes. En esta nueva línea de reflexión la Sala comparte las razones de la jurisprudencia al principio aludida, que confirmó las declaraciones de inadmisibilidad de recursos de alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial por falta de legitimación de los denunciantes-recurrentes contra resoluciones de archivo de denuncias o de diligencias disciplinarias de la correspondiente Comisión del mismo, si bien da el paso nuevo de entender que las mismas razones deben extenderse al proceso", y continua razonando " La amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el art. 28.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional , (la referencia debe entenderse ahora hecha al artículo 19.1.a. de la nueva Ley de la Jurisdicción 29/1998) por exigencias del art. 24.1 C.E ., y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llega hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real. Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 143/1987 , F.D. 3º) el interés legítimo, al que se refiere el art. 24.1, "equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta" ( SS.T.C. 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 y 97/1991 , entre otras)".

Más recientemente, la STS de 8 de mayo de 2023 (recurso 5991/2921), con citas de otras anteriores, señala: " CUARTO.- Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo acerca de la legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo.

Es obligado recordar algunas ideas centrales sobre la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo, materia sobre la que existe una copiosa jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente nuestras sentencias 181/2022, de 18 de febrero (casación 3773/2020 F.J. 4 º) y 782/2022, de 20 de junio (recurso contencioso-administrativo 47/2021 , F.J. 3º), entre otras muchas.

De lo expuesto en el F.J. 3º de esta sentencia 782/2022, de 20 de junio (recurso 47/2021 ) -que cita otros pronunciamientos anteriores de esta Sala- conviene reproducir el siguiente fragmento:

<< (...) En primer lugar, como señalábamos en nuestra sentencia 510/2019, de 11 de abril (recurso contencioso-administrativo 645/2017 , F.J. 3º),

[...]

" ... Esta Sala ha interpretado y aplicado en reiteradas ocasiones los apartados del artículo 19 que acabamos de citar; y, sin necesidad de hacer aquí una detenida reseña de esa jurisprudencia, baste destacar que en ella, si bien se interpreta con amplitud la noción de interés legítimo, queda excluida la legitimación de la persona física o jurídica que pretenda recurrir actuando como mero defensor de la legalidad, sin justificar la existencia de relación o vinculación entre el objeto del proceso y su esfera de intereses. Sirva de muestra nuestra sentencia 372/2019 de 19 de marzo de 2019 (casación 2784/2016 ), en la que a su vez se citan sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2005 (recurso 120/2004 ) y 20 de marzo de 2012 (recurso 391/2010 ).

Como señala la citada sentencia de 19 de marzo de 2019 , invocando esos otros pronunciamientos anteriores que acabamos de mencionar, para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

En suma, la jurisprudencia existente define el interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , como la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Esa concreta relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso explica el carácter casuístico que presenta la legitimación, que también ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia de esta Sala, de la que son muestra las sentencias de 24 de mayo de 2006 (recurso 957/2003 ) y 26 de junio de 2007 (recurso 9763/2004 )".

Por otra parte, es oportuno recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene señalando de forma reiterada que las objeciones relativas a la legitimación ad causam, en tanto que vinculadas a la relación específica entre una persona y la situación jurídica que es objeto de litigio, es una cuestión relativa a la controversia de fondo. Puede verse en este sentido las consideraciones que se exponen en la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 (casación 4453/2012 , F.J. 4º), que luego han sido reiteradas en pronunciamientos posteriores, como es el caso de las sentencias 550/2018, de 5 de abril (casación 218/2016 ) y 181/2022, de 14 de febrero (casación 3773/2020 , F.J. 4º). [...]>>

La citada sentencia del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 (casación 4453/2012 ) hace otras consideraciones -luego reiteradas en pronunciamientos posteriores, como son las SSTS 550/2018, de 5 de abril (casación 218/2016 ) y 782/2022, de 20 de junio (recurso contencioso-administrativo 47/2021 , F.J. 3º)- de las que interesa destacar aquí varios puntos.

En primer lugar, la sentencia del Pleno, tras afirmar que la legitimación activa se erige en pieza clave de interpretación de nuestro derecho procesal y soporte del derecho a la tutela judicial efectiva, establece que, dado que en el terreno de la legitimación está en juego el acceso a la jurisdicción, habrá de desplegar su máxima eficacia el principio pro actione , exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, la misma sentencia del Pleno explica en el F.J. 4º que,

<< (...) El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación " ad processum" y la legitimación " ad causam". La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación " ad causam", como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal, como hemos señalado en las SsTS de 20 de enero de 2007 (casación 6991/03 , FJ 5) 6 de junio de 2011 (casación 1380/07, FJ 3 ) o 1 de octubre de 2011 (casación 3512/09 , FJ 6)>>.

Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, difícilmente puede negarse la legitimación a quien es titular de una finca situada en el mismo paraje, que se ve afectada, como se describe en el informe a ampliación del perito designado judicialmente en periodo de prueba, don Constantino, por el desagüe que se produce por la pendiente natural del camino que desciende en sentido este, de forma que las obras ejecutadas, en cuanto pudieran afectar al discurrir de las aguas que van a parar al cauce "B" descrito en los informes obrantes en autos, aparece afectada en sus derechos de propiedad, y por ende legitimada. Y tan es así, que la propia Confederación Hidrográfica así lo consideró desde el momento que le da audiencia, no ya en el E.A. sancionador incoado a don Pio, sino el posterior expediente de legalización iniciado a su instancia, notificándole las resoluciones dictadas, y tramitando y resolviendo el recurso de reposición contra la denominada propuesta de resolución, desestimándolo, pero sin apreciar falta de legitimación. En este punto se hace preciso recordar la doctrina jurisprudencial sobre la inoponabilidad, por vía de la eficacia de los propios actos, de la falte de legitimación cuando en sede administrativa ha sido reconocida expresa o tácitamente. Así, la STS de 9 de julio de 2009 (Recurso 3610/2003), razonaba: " Esta primera circunstancia no resulta inocua porque, como viene señalando esta Sala, «la Administración no puede aducir la falta de legitimación que ella misma ha admitido» [ Sentencia de 22 de abril de 2002 (rec. cas. núm. 3238/1997 ), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 17 de febrero de 2001 (rec. cas. núm. 4565/1996 ), FD Tercero]. Por esta razón, en ocasiones hemos llegado a rechazar la falta de legitimación del actor con el único fundamento de que « no se puede negar válidamente en derecho en vía judicial la legitimación que se ha reconocido en vía administrativa » [ Sentencia de 9 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 7382/1999 ), FD Segundo; en parecidos términos, Sentencia de 23 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 388/1993 ), FD Tercero]; o, en la misma línea, hemos afirmado que, « habiéndose reconocido, en vía administrativa, a [una] sociedad, su viabilidad impugnatoria, el mismo principio de los "actos propios" impide que, ya en la vía jurisdiccional, se intente desconocerla » [ Sentencia de 21 de diciembre de 2000 (rec. cas. núm. 3622/1995 ), FD Cuarto, G)].

Ciertamente, también hemos precisado en otras ocasiones que el reconocimiento de legitimación en la vía administrativa no tiene por qué ser ratificada automáticamente en vía judicial. Así, por ejemplo, en un reciente pronunciamiento, hemos rechazado que el órgano judicial deba aceptar la legitimación de una sociedad disuelta y liquidada, aunque la Administración se la hubiera reconocido en la vía previa: « este trance -dijimos- , que impide franquear el umbral de los tribunales para ejercer acciones jurisdiccionales, debe ser apreciado en cualquier momento por los titulares del poder jurisdiccional, incluso de oficio, como impone el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, siendo así, poco importa que la Administración no reaccione y dialogue con un sujeto sin capacidad, pues de esa forma no puede dar vida a una personalidad ya extinta ni en consecuencia tener por satisfecho un presupuesto inexcusable para actuar en derecho » (FD Tercero). Porque en supuestos tan claros de falta de legitimación -como el citado o el de ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo sin aportación de los Estatutos y del Acuerdo social [ Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (rec. cas. núm. 5188/2000 ), FD Cuarto]- no puede operar la teoría de los actos propios; esta Sala ha declarado que aunque, ciertamente, « la Administración no puede desconocer en vía judicial la legitimación que ha reconocido en vía administrativa, tal reconocimiento no vincula, en cambio, al órgano jurisdiccional, habida cuenta de que se trata de un requisito requerido para la válida constitución de la relación procesal que se rige por el principio de orden público » [ Sentencia de 2 de septiembre de 1997 (rec. cas. núm. 2400/1994 ), FD Segundo, que resuelve un supuesto en el que no se había acreditado en los autos que la Sección Sindical recurrente estaba facultada por los Estatutos del Sindicato para interponer el recurso; y Sentencia de 15 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 1721/2002 ), FD Segundo]; que el reconocimiento de legitimación en vía administrativa « no puede vincular a los tribunales de esta Jurisdicción », porque « lo contrario se opone al carácter esencialmente revisor de la misma respecto de los actos de la Administración » [ Sentencia de 25 de julio de 1992 (rec. apel. núm. 3781/1990 ), FD Cuarto]; o, en fin, que el hecho de que la Administración «no ha[ya] objetado en el proceso la falta de legitimación del recurrente», «por sí solo, no sería decisivo pues es verdad que corresponde al Tribunal comprobar la correcta constitución de la relación procesal» [ Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 7773/2004 ), FD Cuarto].

En definitiva, aunque no constituye un argumento definitivo, de conformidad con nuestra jurisprudencia, el reconocimiento de la legitimación en vía administrativa es un dato esencial a tener en cuenta por el órgano judicial ante quien se insta el recurso contencioso-administrativo...".

En el presente supuesto no concurre la aplicación de norma procesal de orden público que afecta a la legitimación negada, y resulta que en el procedimiento administrativo se ha considerado interesada, y legitimada a la aquí actora, que, por otro lado, acredita dicho interés, por lo que procede la desestimación de esta causa de inadmisibilidad.

CUARTO .- SOBRE LA DESVIACIÓN PROCESAL.

Debemos ahora abordar la desviación procesal que alega el Letrado consistorial, en cuanto, cierto es, que en el escrito de demanda se dedican los Antecedentes de Hecho Noveno y Décimo, así como el Fundamento Jurídico Tercero a la actuación del Ayuntamiento, en un sentido crítico sobre la legalidad de las licencias concedidas a don Pio, introduciendo un debate que es ajeno al contenido de la Resolución que se impugna en el presente recurso, aun cuando en el Suplico, la pretensión se limita a condenar a la CHC a dar traslado de la Sentencia que se dicte, en el supuesto de estimarse, al Ayuntamiento de Oviedo, pero ya indica que a efectos de la restauración de la legalidad en los expedientes urbanísticos que indica.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: " 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: " En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis".

La STS de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009) en su Fundamento Tercero, razona: "no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ d eterminan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )".

La STS de 18 de julio de 2018 (recurso 151/2017) razona: " En efecto, ya se ha expuesto como existe una divergencia entre lo que constituye el objeto del proceso, porque no existe una correcta coordinación entre la actividad impugnada y las pretensiones accionadas en el mismo. Pues bien, en relación con ello es necesario comenzar por recordar con la defensa de la Administración demandada en el trámite de alegaciones concedido, que en nuestro proceso el objeto se determina por una concreta actividad administrativa y unas concretas pretensiones. Ello es consecuencia de la propia naturaleza de este Orden Jurisdiccional que, sin perjuicio de la pretendida mitigación de su naturaleza revisora que tanto perjudicó al derecho fundamental a la tutela judicial por su formalismo, es lo cierto que nuestro proceso requiere como presupuesto una previa actividad administrativa, como cabe concluir, ya al máximo nivel normativo, en el artículo 106 de la Constitución que condiciona la actuación de los Tribunales de Justicia en el ámbito de las Administraciones Públicas a una << actuación administrativa>> que por su propia naturaleza ha de ser previa. En ese sentido se manifiesta con mayor detalle el artículo 1 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que añade a esa previa << actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo>>, la existencia de unas "pretensiones" que han de estar relacionadas con aquella actividad.

Sobre ese esquema se articula el proceso contencioso-administrativo que en la Ley reguladora, en lo que ahora interesa, delimita su objeto en ese presupuesto que ya se delimita en el artículo primero, es decir, la existencia de una previa actividad administrativa y unas concretas pretensiones a ellas vinculada o, en palabras del precepto "en relación" con ella. Y así, el propio Legislador delimita la actividad administrativa impugnable en el Capítulo I del Título III (artículos 25 y siguientes); en tanto que a las "pretensiones de las partes", dedica el Capítulo II de dicho Título, en los artículos 31 a 33.

Interesa poner de manifiesto a efectos procesales, que esa dualidad en la determinación del objeto del proceso se hace de manera sucesiva, porque así como la actividad impugnable ha de quedar delimitada en el escrito de interposición, conforme se dispone en el artículo 45 de la Ley procesal ; las pretensiones, han de quedar delimitadas en los escritos de demanda y, en su caso y en los escasos supuestos en que es admisible, prácticamente de naturaleza procesal salvo la mera oposición a las accionadas de contrario, en la contestación, conforme a lo que se dispone en el artículo 56.1º.

Esa determinación sucesiva del objeto del proceso, por un principio de pura lógica jurídica, impone necesariamente que entre aquella actividad y las pretensiones exista la más completa congruencia, de tal forma que entre una y otras haya una relación directa entre el contenido de la actividad administrativa y <> que con el proceso se pretende, además de la mera anulación de aquella".

La más reciente STS de 19 de julio de 2022 (recurso 17/2021), en la misma línea, afirma: " Recordemos que, con carácter general, la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014 ).

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018 ).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA . Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella".

Por otro lado, la STS de 14 de diciembre de 2021 (recurso 112/2020) afirma: " Debemos recordar que la apreciación de desviación procesal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE . Así lo ha reiterado esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2011 (recurso de casación nº 1136/2008 ) y en la de 7 de junio de 2012 (recurso de casación nº 1607/2009 ), siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional ( ATC 49/2008 de 12 de febrero y STC 73/2006, de 13 de marzo FJ 3). La tutela judicial se satisface con una resolución fundada en Derecho, que puede ser la inadmisión, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando esa decisión se funda en una causa legal que así lo justifica".

En el supuesto enjuiciado parece de forma evidente que lo que constituye objeto de recurso es un acto autorizante del Órgano de Cuenca en el ámbito de sus estrictas competencias, de forma que es ajena al debate cualquier actuación o resolución que hubiera dictado el Ayuntamiento de Oviedo, frente al que, en su caso, la actora debió ejercitar los medios de impugnación oportunos, como parece así realizo recurriendo una supuesta inactividad de la Administración Local, que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, al que se refiere la actora y el Ayuntamiento en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Por ello, al margen de las solicitudes o actuaciones que doña Magdalena pueda plantear ante el Ayuntamiento demandado, la actividad por él desarrollada se sitúa extramuros de los presentes autos, por lo que cualquier pretensión con él relacionada incurre en desviación procesal, como la de iniciar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

No obstante lo anterior, más que ante una causa de inadmisión, no vemos ante un supuesto de desestimación del recurso frente al Ayuntamiento de Oviedo.

QUINTO .- CUESTIÓN DE FONDO.

Entrando ya a afrontar los motivos de fondo que soporta la pretensión de nulidad articulada en el escrito de demanda, que se refiere, como decíamos, a una cuestión fáctica, es decir, si con la construcción del relleno de tierras, la escollera y el cerramiento metalice, don Pio invadió la zona de servidumbre de 5 metros, es necesario partir de las propias condiciones que la Resolución que autorizo y legalizo las obras imponía. Como exponíamos en el Fundamento Primero, la Propuesta de Resolución 5 de enero de 2021, ratificada por la Resolución de 29 de marzo de 2021, establecía: " 1.- La presente autorización no implica la cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado y se otorga con sujeción a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dejando a salvo los derechos particulares y sin perjuicio de tercero, con la obligación de ejecutar las obras necesarias para conservar o sustituir las servidumbres existentes.

2.- La Confederación Hidrográfica del Cantábrico conservará en todo momento las facultades de tutela y policía sobre el dominio público hidráulico y sus zonas de servidumbre y policía, quedando obligado el titular de la autorización a informar a este Organismo de cuenca de la terminación de las actuaciones a los efectos procedentes y de las incidencias que se produzcan, así como a cumplir las instrucciones que dicte éste...

4.- Podrá ser revocada esta autorización por incumplimiento de cualquiera de las condiciones y en los casos previstos en las Leyes, declarándose la revocación por resolución motivada de esta Confederación Hidrográfica. El incumplimiento podrá dar lugar, si procede, a la incoación del correspondiente expediente sancionador de acuerdo con lo establecido en el artículo 116.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas"; y de forma particular, establece: " 1ª.- El peticionario queda obligado a respetar las servidumbres legales vigentes y en especial a mantener expedita la franja de servidumbre existente a cuyo efecto, queda prohibido en la misma cualquier tipo de instalación o construcción complementaria, tenga carácter definitivo o provisional".

El art. 6 del TR de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, establece: " 1. Se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces.

Las márgenes están sujetas, en toda su extensión longitudinal:

a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente.

b) A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen... ".

Por su parte, el art. 47 del mismo Texto Legal, regula: " 1. Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven"; el art. 94: " 1. La policía de las aguas y demás elementos del dominio público hidráulico, zonas de servidumbre y perímetros de protección, se ejercerá por la Administración hidráulica competente.

2. En las cuencas que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca ejercerán las siguientes funciones:

a) La inspección y control del dominio público hidráulico.

b) La inspección y vigilancia del cumplimiento de las condiciones de concesiones y autorizaciones relativas al dominio público hidráulico.

c) La realización de aforos, información sobre crecidas y control de la calidad de las aguas.

d) La inspección y vigilancia de las obras derivadas de las concesiones y autorizaciones de dominio público hidráulico...".

El Reglamento de Dominio Público Hidráulico (aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril), en su art. 7 señala: " 1. La zona de servidumbre para uso público definida en el artículo anterior tendrá los fines siguientes:

a) Protección del ecosistema fluvial y del dominio público hidráulico.

b) Paso público peatonal y para el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento, salvo que por razones ambientales o de seguridad el organismo de cuenca considere conveniente su limitación.

c) Varado y amarre de embarcaciones de forma ocasional y en caso de necesidad.

2. Los propietarios de estas zonas de servidumbre podrán libremente sembrar y plantar especies no arbóreas, siempre que no deterioren el ecosistema fluvial o impidan el paso señalado en el apartado anterior.

Las talas o plantaciones de especies arbóreas requerirán autorización del organismo de cuenca.

3. Con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración. Solo podrán autorizarse edificaciones en zona de servidumbre en casos muy justificados.

Las edificaciones que se autoricen se ejecutarán en las condiciones menos desfavorables para la propia servidumbre y con la mínima ocupación de la misma, tanto en su suelo como en su vuelo. Deberá garantizarse la efectividad de la servidumbre, procurando su continuidad o su ubicación alternativa y la comunicación entre las áreas de su trazado que queden limitadas o cercenadas por aquélla".

Partiendo de esta normativa, y del núcleo de la cuestión debatida, se hace preciso concluir si realmente, como sostiene la actora, las obras ejecutadas por don Pio en la parcela parcela NUM001 del polígono NUM002 en DIRECCION000, incumplen las condiciones impuestas en la autorización, por no respetar el límite de cinco metros de servidumbre desde los cauces del arroyo que transcurre inmediato a la finca.

No se escapa que para llegar a resolver esta cuestión resultan esenciales los informes técnicos obrantes en el E.A., así como el informe pericial emitido, en cuanto se trata de aportar datos técnicos y mediciones propios del conocimiento de la ingeniería, ajenos a los jurídicos, no obstante interpretarse estos informes, en su virtualidad probatorio, por esta Sala, en atención a los criterios de la sana crítica. A la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Pues bien, en el seno del E.A. sancionador previo al de legalización, se emitieron dos informes, el primero, suscrito por el Agente Medioambiental CHCA NUM005, de fecha 13 de noviembre de 2019, en el que se afirma: " Hechos: en la parcela NUM001 y por la margen izquierda del cauce "B" el Sr. Pio con domicilio en CALLE000 nº NUM006 de Oviedo, con DNI NUM007 y teléfono NUM008 ha construido una vivienda de unos 110 m2 de una planta que dista unos 20 m. al cauce "B". Además se realizó un relleno de la parcela, unos 10 m. de altura y se remató con una escollera a unos 3 m. del cauce "B"

Según el denunciado tiene permiso municipal y desconocía que hubiera dominio público hidráulico, así como también manifiesta que le quedan más obras que realizar en la parcela, como el cierre de parcela". EL segundo informe, de 5 de diciembre de 2019, lo emite el Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la CHC don Agustín, y en él, esencialmente, recoge el contenido del informe del Agente Medioambiental, añadiendo la existencia de una posible infracción tipificada en el art. 315 del RDPH.

Posteriormente, solicitada la legalización de las obras ejecutadas por don Pio, el 19 de noviembre de se emite informe por el Técnico de la CHC don Julián, quien señala como antecedentes que, tras esa solicitud de legalización, en fecha 7 de julio de 2020 se realizó visita al lugar de la actuación a legalizar. Examinada la documentación, se consideró insuficiente por lo que en fecha 13 de julio de 2020 se envió al peticionario un requerimiento de documentación que fue contestada en fecha 12 de agosto de 2020. Examinada la documentación, se volvió a considerar insuficiente por lo que en fecha 24 de septiembre de 2020 se envió al peticionario un nuevo requerimiento de documentación que fue contestado en fecha 29 de octubre de 2020. Igualmente hace mención al expediente sancionador y los informes emitidos, así como a la posibilidad reconocida de legalizar las actuaciones denunciadas. Igualmente afirma el informe que se giró visita el 7 de julio del 2020, y se constatan como obras ejecutadas, una vivienda unifamiliar de planta baja en zona de policía de la margen izquierda de un arroyo de escasa entidad, afluente del río La Corredoria, a 20 m de distancia del cauce. Para ejecutar la vivienda y nivelar el terreno, dada su elevada pendiente, ha sido preciso rellenar la finca hasta una altura máxima de 10 m y ejecutar una escollera de contención del relleno paralela al cauce del arroyo, y el cerramiento perimetral.

Tras el examen de la documentación, se sigue relatando, se consideró insuficiente, por lo que en fecha 13 de julio de 2020 se envió al peticionario un requerimiento de documentación solicitando un proyecto de obra de la casa, del relleno y de la escollera; un plano de planta acotado que incluya la casa, el relleno, la escollera, el cierre, el portón de entrada y el cauce y un perfil transversal acotado que incluya la casa, el relleno, la escollera, el cierre y el cauce, por el punto de la escollera más próximo al cauce. Contestado el requerimiento en fecha 12 de agosto de 2020. en el plano de planta aportado, no quedaba clara la distancia existente entre el cierre perimetral y la riega afluente del río La Corredoria ni el tramo a lo largo del cual la escollera invade la zona de servidumbre de ese cauce ni la distancia entre dicha escollera y dicho cauce. Contestado el segundo requerimiento de documentación se puede observar que la escollera se encuentra a 6,34 m de distancia del cauce y el cierre está situado a 5,36 m, en el punto de mayor proximidad. Con esta ubicación queda expedita la zona de servidumbre de la margen, permitiendo la realización de los fines previstos para ella en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Por otro lado, se realiza un breve informe del Agente Medioambiental, tras inspección de la finca el 16 de marzo de 2021, en el que se señala: " Cumplimiento. Legalización de vivienda, relleno, escollera y cierre en zona de policía" y, seguidamente, se incorpora una fotografía, sin recoger medición alguna.

En definitiva, si observamos todos los informes emitidos en los Expedientes, tanto sancionador, como de legalización, los técnicos de la CHC no han realizado una medición concreta y exacta de la distancia entre el cauce "B" y las obras ejecutadas, sino que inicialmente fijan una distancia de 3 metros por aproximación, sin un informe de medición complementario, y posteriormente se limitan a cotejar el proyecto aportado por el solicitante.

De esta forma, adquiere especial relevancia los informes periciales suscritos por don Constantino, Ingeniero de Geodesia y Cartografía, Ingeniero Técnico en Topografía, designado judicialmente en fase de prueba. El perito emite un primer informe en el que describe la parcela a analizar, sobre la que se han ejecutado las obras, el reconocimiento que realizó sobre el terreno, índica la documentación examinada, refiere la metodología empleada (con levantamientos topográficos), y posteriormente pasa a dar respuesta a las cuestiones que se le plantean y a una conclusión final. En este primer informe, en el aparado 5º referido al reconocimiento sobre el terreno, destaca las obras de desbroce realizadas en la parcela NUM009, que inicialmente previo al inicio de los trabajos topográficos a realizar (30/05/2022), se encontraba en lamentable estado de conservación, tal y como se aprecia en la fotografía que incorpora (2), debido a la vegetación descontrolada que existe sobre la misma. Esta vegetación puede llegar a ser causante de desbordamiento de los cauces debido a la acumulación de abundante basura, escombros, maleza, etcétera, que genera presas fortuitas, y que al romper pueden arrollar con todo el terreno aguas abajo, como se ha podido comprobar durante el reconocimiento sobre el terreno de todo el recorrido del cauce C. Tal circunstancia se coteja con la cartografía oficial del IGN2, confirmando que perdura en el tiempo desde el año 2017 como mínimo. Sin embargo, la parcela NUM001, justo hasta el borde del talud que la delimita del cauce denominado B en el informe de fecha 13 de noviembre de 2019 (documento Nº 4 de la demanda), se ha mantenido limpia. Posteriormente, entre julio y septiembre de 2022, la parcela NUM009 fue desbrozada, pudiendo apreciar en su completa extensión el cauce denominado C en el informe de fecha 13 de noviembre de 2019 (documento Nº 4 de la demanda), así como los cauces A y B.

Refiere el perito que sobre el cauce C existe un flujo continuo de agua proveniente de la Fuente l'Sapu, ubicada aguas arriba, pasando esta corriente continua por debajo de la carretera DIRECCION000 a través de una obra de fábrica de hormigón, mientras que el "B", como el "A" constituyen son vaguadas sobre las que desaguan las aguas recogidas por los elementos de drenaje de la carretera DIRECCION000, que transcurre por el borde de ambas parcelas. Esas aguas proceden de la recogida de pluviales de todas las construcciones ladera arriba, encauzadas a dichos drenajes, así como el agua recogida por la plataforma de la propia carretera. El estado de conservación de dicha cuneta no es el más adecuado para que la misma realice una correcta función de recogida y desagüe de los flujos de agua temporales durante los periodos de lluvia. Esta circunstancia, junto con una sección insuficiente ocasiona que el agua desborde por la parte superior de la cuneta, circulando por la calzada, buscando puntos de escape naturales, puntos bajos, ocasionando la generación de aguas de escorrentía en zonas por las que no debería circular el agua (concretamente por la divisoria entre las parcelas NUM001 y NUM010). Esta circunstancia ha sido contrastada mediante videos tomados en periodos de fuertes lluvias. Y añade el perito que este reconocimiento previo ha servido para ponerme en situación, habiendo detectado a priori que existe un problema serio de drenaje de aguas, tanto de escorrentía natural de la ladera superior, como de pluviales de construcciones, de drenaje de caminos de acceso y carretera principal, que deben desaguar a través de los cauces C y B, estando este último seco la mayor parte del año, salvo periodos de precipitaciones.

Hemos expuesto lo anterior de cara a valorar la trascendencia que las obras ejecutadas puedan tener sobre el cauce "B" en supuesto de crecidas por acumulación del caudal proveniente del desagüe indicado.

Resulta especialmente trascendente el apartado 7º, en el que señala el perito, como parte de la metodología empleada que " Del análisis de la documentación del expediente judicial, descripciones literarias y planos adjuntos, se localizó la zona objeto del litigio, situada en la falda del Naranco, parroquia DIRECCION000, concejo de Oviedo. En la figura 1 se detalla la ubicación precisa de la zona.

Ante la posible necesidad de comparar las mediciones resultantes de este informe con diferentes fuentes cartográficas existentes (cartografía catastral en vigor, mediciones topográficas previas, planos de construcción, etc.) se ha realizado un enlace riguroso con la Red GNSS Activa de Asturias (http://rgapa.cartografia.asturias.es/), marco de referencia geodésico oficial y que materializa el nuevo sistema de referencia a nivel nacional ETRS89 (Real Decreto 1071/2007, de 27 de julio, por el que se regula el sistema geodésico de referencia oficial en España). El enlace con dicha red se ha realizado mediante el empleo de un receptor Topcon Hiper SR. El trabajo se ha realizado en mediante técnicas de posicionamiento en tiempo real mediante conexión a estación independiente, siendo la estación GNSS empleada la más cercana, es decir SIRO. A continuación se muestra una reseña de esta estación". Aclara el perito: "Tras esperar el tiempo necesario para la inicialización del receptor móvil, y tras la correspondiente resolución de ambigüedades, se inicia la medición RTK de un cierto número de puntos que definen la parcela. Ha sido posible realizar la medición de la totalidad de los vértices de la parcela mediante el empleo de instrumentación GNSS, dado que no existía vegetación o edificación que hiciera inaccesible la señal GNSS por falta de cobertura.

La anterior metodología permitirá obtener coordenadas tridimensionales de los vértices así observados con una precisión mejor que +/- 0.10 metros respecto a la red geodésica oficial. Todos los cálculos, se han realizado con el software Magnet Office de la firma Topcon.

Para la solución altimétrica se ha optado por la utilización del nuevo modelo de geoide EGM08- REDNAP, aplicando este directamente sobre las alturas elipsoidales obtenidas". Refiere los puntos de levantamiento topográfico.

Partiendo de este método y de los puntos indicados, realiza una medición entre el eje de los cauces y las obras ejecutadas, que trascribe a unos planos incorporados al informe (página 47 y 50 del informe). En estos se observa que, tomando como referencia ese punto de partida para la medición, existe un tramo de 42,5 metros en los que las distancias del cierre al eje del cauce son inferiores a los 5 metros de la franja de servidumbre, siendo de 2,90 metros la mínima. También hay dos tramos de dicha escollera en los que el pie de la misma se encuentra dentro de la zona (folio 50). Añade don Constantino que se concluye que el cauce B no ha sido entubado, siendo el tubo naranja que sobre él se encuentra, un desagüe de las aguas recogidas por la cuneta de la carretera.

Por lo que respecta a la parcela NUM010, refiere que el cauce B se une en un punto con el cauce C, discurriendo desde ese punto ambos cauces juntos. Posteriormente se uniría al cauce A. El cauce B-C-A continúa descendiendo hasta sobrepasar la parcela NUM010 del polígono NUM002, encontrándose la misma incorrectamente representada, al igual que las dos anteriores, adjunta plano correcto de la situación de los cauces. Insiste en el hecho que el problema de la parcela NUM010 se encuentra en el tramo del cauce C previo a la intersección con el B. En esa zona existía una vegetación muy frondosa que generaba acumulación de materiales varios (piedras, plásticos, un neumático de coche) que en determinadas ocasiones podrían generar un muro de contención artificial, acumulando un gran volumen de agua, que en caso de rotura de dicha "presa", arrastraría todo lo que encontrara aguas abajo.

Concluye el perito: " I La falta de deslinde oficial de dichos cauces, el mal estado de conservación de la finca sobre la que discurren los cauce y la falta de una topografía inicial de referencia (fundamentalmente por el punto anterior) ha ocasionado incertidumbre en cuanto a las distancias al eje del cauce B de los elementos indicados, cierre perimetral de la finca y escollera de contención de la construcción. Esta incertidumbre se ha visto minimizada tras la limpieza del cauce y posterior medición de distancias en diferentes tramos a lo lardo del cauce B.

II Que de la consulta del expediente de CHCA todo parece apuntar a que el estado actual de los cauces C y B va a verse alterado por las obras de modificación parcial del cauce C, entubando dicho cauce en la zona central de la parcela NUM009 con el objeto de dejar libre la misma para construcción de futura edificación. Dichas actuaciones fueron autorizadas previamente por la CHCA en base al estudio previo aportado a dicho expediente, por lo que se han tenido en cuenta todos los parámetros, así como el levantamiento altimétrico de todas las cuencas afectadas". Apunta, además, que las obras de ejecución del acceso Norte a Oviedo van a modificar sustancialmente las parcelas NUM001 y NUM010, fundamentalmente esta última, debido a la ocupación de la misma por el trazado, eliminando todo el trazado de los cauces sobre los que versa la pregunta Nº 4, no existiendo por la tanto desbordamientos futuros.

Tras solicitud de aclaración y ampliación del informe, el perito judicial emite un segundo informe de fecha 21 de enero de 2023, en el cual se da respuesta a las dos cuestiones planteadas, a saber: 1. Representación gráfica en un plano, de todos los puntos capturados durante el levantamiento topográfico.

2. Subsanación del método empleado en la determinación de la franja de servidumbre, incorporando en el levantamiento topográfico los puntos capturados de la faja lateral del cauce B en la cota de máxima crecida del arroyo y se incorporen a una representación gráfica en el plano de los puntos capturados.

Respecto de la primera cuestión el técnico aclara que la toma de puntos es una cuestión técnica, que elige en campo para hacer un todo seguido.

En referencia a la segunda, en el informe plantea el perito diversas opciones, tomar como referencia para la medición el eje del cauce; la extensión en un metro, en virtud de la autorización administrativa dada en la finca NUM009; o marcar un cauce variable.

En fase de aclaraciones, señala, defendiendo lo ya manifestado a raíz del primer informe, que el único punto cierto a tomar en considerar es el eje del cauce, que es el que se constata, y al eje va a desaguar el tubo de evacuación de 20 cm. Los bordes deben ser delimitados por la CHC, es una cuestión administrativa, y no está determinada, por lo que no la tuvo en consideración, como efectivamente establece el Art. 240 del Real Decreto 849/1986 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico RDPH.

Afirma, que fuera de la hipótesis que defiende, solicitado el planteamiento de otras hipótesis, plantea, atendiendo a la documentación obrante en el CHC y el proyecto de encauzamiento con tubería de un metro, que el cauce se extendiera cincuenta centímetros a cada lado del eje; o la posibilidad del cauce variable, teniendo en consideración la metodología hidráulica para la determinación de los calados y anchos de los cauces indicados, a partir de los datos disponibles.

De las tres hipótesis planteadas (es decir, eje del caucel, extensión de 50 cm pro cada lado, o caudal variable) afirma el perito que debemos aplicar la hipótesis 2 que se determina a partir de los datos aportados por la CHC, que se traslucen en la documentación citada por CHC en el informe inicial del agente medioambiental, en el expediente NUM011 (sobre la parcela NUM009). Señala el perito que solicitó la Confederación Hidrográfica del Cantábrico copia del estudio técnico aportado al expediente colindante NUM011 (sobre la parcela NUM009), dado que, en dicho expediente se autorizó, entre otras actuaciones, la modificación parcial del trazado del cauce C, único cauce de corriente natural continua de los tres indicados, para su desvío al cauce B, así como la ejecución de una vivienda. En el Apartado 5º del informe ampliatorio analiza la documentación solicitada a la CHC, comenzando por la solicitud de autorización de obras en zona de policía en la que se identifican los cauces A, B y C, que da lugar al E.A. NUM011. Pues bien, en la memoria de solicitud se indica que dicho cauce C va a ser desviado mediante 3 tipos de tramos, el primero tipo acequia con una sección máxima de 1 metro, el segundo tramo sería entubado, con un tubo de sección de 1 metro, idéntica a la anterior; y el tercer tramo, coincidente con el actual cauce B, en el que se acomoda dicho cauce para la acogida del C, pero en un punto más al norte de la intersección actual, justo en su cabecera, se prevé un ancho máximo de zona inundable de 1 metro, es decir, 0.50 m a cada lado del eje actual, no pudiendo ser alterado dicho eje por ser coincidente con el límite entre parcelas colindantes. Se hace mención también informe y resolución administrativa correspondiente, en la que se autorizan las obras solicitadas sobre los cauces C y B, dada la escasa incidencia de estas obras sobre el dominio público hidráulico de los cauces afectados, sin interferir en el régimen de corrientes ni en los valores naturales asociados a los cauces.

Razona el perito, y así lo aclara, que dada la existencia de un documento de autorización de obras sobre la parcela NUM009 que afectan al cauce "B", hay un pronunciamiento administrativo, aun cuando no consista en delimitar el cauce, del que derivar su extensión, por lo que justifica a la aplicación de esta hipótesis. Aplicando estos puntos de medición, evidentemente, como el perito insiste, las distancias acotadas en el primer informe deben incrementarse en 50 cm, de forma que, como indica en el esquema que obra a la página 36 del segundo informe, se situarían dentro de los cinco metros de servidumbre, 51 metros lineales de cierre malla; y la totalidad de la escollera descrita.

En definitiva, lo anterior nos conduce a la estimación del recurso, en tanto que la prueba pericial, más concreta, detallada y específica que los informes obrantes en los expedientes administrativos, emitida por un Técnico con titulación específica para el levantamiento de planos topográficos, y realización de mediciones como las que nos ocupa, concluye la afección del relleno sobre el que se asiente al escollera, esta, y el cerramiento construido en la parcela NUM001, en la zona de servidumbre, incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada. Pero lo trascendente en este supuesto es que esa invasión ya se producía cuando se dictó la Resolución que autorizaba y legalizaba las obras, de forma que no nos encontramos aquí ante un supuesto de autorización previa, que exige el posterior control de que lo ejecutado responde a lo autorizado, sino que ese control debió realizarse previamente a la ilegalización, por lo que procede declarar la nulidad de la Resolución combatida. Por ende, la CHC deber realizar la actividad necesaria para la reposición de la legalidad y el cumplimiento del respeto a la zona de servidumbre de 5 metros por parte el propietario de la parcela NUM001, iniciando el oportuno expediente administrativo; y ello sin perjuicio de la actuaciones que pueda realizar el Ayuntamiento de Oviedo, cuestión ajena a esta Litis, respecto del que no se realiza pronunciamiento alguno.

SEXTO .- COSTAS.

Dadas las dudas fácticas que concurren en el presente recurso, que han exigido una compleja prueba pericial, y la ausencia de datos concretos de medición previamente delimitados, en aplicación del art. 139 de la LJCA, y la desestimación respecto las pretensiones referentes al Ayuntamiento de Oviedo, no procede hacer expresa imposición en costas a ninguna de las partes.