Última revisión
10/04/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 198/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 369/2022 de 24 de febrero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 198/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100076
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:428
Núm. Roj: STSJ AS 428:2023
Encabezamiento
APELANTES Instituto Social de la Marina; D. Valeriano
LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR
LETRADA Doña Ana Ferrer Suárez
Don Jorge Somiedo Tuya
Doña María del Pilar Martino Reguera
APELADOS Don Valeriano; Instituto Social de la Marina
PROCURADOR Don Jorge Somiedo Tuya
LETRADA Doña María del Pilar Martino Reguera
LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL Doña Ana Ferrer Suárez
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veinticuatro de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 369/2022 interpuesto respectivamente por el Instituto Social de la Marina, representado y defendido por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social doña Ana Ferrer Suárez y por don Valeriano, representado por el Procurador don Jorge Somiedo Tuya y asistido por la Letrado doña María del Pilar Martino Reguera, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 29 de septiembre de 2022, siendo partes Apeladas don Valeriano y el Instituto Social de la Marina, representados respectivamente por el Procurador don Jorge Somiedo Tuya y asistido por la Letrado doña María del Pilar Martino Reguera, y por la por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social doña Ana Ferrer Suárez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
Por la representación procesal del Instituto Social De la Marina, se interpone recurso de Apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Gijón, dictada el 29 de septiembre de 2022, en los Autos de P.O. 122/2022, Sentencia que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Valeriano contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 15-12- 2021 desestimatoria de su solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a Derecho, reconociendo el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 2-8-2007 hasta la actualidad. Sin costas.
La Letrada de la Administración se alza en esta instancia combatiendo los argumentos de las Sentencia apelada, e invoca la infracción del artículo 3 del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 recaída en el asunto C-576/13, el 130.3.i) del Texto Refundido la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante RDLg 2/2011, de 5 de septiembre, el artículo 3h) e la Ley 47/2015de 21 de octubre regulador de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo pesquero y el artículo 1 del Real Decreto Ley 1311/2007 de 5 de octubre por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar y la Jurisprudencia interpretativa.
Afirma que en el expediente administrativo no se aportó la documentación que acredite las labores realizadas por la empresa LOGIASTUR SERVICIOS SLU y mantiene que las actividades de manipulador de medios mecánicos no constituyen labores de estibador portuario pues la empresa LOGIASTUR SERVICIOS SLU carecía de la correspondiente licencia para la realización del servicio portuario de manipulación de mercancías y por tanto deben considerarse como actividades ajenas a la estiba portuaria. Y añade que la naturaleza de la actividad desarrollada por el Sr Valeriano no permite determinar su encuadramiento en el Régimen Especial del Mar.
Por otro lado, la mercantil CONSIGNACIONES ASTURIANAS SA solicitó y se le aperturó con fecha 29-10-2019 Código de cuenta de cotización para este tipo de personal de estiba y cursó alta con fecha 1-12-2019, pero como personal auxiliar de estiba (condición distinta a la de estibador portuario). Pone de manifiesto que en el fichero general de afiliación que su empresa, atendiendo a las labores que realizó cursa su alta durante los días que se indican en el código de cuenta de cotización que mantiene para estibadores portuarios y el resto del periodo desde el 1-12 -2019 y hasta la actualidad permanece encuadrado en el REM como personal auxiliar de la estiba. Y cita Sentencias de diferentes TTSSJJ.
La representación de don Valeriano, se opone al recurso de apelación interpuesto por la Administración, manifestando que vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas LOGIASTUR SERVICIOS S.L.U., desde el 02 de Agosto de 2007 hasta el 30 de Septiembre de 2012, pasando posteriormente, sin solución de continuidad, a desarrollar la misma actividad para la mercantil CONSIGNACIONES ASTURIANAS S.A. desde el 01 de Octubre de 2012 hasta la actualidad. Durante su relación laboral para dichas empresas el recurrente vino desarrollando su actividad profesional entre los puertos de Gijón y Avilés, realizando tareas de Oficial de 1ª Manipulador de medios mecánicos. Dentro del contenido de su puesto de trabajo esta: carga y descarga de gráneles sólidos, carga y descarga de mercancía paletizada, repile y limpieza de bodegas entre otras, todas ellas propias de la estiba y desestiba portuaria. Estas funciones configuran la categoría profesional recogidas en el artículo 17.2 del V Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria (B.O.E. 18/05/2022).
En virtud de estas tareas, la entidad Puertos del Estado ha certificado al recurrente el desempeño de la ejecución de las tareas de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, a efectos de homologar su experiencia profesional, eximiéndole de la obligación de acreditar la obtención del certificado de profesionalidad requerido actualmente para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.
Cita la reforma que ha supuesto el Real Decreto Ley 8/2017 de 12 de Mayo, en cuanto conlleva un cambio sustancial en la prestación del servicio portuario al sentar el principio de libertar de contratación en este sector, y se remite a la doctrina jurisprudencial que vino a razonar que el factor determinante para el encuadramiento en este Régimen Especial es el desarrollo efectivo de las funciones que integran esta actividad, al margen de la calificación jurídica de las empresas en que hubieran sido encuadrados.
Por la representación de don Valeriano, se interpone recurso de apelación en atención a la ausencia de reconocimiento, en la Sentencia de instancia, del coeficiente reductor solicitado, dado que se trata de un efecto consustancial al encuadramiento en este régimen especial, constituyendo una de las peculiaridades del mismo, sin que tal derecho pueda separarse del propio encuadramiento. En tal sentido cita el artículo de la Ley 47/2015 de 21 de Octubre reguladora de la protección social de las personas trabajadores del sector marítimo-pesquero; y el Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, que fija para los estibadores portuarios un coeficiente reductor del 0,30. Cita, además, la doctrina del TS, y las reiteradas Sentencias de esta misma Sala del TSJ del Principado de Asturias, que reconoce el derecho pretendido, así, entre otras, las dictadas en los Recursos de apelación nº 171/20 de 20 de Noviembre de 2020, nº 172/20 de 20 de Noviembre de 2020, 174/20 de 20 de Noviembre, o 191/2020 de 20 de Noviembre.
Frente a esta pretensión revocatoria, se alza la Administración aduciendo que la denegación del reconocimiento del citado coeficiente no afecta ni perjudica los derechos e intereses del recurrente de forma directa y actual, esto es, no tiene derecho a la aplicación del coeficiente desde el momento en que se estima su encuadramiento en el REM. Por el contrario, entiende que la procedencia de aplicación de aquél será una cuestión que se concretará y resolverá cuando se produzca el hecho causante y se solicite la pensión de jubilación. Por tanto, será una cuestión de futuro, sin que exista esa conexión esencial entre el encuadramiento y el coeficiente de referencia.
Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda y de contestación, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: "
En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda y de contestación en la instancia, pero también lo es que sí se contiene en los escritos de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, sino que las partes ejercitan un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que consideran incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.
Entrando en la cuestión de fondo del recurso, se realiza una crítica a la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, y a la incorrecta aplicación del art. 3 de la Ley 47/2015, en relación con el art. 130 de la Ley de Puertos del Estado.
Ahora bien, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.
Y aun cuando lo anterior no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, debe tenerse muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).
Y en este sentido, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).
Pues bien, basta una detenida lectura de la Sentencia de instancia para afirmar que contiene razonado análisis del acervo probatorio practicado en el procedimiento, y del obrante en el E.A., aportando un discurso valorativo ordenado, racional y lógico que le lleva a concluir que la actividad materialmente desarrollada por el recurrente se ajustan a lo establecido en el art. 130.1 del RD Leg. 2/2011, en cuanto se integran en el proceso de estiba y desestiba que se desarrolla en el recinto portuario.
Así, la Sentencia de Instancia, en su Fundamento Segundo recoge: "
Ningún reproche cabe hacer a la Sentencia de instancia ni en la aplicación de la normativa que refiere, ni en la valoración probatoria. Efectivamente, como ha reiterado esta misma Sala en un importante número de Sentencias, algunas de las cuales cita el apelado, lo esencial en estos supuestos se centra en acreditar que se han realizado de forma efectiva las funciones propias del proceso de estiba y desestiba, como que la empresa con la que mantenía la relación laboral trabaja en el tráfico de mercancías en el Puerto de Gijón y Avilés, vista la prueba practicada y que consta en la sentencia recurrida. Es más, la demanda se limita a remitirse al contenido del expediente administrativo, y a los documentos y certificaciones que en él incorporan, sin plantear una actividad probatoria, que tenía a su alcance, relativas a informes o certificaciones de la Autoridad Portuaria, o interrogatorio de la entidad, o de testigos responsables de la mercantil empleadora, en aras a avalar su tesis.
Así, es criterio reiterado de esta Sala que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores". Y en el mismo sentido, esta Sala viene reiterando, entre otras en la Sentencia de 26 de enero de 2020 (Recurso 282/2019), "
Todo lo expuesto, conlleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Administración.
Por lo que respecta a la apelación interpuesta por la representación de don Valeriano, nos debemos remitir a lo también resuelto de forma reiterada por esta Sala, entre otras, en recientes Sentencias, como la de 17 de junio de 2022 (recurso 326/2021); de 16 de diciembre de 2022 (recurso 317/2022); o la de 23 de diciembre de 2022 (recurso 353/2022). Pues bien, en ellas se analiza tanto la competencia de esta jurisdicción para pronunciarse sobre la aplicación del coeficiente reductor, como la existencia de acción del reclamante (aquí apelante). Se afirma en la última citada: "
Pues bien, aplicando el mismo criterio, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valeriano, debiendo revocar la Sentencia de instancia en este punto, y reconocer el derecho del apelante a la aplicación del coeficiente reductor que pretende.
En atención a las dudas que la cuestión suscitada ha planteado en el ámbito jurisprudencial, en aplicación del art. 139 de la LJCA
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto la representación procesal del Instituto Social De la Marina, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1de Gijón, dictada el 29 de septiembre de 2022, en los Autos de P.O. 122/2022, Sentencia que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Valeriano contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 15-12-2021 desestimatoria de su solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a Derecho, reconociendo el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 2-8-2007 hasta la actualidad.
2º Estimar el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de don Valeriano, frente a la citada Sentencia, que se revoca en cuanto desestima el reconocimiento del coeficiente de reducción de jubilación del 0,3%, reconociendo al apelante el derecho a la aplicación de tal coeficiente en los términos que solicita en el escrito de demanda.
Ello, sin imposición de las costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

