Sentencia Contencioso-Administrativo 199/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 266/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

1.1 El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada Sra. Rodríguez Farpón, en representación y defensa de Don Blas, de nacionalidad boliviana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, dictada el 2 de junio de 2022, en el P.A. 65/2022, por la que se acuerda desestimar "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Blas, contra la resolución de fecha 24 de marzo de 2022 dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, en la que se ordena la expulsión del territorio español por un período de cinco años por infracción del artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería (Expediente nº NUM000)".

1.2 La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso, en primer término, rechazando que concurra vulneración procedimental por haber seguido el procedimiento de urgencia previsto en el art. 63 de la LOEX, y en este punto, tras citar el contenido del precepto, razona: " En el presente caso se optó por la tramitación preferente, dado que el detenido no aportaba identificación, lo que se estimó como un riesgo de incomparecencia. Aunque los datos obrantes en el expediente, consta que el recurrente contaba con domicilio fijo por lo que el riesgo de incomparecencia se minimizaba; no obstante, la falta de documentación y la existencia de varios antecedentes penales y policiales, unido a la ausencia de trámites para regularizar su situación, constituían elementos suficientes para utilizar el trámite del procedimiento preferente que, por otro lado, no mermó en absoluto las garantías y medios de defensa del demandante".

En cuanto a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, para acordar la expulsión por estancia irregular del actor, señala: " En los términos que señala la resolución impugnada y corrobora la jurisprudencia antes citada del Tribunal Supremo, obra en autos que el actor tiene numerosos antecedentes penales, sin que conste que hayan sido cancelados. Recientemente fue condenado por un delito de atentado, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo de fecha 24 de enero de 2022 (Ejecutoria 77/2022 ) a la pena de seis meses de prisión. Y ha de tenerse en cuenta que los antecedentes policiales reiterados han sido considerados como hecho negativo de cara a la expulsión por el Tribunal Supremo en STS de 20 de abril de 2022 ". Y, respecto al posible arraigo familiar, razona: " si bien el actor tiene dos hijos de nacionalidad española no acredita ningún tipo de relación con ellos. Su actual pareja Doña Dolores manifestó en la vista oral que Don Blas tiene contacto con sus hijos, declaración que se contradice con la prestada por la madre de los menores quien declaró (al folio 46 del expediente) que fue pareja sentimental del actor durante 20 años, relación que finalizó por la existencia de malos tratos hacia ella y hacia su hija y que, en la actualidad no tiene ningún tipo de relación con él, ni ella ni sus hijos y que nunca ha pagado la pensión de alimentos a sus hijos. Por otro lado, la testigo Doña Dolores ha declarado que no conoce a los hijos de su pareja, lo que resulta llamativo ya que manifestó que llevan juntos desde el mes de mayo de 2020. En cualquier caso, el actor pudo haber acreditado el abono de la pensión de alimentos a sus hijos ". Continúa afirmando: " Por último en cuanto a la solicitud de unión inscripción como pareja de hecho con la ciudadana española Doña Dolores, se trata de una circunstancia posterior (la fecha de la solicitud es de 08 de abril de 2022) a la resolución recurrida, sin que se haya acreditado-tal y como ha declarado Doña Dolores- que esta relación se remonte a dos años atrás, lo que se podría haber probado con el certificado conjunto de empadronamiento; además, la cercanía de la fecha del juicio con la petición de inscripción como unión de hecho suscita serias dudas sobre la posibilidad de que se trate de una prueba creada especialmente para este procedimiento ".

1.3 La Letrada del apelante alega en el escrito de recurso de apelación: 1º Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, con infracción del artículo 60.4 de la ley de la 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 281 de la LEC y el art. 136 del Código Penal. Afirma que no se ha tenido en consideración, en la Sentencia apelada, que la mayoría de los antecedentes penales que refiere están cancelados o son susceptibles de cancelación, conforme al art. 136 del C.P. Así, refiere que en el registro de penados una condena de 5 de junio de 2015, (Ilma. Audiencia Provincial sección segunda) por un delito de atentado con fecha de comisión en el año 2012. Una condena a seis meses de prisión del año 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo (cancelada, por tanto, el 8 de Enero de 2022) y una condena por delito leve de junio de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, cancelada, por tanto, el 19 de diciembre de 2021. Idéntica conclusión respecto de la condena de seis meses de prisión de enero de 2022, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo que si bien no es susceptible de cancelación, dicha pena se encuentra suspendida por Auto, de 8 de febrero de 2022, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo (doc. nº 5 de los acompañados con el recurso contencioso administrativo).

2º En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, e infracción del art. 8.1 CEDH, así como el 39.4 de la CE en relación con el 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, y del principio de proporcionalidad. En este apartado afirma que las manifestaciones de la madre de los hijos del apelante, se realizaron en sede administrativa, y no han sido ratificadas en sede judicial en el acto de la vista, ni están avaladas por documentación judicial alguna que hubiere privado a D. Blas de la patria potestad o por la que se le hubiere reclamado deuda alguna por contribuciones alimenticias. Manifestaciones de la Sra. Jacinta que, además, entran en clara contradicción con la declaración testifical propuesta por esta parte y admitida por la Magistrada, de Doña Dolores. Así, sostiene la efectiva situación de arraigo de nuestro representado y su vinculación familiar en nuestro país que hace la que la sanción de expulsión impuesta suponga una injerencia absolutamente desproporcionada en su derecho a la intimidad familiar y privaría a sus hijos del legítimo derecho a relacionarse con su padre. Además la relación sentimental con la Sra. Dolores no aparece discutida, aportando en esta alzada, la Resolución de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias notificada a las partes el pasado 6 de junio de 2022, que acuerda la inscripción de los solicitantes en el Registro de Parejas de hecho, resolución posterior al acto del juicio en la instancia.

3º Aduce la improcedencia de la sanción de expulsión de conformidad con la reciente Sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-409/20, así como la jurisprudencia del TS, a saber, STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8385/2019) y STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002).

4º Incide en la vulneración procedimental por haber seguido el procedimiento preferente, sin justificación alguna, al estar el recurrente perfectamente documentado, pues el pasaporte obraba en dependencias policiales.

1.4 El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y razona: 1º En relación con el procedimiento seguido, reconociendo que el pasaporte del apelante estaba depositado en dependencias policiales, pone el énfasis tanto en los numerosos antecedentes policiales y penales del apelante, sino que su detención y consecuente inicio del sancionador no se practicó tras un mero control de extranjería sino por una intervención policial el 22 de enero de 2022 en la CALLE000 de Oviedo resultando detenido en relación con un posible delito de desobediencia/resistencia a la autoridad como se relata en el acuerdo de inicio del procedimiento. Es evidente, añade, la existencia de riesgo para el orden y seguridad públicos, riesgo que persistía al momento de dictarse la propuesta de resolución pues, como se recoge en ésta, además de los antecedentes ya reseñados en el acuerdo de inicio, como consecuencia de la detención precedente había resultado condenado por el Juzgado de lo Penal 4 de Oviedo como autor de un delito de atentado a la pena de seis meses de prisión y como autor de un delito de lesiones a la pena de veinte meses de días/multa. 2º en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, señala que aparece acreditada en este supuesto, pues la sanción de expulsión no se fundamentó exclusivamente en la carencia de autorización que amparase su estancia y permanencia en territorio nacional sino en la reiteración de sanciones por la comisión de la infracción del artículo 53.1,a) de la Ley de Extranjería. Resoluciones que, además de sanciones económicas, contenían la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, a contar desde el siguiente al de la notificación. Sin que hubiese atendido a tal obligación ni, mucho menos, regularizado su situación. Y se remite a lo expuesto por esta misma Sala en la Sentencia de Sentencia 10 de mayo de 2022 (en el recurso de apelación número 60/2022). Por otro lado, comisión de delitos, graves y reiterados, constituye una agravante muy cualificada a la mera estancia irregular. No es preciso valorar si su conducta constituía o no una amenaza suficientemente grave contra el orden y seguridad públicos pues esta es una garantía que solo acoge a los residentes de larga duración vía art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003. 3º En lo relativo a la protección de la vida en familia del recurrente no se aprecia error alguno en su valoración por la Magistrada actuante. No se puede ignorar que, entre otros, ha sido condenado en Sentencia 11/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Oviedo, como autor de un delito de violencia doméstica y de género - lesiones y maltrato familiar a la pena de seis meses de prisión, 20 meses de privación tenencia y porte de armas, y 16 meses de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 m. a su expareja y madre de sus hijos. Además, razona, para que la protección de la vida en familia actúe como límite a la expulsión debería acreditar la convivencia con su hijos menores o, en su defecto, asunción de las obligaciones paternofiliales, afectivas y económicas con estos como señalaba el TSJ de Asturias en la citada Sentencia de 13 de julio de 2021. En cuando a la relación que ahora mantiene con la Sra Dolores, más allá de su escasa credibilidad, se trataría de una relación afectiva reciente, sin hijos comunes y no formalizada ni acreditada con anterioridad al procedimiento sancionador, por lo que no opera como excepción a la expulsión al amparo de la previsión del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE.

En cuanto se refiere al procedimiento de urgencia seguido por la Administración, el art. 63 de la LOEX regula: " 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria".

En desarrollo del art. 63.1 de la LOEX, el art. 235 del Roex, regula: " 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución".

Además de la doctrina jurisprudencial que cita la Sentencia apelada, y damos por reproducida, señala la STSJ de Galicia, de 11 de octubre de 2017: " Las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión".

En aplicación de este precepto, la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 5 de febrero de 2019 (recurso 6379/2017) establece: " En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora", doctrina seguida por esta Sala en la Sentencia de 30 de mayo de 2022 (apelación 47/2022).

En el presente supuesto, el Acuerdo de incoación si expresa los motivos que considera para seguir el procedimiento preferente del art. 63, en cuanto expresamente se señala que el apelante constituía un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, lo que se justificaba no en la ausencia de pasaporte, sino en los reiterados antecedentes penales y detenciones policiales que le constaban, con controles específicos vigentes, acordados por el Juzgado de instrucción nº 4 de Oviedo, por Malos Tratos en el ámbito familiar. Además, como señala el Abogado del Estado, la detención del apelante, previa a la incoación del E.A. lo fue en el domicilio de la CALLE000 NUM001 por un presunto delito de resistencia/desobediencia, es decir, no por un mero control rutinario. En definitiva, al margen de lo que posteriormente se señalará en orden a la cancelación de los antecedentes penales del Sr. Blas, en el momento de la incoación del procedimiento se daban las circunstancias para acudir a esa modalidad del art. 63.

Pero es más, no puede obviarse que el 24 de enero de 2022, la Letrada que aquí asiste y representa al Sr. Blas, presentó escrito de alegaciones frente al acuerdo de incoación, aportando la documentación que consideró oportuna, de forma que ninguna indefensión se generó al apelante.

CUARTO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que el recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que "No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020 ) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que "la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa "tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

En este punto, el apelante centra el argumento en la cancelación de los antecedentes penales que se refieren en la Sentencia de instancia, y en la suspensión de la ejecución de la última de las condenas impuestas, de seis meses de prisión de enero de 2022, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo. Ahora bien, aun cuando varios de los antecedentes reseñados en la Sentencia de instancia puedan estar cancelados, es lo cierto que fue condenado por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo de fecha 07 de enero de 2020 (Ejecutoria 18/2020) a la pena de seis meses de prisión, 20 meses de privación tenencia y porte de armas, 16 meses de prohibición de contactar aproximarse a menos de 500 metros a Doña Jacinta (expareja y madre de sus hijos). Pues bien, aplicando el art. 136 en sus párrafos 1º y 2º hay que computar, para la cancelación de antecedentes la fecha en la que se hubieran cumplido las penas, de no haber obtenido la suspensión, por lo que los dos años se cumplirían cuando se hubiera producido esa situación, y no en enero de 2022 como afirma la Letrada del apelante, de forma que cuando se incoa el procedimiento, y se dicta la Resolución, no se habían cancelado los antecedentes referente a esa pena. Y a ello, hay que añadir las penas impuestas en la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, de enero de 2022, por un delito de atentado, y dos delitos de lesiones del art. 147, cuyo antecedente no se encuentra cancelado.

Pero es más, aparece en el E.A. que tras haberse extinguida la autorización de residencia concedida en 2016, en enero de 2017, se le incoan hasta dos expedientes por estancia irregular (art. 53.1.a) de la LOEX), imponiéndole en fecha 26 de febrero de 2019 (Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias), una sanción de 1500 € de multa, con advertencia de salida obligatoria. Y por Resolución de 27 de agosto de 2020, otras sanción de 1500 € de multa con advertencia de salida obligatoria, incumpliendo estas en ambos casos.

Así pues, concurren en este supuesto los elementos agravatorios y negativos que cita nuestra jurisprudencia, sin que se haya producido infracción de la doctrina jurisprudencial que cita en el recurso de apelación. Efectivamente, las SSTS citadas por la Letrada del Apelante, se refieren, y analizan la cuestión casacional en orden a la posibilidad de imponer la sanción de multa en supuestos de estancia irregular como alternativa a la expulsión, doctrina que rechazan, no haciendo especifica referencia al incumplimiento del art. 28 como circunstancia agravante en un procedimiento ulterior. No obstante, esta misma Sala, entre otras muchas, en la Sentencia de 28 de octubre de 2022, recurso de apelación 126/2022, viene sosteniendo que la mera advertencia de salida al amparo del art. 28 de la LOEX, no constituye por sí sola una situación de agravación a efectos de adoptar la sanción de expulsión, pero lo hace en el marco de procedimientos autorizatorios, es decir, cuando se ha iniciado un procedimiento de legalización a instancia del interesado, y con la desestimación de la solicitud, se recuerda a aquél la obligación de salida voluntaria, que no genera título habilitante para una expulsión forzosa.

Ahora bien, distinta situación se produce en supuestos de previos expedientes sancionadores, y así, en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2022 (Apelación 60/2022) razonábamos: "En la aplicación de la anterior doctrina al caso que se nos plantea, debemos apartarnos de las conclusiones del Juzgador de instancia por los siguientes motivos:

1º Una interpretación integradora de lo razonado por el TJUE en la Sentencia trascrita, y de lo que expone el TS en la Sentencia de 16 de marzo de 2022 , nos lleva a concluir que la existencia de un previo procedimiento de expulsión, en cuya resolución finalizadora se advierte de la obligación de salida, concediendo un plazo entre siete y treinta días (en este caso quince), constituye un antecedente de suficiente relevancia como para justificar el posterior acuerdo de expulsión.

2º Así se deriva de la doctrina que emana de la STJUE de 5 de marzo de 2022, pues aun cuando se refiere a supuestos en los que el expediente previo finalizó con la imposición de una sanción de multa, el TJUE no fija este hecho como criterio determinante, sino la obligación de salida que la resolución lleva aparejada. Obligación de salida que podrá cumplir voluntariamente el interesado, en el plazo concedido (entre siete y treinta días), siendo esta ejecución voluntaria la regla general. Para ello se prevé la posibilidad de prórroga de dicho plazo, atendiendo a las circunstancias concurrentes; e incluso la posibilidad de que durante ese plazo de salida voluntaria se inste la regularización, debiendo estarse así al resultado de este proceso, antes de la expulsión. Ahora bien, sino se insta la prórroga del plazo, ni la regularización, ni se atiende a la obligación de salida voluntaria, el estado miembro deber garantizar el cumplimiento de dicha obligación, y podrá adoptar la orden de retorno.

Por ende, el hecho de que la Resolución que ponía fin al procedimiento sancionador previo, por estancia irregular, finalizase con una Resolución de archivo, y no de multa, no resulta, al entender de la Sala, trascendente en este caso, puesto que la Resolución se dicta al amparo de una Jurisprudencia del TJUE y del TS que venía a establecer como única opción la expulsión, y ello cuando concurriera un hecho negativo que agravase la mera estancia irregular. Pero en dicha Resolución si se advierte, y esto es lo esencial, de la obligación de salida.

3º En el presente supuesto, no consta que el actor solicitase esa prórroga, dada su situación personal o familiar, ni que intentase su regularización, solicitando alguna de las autorizaciones de residencia previstas. Y además, como consta en autos, incumplió la obligación de salida, que conforme al art. 28 de la LOEX, le advertía ya la Resolución de archivo. En este punto, la Resolución del anterior procedimiento se notifica el 13 de julio de 2021, y se incoa el nuevo procedimiento sancionador el 18 de agosto, es decir más de un mes posterior. La Resolución anterior era firme en vía administrativa, y por ende eficaz y ejecutiva, y transcurrió el plazo de quince días (incluso el de treinta) sin cumplir el deber de salida.

4º A este respecto es preciso hacer una aclaración en relación con las últimas Sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección. Así, en la Sentencia dictada en la Apelación 356/2021 , decíamos: " La cuestión será pues determinar si la omisión de la exigencia de salida, derivada de la desestimación, o inadmisión, del proceso de regularización, conlleva el mismo efecto que supondría infringir una orden directa de salida en el seno de un procedimiento sancionador. Y es en este punto, cabe señalar:

A) No existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión y reitera la abogacía del estado es que la denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación.

Si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: " Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2002, rec.206/2001 ).

B) No puede derivar en hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto.

C) En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

D) En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la autorización de residencia (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, que la incorpora como cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad.".

Como bien se puede apreciar, todo el razonamiento contenido en la Sentencia parte de una obligación de salida derivada (por aplicación legal) de una Resolución en la que se deniega una solicitud de autorización de residencia, es decir, del ejercicio de un derecho, y la petición de obtener una situación jurídica favorable. Pero este no es el caso de autos, en el que al actor se le incoó un expediente sancionador en el seno del cual se dicta la resolución de archivo por no apreciar circunstancias agravantes, pero se le advierte de la obligación de salida. Lo contrario conllevaría que podría producirse, de acordarse la nulidad de la expulsión, una situación permanente, de forma tal que al apelado se le podrían incoar sucesivos expedientes sancionadores por estancia irregular, y mientras mantuviese su documentación, y no tuviera un comportamiento contrario a las normas de convivencia, todos, aplicando el criterio sostenido por la Sentencia de instancia y por el apelado, finalizarían sin resolución valida de expulsión, por carencia de elemento negativo agravante de la situación de estancia irregular, resultado que no es el querido ni por la norma nacional ni por la Directiva interpretada por el TJUE".

Aplicando el mismo criterio en el presente caso, debemos valorar esos procedimientos sancionadores previos, con la sanción de multa y advertencia de expulsión, junto a los antecedentes penales citados, como motivos negativos suficientes para sustentar la sanción de expulsión.

SEXTO.- SOBRE EL ARRAIGO DEL APELANTE.

Como contrapeso a los elementos negativos que aprecia la Administración, invoca el apelante que concurre una situación de arraigo familiar que se ve truncado por la sanción de expulsión, afectando a derechos recogidos en nuestra Constitución, y en el Convenio Europeo de Derecho Humanos, así como en la Directiva 2008/115/CE, así como en la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Sin embargo, aun cuando no se discute la paternidad del apelante, en relación con dos hijos menores de edad, no es menos cierto, como razona el Abogado del Estado, que no puede ignorarse que el Sr. Blas, ha sido condenado en Sentencia 11/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Oviedo, como autor de un delito de violencia doméstica y de género - lesiones y maltrato familiar a la pena de seis meses de prisión, 20 meses de privación tenencia y porte de armas, y 16 meses de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 m. a su expareja y madre de sus hijos. Y como reiteradamente señala esta Sala (entre otras en la Sentencia citada de 15 noviembre de 2021, apelación 276/2021), se trata de delitos especialmente denostados y sensibles en nuestro entorno social y cultural por la peligrosidad que presentan y por afectar a sectores especialmente vulnerables y castigados por este tipo de conductas violentas, como las mujeres y los menores; afectando no sólo al orden público, y en consecuencia al interés general, sino también a la protección de los vínculos familiares y las relaciones de esa vida familiar.

Aun cuando es cierto que el derecho a la convivencia familiar puede, en determinados casos, suponer un límite a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, y la propia Directiva de retorno reconoce en el artículo 5 una especial consideración que han de tener la vida familiar y el interés superior del niño, como el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ese derecho a la convivencia familiar no es absoluto ( STC nº 236/2007 ), y no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión (SST de esta Sala de 17 de diciembre de 2018 y 13 de junio de 2021). Ello se hace especialmente relevante en aquellos supuestos donde no se acredita un cumplimiento efectivo y habitual de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, incluso aquellos que no se excusan aun cuando estén privada de esta ( art. 110 del C.C.). Como ya hemos afirmado en otros supuestos similares la vida familiar a la que se refiere la Directiva 2008/115/CE "no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso económico, circunstancias que en el caso que nos ocupa no han quedado acreditadas mínimamente, en relación a su hijo, en el sentido de justificar los hechos-base de los que pueda inferirse la existencia de una vida familiar real que precise imperiosamente la permanencia del apelado en España".

Y en este caso, el apelante, frente a la situación que revela la Sentencia condenatoria referida, no aporta elemento probatorio alguno acreditativo que cumple con su deber de asistencia a los menores, contribuyendo a sus alimentos, prestándoles asistencia afectiva, y manteniendo con ellos una relación habitual. Fácilmente podría haber aportado justificación del cumplimiento de estos deberes, sin que la mera declaración testifical de su actual pareja pueda constituir un elemento probatorio suficiente, dada la subjetividad que la propia existencia del vínculo sentimental que se predica genera.

Por otro lado, en cuanto a la relación afectiva y de convivencia con la ciudadana española Doña Dolores, como señala la Sentencia apelada, se trata de una circunstancia posterior (la fecha de la solicitud es de 08 de abril de 2022) a la resolución recurrida, sin que se haya acreditado la antigüedad de esta relación, que, efectivamente, se podría haber probado con el certificado conjunto de empadronamiento. Por otro lado, la fecha de petición de inscripción como unión de hecho es muy próxima a la fecha del juicio, lo que desvirtúa su eficacia, máxime cuando no se había realizado la inscripción al tiempo del E.A ni de la Sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- COSTAS.

En materia de costas, desestimado el recurso de apelación, procede su imposición al apelante, hasta el límite de 200 €, en aplicación del art. 139 de la LJCA.