Sentencia Contencioso-Administrativo 456/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 301/2022 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 18 de Julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente D. Juan Enrique contra la licencia de obra de fecha 23-10-2017 y la licencia de primera ocupación de 14-3-2021, relativas al edificio nº NUM000 de la CALLE000 en su esquina con la CALLE001 concedidas por el Ayuntamiento de Gijón, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicho recurrente al mostrar su disconformidad con dicha sentencia en base a los siguientes motivos de recurso: en primer lugar, sobre la necesidad de tramitar un Estudio de Detalle con carácter previo a la concesión de la licencia de obras; en segundo lugar, sobre la ejecución del recrecido incumpliendo las prescripciones relativas a retranqueos; en tercer lugar, sobre la creación de una medianera en el encuentro con el colindante del nº NUM001 de la CALLE000 y el incumplimiento de las disposiciones del Catálogo sobre el deber de ocultar la medianera de la CALLE001; en cuarto lugar, sobre la naturaleza de la intervención autorizada como obras de reestructuración y no de rehabilitación y el consiguiente incumplimiento de la obligación de obtener informe favorable de la Consejería de Cultura; en quinto lugar, sobre la aplicación provisional del texto de la modificación del Catálogo de Gijón, en relación con el cambio de ubicación del patio interior y asimismo que la licencia de primera ocupación también ha de ser objeto de anulación, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Ayuntamiento de Gijón y PROMOCIONES ASTURYUNQUE, S.L., en los términos que constan en sus respectivos escritos de oposición a la apelación, que serán examinados a continuación, interesando ambos la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso de apelación en el sentido expuesto, en primer lugar, ante las alegaciones coincidentes de los apelados, tanto del Ayuntamiento de Gijón y PROMOCIONES ASTURYUNQUE, S.L., sobre la falta de legitimación activa del apelante, al alegar esta última que aunque la sentencia ha desestimado la misma que fue planteada por ella, queda patente que el apelante es una persona a la que no le afecta, puesto que ni le perjudica ni le beneficia el resultado del presente procedimiento, ya que no reside en el edificio colindante con el nº NUM000 de la CALLE000, y cuyos propietarios si bien han entablado un procedimiento idéntico al que nos ocupa ha sido inadmitido por extemporáneo, alegando a dicho fin el Ayuntamiento de Gijón que se ha recurrido al subterfugio de la acción pública ejercitada por un tercero ajeno. En dicho sentido es preciso tener en cuenta que ambos apelados intervienen en el presente recurso de apelación en dicha condición de apelados y, por tanto, han de estar a dicha posición procesal, puesto que ni han recurrido dicho motivo expuesto ni se han adherido a la apelación en el sentido expuesto.

Seguidamente, para la resolución del recurso de apelación formulado por el apelante es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, relativo a la necesidad de tramitar un Estudio de Detalle con carácter previo a la concesión de la licencia de obras, tanto en la sentencia recurrida como por los apelados se pone de manifiesto que inicialmente el 18-2-2016 se presentó un proyecto con una solución que superaba la altura genérica adoptada por el Plan General, si bien posteriormente presentó el 26-9-2016 un nuevo proyecto que cambiaba notablemente respecto del anterior, de forma que repartía en todo el solar por igual, con el mismo número de plantas permitido por el Plan, por lo que se consideró que no era necesario la tramitación de un Estudio de Detalle. Alegando en dicho sentido el apelado PROMOCIONES ASTURYUNQUE, S.L., que " lo que se está discutiendo es un defecto formal (ausencia del instrumento urbanístico concreto de Estudio de Detalle", añadiendo que " los propios argumentos vertidos de contrario en el recurso resultan contradictorios y contrarios a sus propios intereses, ya que (...) confiesa que el texto de aprobación definitiva del CAU vigente desde el 2019 no contempla la necesidad de realizar Estudio de Detalle para el solar donde se ubica el edificio de autos".

Por el Ayuntamiento de Gijón, tras acudir a la Ficha individual del Catálogo correspondiente al edificio de la citada CALLE000 nº NUM000, ofrece la interpretación acogida por la sentencia recurrida acerca de que la necesidad del Estudio de Detalle se refiere a la ampliación en altura que supere la contemplada en el PGO y en la Ficha del Catálogo, en este caso de seis alturas (cuatro existentes más dos), así como que la modificación del Catálogo de 2019 eliminó la exigencia de realizar un Estudio de Detalle para el solar donde se ubica el inmueble.

Para su resolución es preciso partir que, como se señala en la sentencia recurrida, resulta incontrovertido que resulta de aplicación el PGOU que señala y el Catálogo Urbanístico de 2010, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el mismo, tanto en lo que les pueda favorecer como perjudicar a cualquiera de las partes, habida cuenta que cada una de ellas según les resulte favorable a sus intereses y dependiendo del motivo articulado en este recurso pretenden cobijarse en uno u otro, esto es, en dicho Catálogo de 2010 o bien en el de 2019, según han señalado lo que no resulta admisible en los términos pretendidos.

La ficha del inmueble de la CALLE000, NUM000 CENT-CENT-P-097 que atribuye en el Catálogo Urbanístico el grado de protección parcial y a la que se ha de estar señala, entre otros extremos, nº de plantas IV y en la normativa de protección e intervención: nivel de protección propuesto parcial, alturas permitidas Catálogo VI y en los criterios de intervención y obras preferentes "La posible ampliación en altura de este edificio deberá definirse a través de un Estudio de Detalle, el cual se realizará conforme a las condiciones específicas definidas para este ámbito en la correspondiente ficha incluida en este Catálogo". Añadiendo a continuación, Resumen de obras permitidas aumento en altura 2 plantas. A cuyo tenor, no resulta admisible la interpretación sostenida por el Ayuntamiento de Gijón, ni por PROMOCIONES ASTURYUNQUE, S.L y que fue la acogida por la sentencia recurrida, habida cuenta que esta Sala de la lectura detenida de dicha ficha lo que plasma es que dicho edificio cuenta con un número de plantas concreto y determinado (IV), y que la posible ampliación en altura de este edificio "deberá" definirse a través de un Estudio de Detalle, entre las que se encuentran el aumento en altura 2 plantas, que se señalan a continuación, como se dijo, Resumen de obras permitidas aumento en altura 2 plantas, pues de dicho texto no se alcanza otra conclusión distinta que eximiera de aquél, en la medida que ha de estarse a lo dispuesto al efecto, por lo que procede acoger dicho motivo de recurso en el sentido expuesto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso, relativo a la ejecución del recrecido incumpliendo las prescripciones relativas a retranqueos no puede ser acogido en base a los razonamientos que siguen a continuación. Alega el apelante al respecto que se trata de una cuestión de hecho y que muestra su disconformidad con la sentencia, pues considera que existe un error en la valoración de la prueba.

En cuanto valoración de la prueba practicada a que se refiere el apelante, ha de tenerse en cuenta que como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-16 y 31-10-16 "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación. En primer lugar, porque, como objeta el Ayuntamiento de Gijón, no resulta admisible adjuntar en este recurso fotografías o planos sino que ha de estarse a la prueba aportada y practicada en primera instancia y máxime sin haberla solicitado siguiendo el cauce legal previsto en el artículo 85.3 de la Ley 29/98 para los casos previstos legalmente al efecto. En segundo lugar, porque del contenido del artículo 66 del Catálogo de 2010, recogido en la sentencia recurrida, y a la luz del reportaje fotográfico obrante en autos, procede mantener los razonamientos de la sentencia recurrida al efecto al no haber sido desvirtuados, vistas en dicho sentido las alegaciones de los apelados.

La misma solución desestimatoria ha de seguir el motivo íntimamente relacionado con el anterior sobre la creación de una medianera en el encuentro con el colindante del nº NUM001 de la CALLE000 y el incumplimiento de las disposiciones del Catálogo sobre el deber de ocultar la medianera de la CALLE001, precisamente por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que no han sido desvirtuados, al margen del error de transcripción al referirse al inmueble colindante, pues como ha señalado el informe del Ayuntamiento de Gijón, en el edificio de la CALLE000 nº NUM001 sí se prevé un aumento de plantas, pues tiene 5 y se le permiten 6, precisando asimismo que si bien "El perito indica que (...) tiene ya seis plantas, ello es inexacto, porque está contando como planta completa a un cuerpo a modo de ático o bajocubierta, retirado de fachada que no computa como una planta más, así pues en ese edificio todavía se puede recrecer una planta completa", en los términos señalados en el mismo, además de que, como se dijo, el edificio nº NUM000 tiene un grado de protección parcial, lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- A continuación invoca el apelante como motivo de recurso, sobre la naturaleza de la intervención autorizada como obras de reestructuración y no de rehabilitación y el consiguiente incumplimiento de la obligación de obtener informe favorable de la Consejería de Cultura, al sostener que se centra en determinar si se trata de una rehabilitación o de una reestructuración, puesto que en este último caso debería de haber elevado consulta a la Consejería de Cultura para que emitiese un informe preceptivo y vinculante, y que el artículo 23 del Catálogo que regula los edificios con protección parcial no contempla estas últimas, sino solo que son autorizables las obras de rehabilitación y ampliación, con expresa cita del artículo 9-3 del Catálogo, así como que desde el momento en que la intervención en el edificio incluía la demolición completa, a excepción de fachadas, no se puede hablar de rehabilitación, sino de reestructuración, mostrando su disconformidad con la interpretación de la sentencia recurrida y que además no se pronuncia expresamente sobre si se ha efectuado una reestructuración o una mera rehabilitación, así como que la intervención en el edificio incluía una demolición completa, a excepción de las fachadas, por lo que no se puede hablar de rehabilitación sino de reestructuración, con cita de los artículos 9-3 y 34 del Catálogo.

Por el Ayuntamiento de Gijón se opuso al respecto que la reestructuración interior, con reproducción exacta de los elementos comunes interiores (portal y escalera) conservación y recuperación del estado original de las fachadas y elementos significativos se hacía imprescindible para poder soportar el recrecido de dos plantas más sobre un edificio que tenía una estructura antigua y afectada por un importante deterioro y que, en todo caso, la posibilidad de falta de informe previo de la Consejería de Cultura no constituiría un supuesto de nulidad sino una mera irregularidad, que conllevaría una retroacción de actuaciones a la petición de informe, pero conservando aquellos actos que fueran susceptibles de ser conservados.

Y por PROMOCIONES ASTURYUNQUE, S.L. se alega que si bien inicialmente no se contempló la demolición de parte de la estructura, se decidió posteriormente al conocer el precario estado del inmueble que no podía soportar el peso del incremento en altura de dos plantas y que tal demolición total o parcial de la estructura por motivos de seguridad no afectó a ninguno de los elementos protegidos por el CAU y que en todo caso se trataría de una anulabilidad.

Para su resolución es preciso señalar que si bien la sentencia recurrida recoge el contenidos de los artículos 12, 22 y 23 del Catálogo, también es lo cierto que no contiene un pronunciamiento sobre si se trata de una obra de rehabilitación o reestructuración de interés a los efectos debatidos. En dicho sentido, consta tanto a través del informe del Ayuntamiento de Gijón como de su escrito de oposición expresado que si bien es cierto que la ficha no contemplaba la reestructuración interior total, cuando el proyecto sí contemplaba una reestructuración con reproducción exacta de los elementos comunes interiores (portal y escalera) conservación y recuperación del estado original de las fachadas, pero ello estaba contemplado en la Normativa del Catálogo (artículo 9) y se hacía imprescindible para poder soportar el recrecido de dos plantas más sobre un edificio que tenía una estructura antigua y afectada por un importante deterioro. Asimismo la ficha del edificio CALLE000 NUM000, contempla como obras permitidas la conservación de espacios comunes. Por ello, como quiera que el artículo 9-3 del Catálogo establece que "Todas aquellas obras no incluidas entre las permitidas o autorizables, tales como la reestructuración de los edificios con nivel de protección Parcial e Integral, podrán realizarse previo informe vinculante de la Consejería de Cultura, en aquellos casos en los que debido a circunstancias constructivas, estructurales o de aplicación de las normativas sectoriales de accesibilidad o de protección de incendios no exista alternativa técnica que permita el uso del edificio en las necesarias condiciones de higiene y habitabilidad" y que el artículo 33 en relación con el artículo 34 del Catálogo establece, este último, que "Excepcionalidad. Aquellas obras con la consideración de prohibidas en los diferentes niveles de protección, podrán ser permitidas en ocasiones excepcionales, siempre que existan motivos de índole técnica que así lo justifiquen, así como motivos de interés público. Estas obras deberán ser informadas por la Comisión Técnica Municipal. En caso de informe favorable por dicha Comisión, se solicitará, con posterioridad, informe vinculante de la Consejería de Cultura. En caso de informe desfavorable por parte de la Comisión Técnica Municipal, las obras conservarán su consideración de prohibidas.", es por lo que procede acoger las pretensiones de la parte apelante, en el único sentido de precisar un informe vinculante de la Consejería de Cultura, rechazando el resto; de forma, que como solicita el Ayuntamiento de Gijón y dadas las circunstancias concurrentes, conlleva a una retroacción de actuaciones a la petición de informe, pero conservando, en su caso, aquellos actos que fueran susceptibles de ser conservados, condicionados al precitado informe de la Consejería de Cultura, lo que conlleva a acoger dicho motivo de recurso únicamente en el sentido expuesto.

QUINTO.- En cuanto al motivo relativo a la aplicación provisional del texto de la modificación del Catálogo de Gijón, en relación con el cambio de ubicación del patio interior, no puede ser acogido por los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que no han sido desvirtuados y asimismo por las propias alegaciones de los apelados al efecto, de un lado, porque la ficha del edificio no menciona el mismo y de otro lado, porque la parte apelante ha de estar a sus propios actos, pues no resulta dable tratar de cambiar de un Catálogo a otro y según considere que le beneficia a sus intereses y además al margen de los procedimientos que pudieran seguirse en la jurisdicción civil al señalar al respecto el informe del Ayuntamiento de Gijón que "es una cuestión de derechos relativos a la propiedad", lo que conlleva a su desestimación.

Y, finalmente, en cuanto al motivo relativo a que la licencia de primera ocupación también ha de ser objeto de anulación, sobre la base argumental que si se aprecian vicios y defectos en la licencia de obras, en consecuencia, la licencia de primera ocupación no es conforme a derecho y cuyo motivo impugnan los apelados en los términos que han dejado expuestos, cabe señalar que si bien se aprecian los motivos de recurso expuestos anteriormente en los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto lo cierto es que no se puede precisar en este momento las consecuencias y efectos que se deriven del Estudio de Detalle y del informe omitidos por lo que no procede acoger en este momento las pretensiones de la parte apelante en el sentido pretendido. Y ello con mayor razón si tenemos presente que el artículo 51 de la LPAC dispone la conservación de "los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción". Por todo ello, y de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, ante la estimación parcial del recurso conlleva a no hacer expresa condena en costas.