Sentencia Contencioso-Administrativo 371/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 76/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA.

1.1 Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Riestra Barquín, en nombre y representación de doña Andrea, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 28 de noviembre de 2023 (autos de P.O. 265/2023), por la que se desestima: " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Andrea contra la resolución de la Alcaldía de Gijón, de fecha 28 de marzo de 2023, dictada en Expediente nº NUM000 del Departamento de Disciplina Urbanística, por resultar la misma conforme a Derecho. Sin costas ".

La Resolución impugnada acordaba: " proceder al archivo del expediente de Restauración de la legalidad iniciado a BIOSPINE S.L. por obras realizadas y no amparadas por licencia en la zona de acceso desde el vial privado - en finca sita en DIRECCION000 -, dado que ha transcurrido más de cuatro años desde su finalización, con lo que se ha producido la prescripción de la presunta infracción ".

1.2 La Sentencia de instancia destaca, en primer término, los antecedentes fácticos y judiciales de la controversia que desde el año 2013 mantiene las partes. Su origen reside en la construcción ejecutada, a partir de ese año, por Biospine S.L. en la DIRECCION001 de la urbanización ubicada en c/ DIRECCION000, Gijón, siendo la aquí apelante propietaria de la DIRECCION002 de la misma urbanización. Según señala la Sentencia apelada, Biospine S.L., obtuvo licencia urbanística para la construcción de un edificio destinado a oficinas, conforme a Proyecto básico y de ejecución. Iniciadas las obras de construcción, doña Andrea formuló denuncia por la ejecución de obras ilegales que generaron la incoación de expediente de restauración de legalidad urbanística por obras y usos no amparados en Licencia (Expte. NUM001), por haber derribado parte del muro para hacer un acceso desde la vía pública y, en la parte posterior de esta parcela, se había modificado el terreno para hacer una rampa de acceso a garaje estando a menos de 4 metros del lindero con la DIRECCION002. Tras el modificado del proyecto inicial por parte del arquitecto redactor, el Ayuntamiento de Gijón acuerda conceder la modificación de la licencia de obras consistente en la distribución y ampliación de la planta sótano, condicionada a que no se modifique el terreno natural a una distancia inferior a cuatro metros de linderos.

El 18 de enero de 2018, doña Andrea formuló denuncia contra las obras realizadas por Biospine S.L. en la DIRECCION001. El 20 de mayo de 2019 se dicta resolución por la Directora General de Te- Crea en virtud de la cual se resuelve archivar el expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado a Biospine S.L. a la vista del informe técnico emitido en el que señalaba que las obras ejecutadas se encontraban amparadas por la licencia. Recurrida esta resolución en reposición, que fue desestimado por silencio administrativo. Frente a él, se interpuso recurso contencioso-administrativo dando lugar a los autos de PO. 377/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, que finalizaron por auto de 22 de marzo de 2021 de satisfacción extraprocesal dado que el Ayuntamiento de Gijón había dictado resolución de 1 de febrero de 2021, estimatoria del recurso de reposición formulado por doña Andrea requiriendo a Biospine S.L. para que en el plazo de dos meses intentara la legalización de las obras realizadas y no amparadas por licencia en la zona de acceso desde el vial privado, mediante la obtención de la correspondiente licencia municipal, y con la conformidad de los propietarios, de acuerdo con el informe técnico; en caso contrario, deberá proceder a la restauración de la situación inicial y ajustarse al proyecto aprobado. El referido informe es de fecha 9 de octubre de 2020 y expresa que en la zona de acceso desde el vial privado, se ha comprobado que el cierre ejecutado incorpora a la parcela una parte de embocadura de dicho vial, no concordando con lo reflejado en el plano y que dicha obra, desde el punto de vista técnico sería viable, ya que en viales privados no se exige la ejecución de embocadura de acceso a las parcelas, si bien debería autorizarse por el resto de los propietarios.

El referido auto fue recurrido en apelación ante el Tribunal de Justicia de Asturias (R.A. 223/2021), cuya resolución fue suspendida a la espera de que finalizara el procedimiento penal seguido por Biospine S.L. contra el Ayuntamiento de Gijón ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, en Diligencias Previas 404/2021, por presunto delito de prevaricación urbanística. Cabe añadir que, levantada la suspensión, el recurso de apelación fue resuelto, en sentido desestimatorio, por la Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2023.

Paralelamente, Biospine S.L. formuló recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución de 1 de febrero de 2021 que le requería para que legalizara las obras, dando lugar a los autos de PO. 106/21, seguidos ante ese Juzgado y suspendidos mientras se instruían las antedichas Diligencias Previas.

Solicitada el 19 de mayo de 2022 por doña Andrea la ejecución forzosa de la resolución de 1 de febrero de 2021, tras requerimiento efectuado a Biospine S.L., nuevo informe técnico de la aparejadora municipal y alegaciones de la Sra. Andrea, se dictó la resolución hoy impugnada de fecha 28 de marzo de 2023, en Expediente nº NUM000 del Departamento de Disciplina Urbanística, que, estimando en parte el recurso de reposición interpuesto por Biospine S.L. contra la resolución de 30 de agosto de 2022, en la que se reiteraba la de 1 de febrero de 2021, y las alegaciones de Dª Andrea, acuerda el archivo del expediente de restauración de la legalidad iniciado a Biospine S.L. por obras realizadas y no amparadas por licencia en la zona de acceso desde el vial privado - en finca sita en DIRECCION000 -, dado que ha transcurrido más de cuatro años desde su finalización, con prescripción de la presunta infracción.

1.3 La Sentencia de instancia da respuesta a los tres motivos de impugnación que suscita la recurrente, a saber: 1º la inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto frente a una resolución administrativa confirmatoria de otra anterior; 2º la revisión administrativa de actos firmes y la declaración de lesividad de los arts. 106 y 107 de la Ley 39/2015; 3º el plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística con imprescriptibilidad de la ilegal invasión de viario y su incorporación a parcela particular transformando su uso.

1.3.1 En cuanto a la primera cuestión, la Sentencia de instancia razona: " la fecha en que se interpuso por Biospine S.L. el recurso contra la resolución de 31-8-2022 fue el 22-9-2022 (elemento nº 74 del expediente administrativo), dentro del plazo del mes, por lo que no había quedado firme y se podía resolver sobre el fondo, ello con independencia del mayor o menor acierto del redactado en lo concerniente a las estimaciones parciales/desestimaciones.

De otro lado, aun cuando la resolución de 31-8-2022 viene nuevamente a requerir a Biospine S.L. para que intente la legalización de obras, no se trata en puridad de un acto confirmatorio o de reiteración de otro anterior firme y consentido puesto que, aunque la resolución de 1-2-2021 ya contenía requerimiento de legalización, había sido objeto de recurso contencioso-administrativo ante este mismo Juzgado, donde se habían paralizado las actuaciones a la vista de la prejudicialidad penal planteada, por lo que no era posible inadmitir el recurso y ejecutar forzosamente una resolución que permanecía sub iudice".

1.3.2 Respecto del segundo motivo, afirma: " Asiste la razón a las demandadas puesto que no existía una orden de restauración sino un requerimiento de intento de legalización que, de no atenderse, daría lugar a la restauración con demolición para volver a la situación inicial. Desde esta perspectiva, la retirada del requerimiento para intento de legalización no precisaba de los cauces previstos en los arts. 106 y 107 de la Ley 39/15 ".

1.3.3 Finalmente, en cuanto a la prescripción del plazo para restaurar la legalidad, la Sentencia se remite al informe técnico de enero de 2023 que determina que las obras estaban finalizadas hacía más de cuatro años, con anterioridad a abril de 2015, por lo que la primera resolución resolviendo el procedimiento de restauración de la legalidad iniciado de 20 de mayo de 2019, así como las posteriores de 1 de febrero y 30 de agosto de 2022, se dictaron una vez transcurridos cuatro años desde la finalización de las obras. Y, añade: " la posibilidad de exigir la restauración de la legalidad urbanística en los términos previstos en el art. 241 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, pasa por la necesidad de que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia, los cuales también se habrían excedido a la vista del informe municipal de enero de 2023".

Además, en referencia la imprescriptibilidad, señala: " Como bien indica la demandada, el vial no constituye zona verde, espacio libre o suelo de especial protección urbanística, por lo que sí que opera plazo de prescripción sobre las actuaciones efectuadas sin licencia anteriormente analizado".

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS PARTES.

2.1 Por la representación de la apelante se insiste en los mismos motivos que sirvieron de fundamento en el escrito de demanda, así:

1º Infracción de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos: Inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto frente a Resolución administrativa confirmatoria o reiterativa de otra anterior.

En tal sentido invoca el artículo 116, apartado c), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como el art. 28 de la LJCA. Afirma, nuevamente, que la Resolución de 1 de febrero de 2021 fue recurrida de adverso en sede judicial precisamente por ser firme en vía administrativa ( art. 123.1 de la LPAC) . Así pues, entiende que el Ayuntamiento de Gijón venía obligado a darle cumplido efecto en base a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas, no habiéndose solicitado ni acordado la suspensión del mismo ni ante el Ayuntamiento de Gijón ni en sede contenciosa. Por ende, la Sentencia apelada incurre, a su entender, en la infracción de los referidos principios.

Considera, igualmente, que la Sentencia incurre en un error de hecho al referirse a la paralización de las actuaciones en la vía contenciosa seguida frente a la resolución de 1 de febrero de 2021, por prejudicialidad penal; paralización que afectaba, sin duda, al Procedimiento Ordinario, pero no a la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

El recurso interpuesto frente a la Resolución de 30 de agosto, tampoco cabía entenderse como "recurso extraordinario de revisión" formulado al amparo del art. 125.1.a) de la LPAC, al no concurrir los requisitos para su admisión.

2º Infracción del procedimiento previsto para la revisión administrativa de actos nulos y la declaración de lesividad de actos anulables ( artículos 106 y 107 de la LPAC) .

Recuerda que el requerimiento de intento de legalización acordado mediante Resolución de la Alcaldía de 1 de febrero de 2021, reiterado, en sus mismos términos, mediante Resolución de la Alcaldía de 31 de agosto de 2022, fue dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 241.1 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Y, la normativa urbanística, por tanto, no prevé el control del plazo de prescripción de cuatro años (invocado ahora por el Ayuntamiento de Gijón para desdecirse de sus anteriores resoluciones) al tiempo de proceder a la restauración de la realidad física alterada (art. 244 del TROTU) sino al tiempo de requerir al promotor de las obras para que ajuste las mismas a la licencia obtenida o solicite, en su caso, licencia. Por lo tanto, no cabe admitir un pretendido "error" en la Resolución y acordar, extemporáneamente, la caducidad de la acción, sino que el Ayuntamiento de Gijón venía obligado a seguir el procedimiento de restauración de la legalidad en sus términos ya acordados, exigiendo la restauración de la situación inicial y ajustarse al proyecto aprobado, al no haberse formulado en plazo solicitud de legalización. Alega que la Sentencia apelada incurre en contradicción.

3º Infracción del artículo 241.4 del TROTU: Imprescriptibilidad de la invasión de viario y su incorporación a parcela particular transformando su uso

Afirma que la Sentencia realiza una incorrecta interpretación del art. 241.4 del TROTU. Razona que la diferencia entre los espacios libres y los viarios viene dada, no por su naturaleza (siendo ambas dotaciones urbanísticas) sino exclusivamente por el fin al que se destinan: al desplazamiento y transporte de la población, en el caso de los viarios, y al esparcimiento ciudadano y al ocio cultural o recreativo de la población, en el caso de los espacios libres. No tiene sentido que el legislador haya pretendido dar mejor protección al segundo de dichos fines que al primero, o que no prescriba la infracción consistente en la ocupación permanente de una plaza pero sí la de una calle o de un vial, como es el caso. Deber de protección éste que viene impuesto a los poderes públicos en el artículo 4.d) del TROTU. Por otra parte, la compatibilidad e inclusión de los viales en el concepto de "espacios libres" resulta de la regulación de los mismos incluida, por ejemplo, en las Ordenanzas 6 y 7 del vigente PGOU de Gijón.

2.2 Por el Letrado del Ayuntamiento de Gijón se denuncia, en primer lugar, la reiteración de argumentos que contiene el escrito de apelación en relación con el escrito de demanda, sin hacer una crítica de los motivos que sustentan el Fallo de la Sentencia apelada.

2.2.1 En cuanto a la inadmisibilidad del recurso de reposición frente a la resolución de 31 de agosto de 2022, refiere que la actora ha tenido conocimiento en vía administrativa del recurso de reposición de Biospine, S.L, de 1-10-2022 (elem. 73), y ha podido alegar en oposición al mismo, según consta en el expediente (alegaciones de 27-1-2023, elem 99 y 100), por lo que no puede alegar indefensión.

Además se interpuso dentro del plazo legalmente establecido.

Durante la tramitación del recurso recayó nuevo informe técnico municipal de 26-1-2023, poniendo de manifiesto que las obras de cierre de parcela en el vial privado fueron realizadas hace más de cuatro años, comprobándose que fueron realizadas con anterioridad a la concesión de la cédula de ocupación del edificio en abril de 2.015 (elem. 97).

2.2.2 Sobre el alegato de infracción de los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, razona que las resoluciones de requerimiento de legalización no significaban la terminación del procedimiento con el carácter de una orden de demolición sino que permitían al interesado intentar la legalización, por lo que no era preciso acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad.

2.2.3 Por último, en referencia al plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística, destaca que recurrente no cuestiona la afirmación del informe técnico municipal de que " las obras de cierre de parcela en el vial privado fueron realizadas hace más de cuatro años, comprobándose que lo fueron con anterioridad a la concesión de la cédula de ocupación en abril de 2.015". Por lo tanto, constatada la caducidad de la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística, la Administración no podía acudir a la ejecución subsidiaria.

Además, el art. 241.4 no es de aplicación al vial privado que nos ocupa al ser suelo clasificado como urbano y con calificación de uso residencial de baja densidad (Ordenanza 5.2) que no tiene la condición de zona verde ni espacio libre ni constituye suelo de especial protección urbanística, por lo que la infracción denunciada no tiene el carácter de imprescriptible.

2.3 La representación de la mercantil codemandada combate los argumentos del escrito de recurso de apelación bajo las siguientes premisas: 1º Concurre la apelante en desviación procesal, en cuanto que lo que aducía en la instancia era la " inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución administrativa confirmatoria de otra anterior". Pero la resolución dictada por la Alcaldía de fecha 1 de febrero de 2021 (expediente NUM000), elemento 27 e/a, fue impugnada por BIOSPINE, S.L., lo que dio lugar al Procedimiento Ordinario núm. 106/2021 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Gijón, en el cual se ha dictado resolución de archivo por satisfacción extraprocesal en base a la resolución dictada por la Alcaldía de fecha 28 de marzo de 2023, habiendo informado igualmente de forma favorable al archivo la Administración demandada, lo que omite la apelante.

Sostiene que el recurso se presentó en plazo, y la resolución no reproducía un acto firme y consentido (art. 28), en tanto era objeto de un recurso contencioso-administrativo.

Sin embargo, pretende ahora la recurrente, a su entender, desviar el objeto procesal del presente procedimiento, afirmando que en su escrito de conclusiones manifestó que entendía que sí era posible que BIOSPINE, S.L. formulase recurso de reposición frente a la resolución de fecha 30 de agosto de 2022. Así, invoca: 1º No puede existir discrepancia entre lo solicitado en vía administrativa, en relación a lo manifestado en vía contencioso-administrativa, no habiéndose alegado por la recurrente la vulneración de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, generando en el presente recurso de apelación una evidente indefensión a esta parte (24.1 CE) como consecuencia de la desviación procesal que supone modificar los argumentos expuestos en su propio escrito de demanda, y recurso presentado en vía administrativa.

2º La sentencia impugnada de contrario hace referencia a que esta nueva resolución de fecha 31 de agosto de 2022, no se trata de un acto confirmatorio o de reiteración de otro anterior firme y consentido, por cuanto el acto anterior dictado en febrero de 2021 estaba siendo impugnado en vía contencioso administrativa, vía que se encontraba suspendida en ese momento a consecuencia de la existencia de una prejudicialidad penal, por lo que no podía ejecutarse dicho acto forzosamente, refiriéndose a la resolución de 1 de febrero de 2021.

3º A mayor abundamiento, los argumentos expuestos por la recurrente sobre este extremo devienen inválidos. La resolución dictada por el Ayuntamiento de Gijón de fecha 30 de agosto de 2022 es una PROPUESTA DE RESOLUCIÓN, por lo que no es una resolución definitiva en vía administrativa, sino que la resolución definitiva la constituye la dictada el 29 de marzo de 2023, que es la recurrida por la demandante en el presente procedimiento

Respecto de la revisión de actos firmes y la declaración de lesividad de los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, niega su aplicabilidad, en cuanto las resoluciones de requerimiento de legalización no significaban la terminación del procedimiento con el carácter de una orden de demolición sino que permitían al interesado intentar la legalización, por lo que no era preciso acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad.

En referencia al plazo de prescripción, afirma que en fecha 6 de abril de 2015 se emitió la Cédula de Ocupación, la cual tiene por objeto acreditar que las obras han sido ejecutadas de conformidad con el documento técnico o proyecto y las condiciones recogidas en la licencia que fue concedida, y que las mismas se encuentran debidamente terminadas. Ello determina la caducidad del plazo para el inicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística en relación a lo previsto en el art. 241.1 y 241.3 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el TROTU.

Niega la imprescriptibilidad de la acción de restauración dado que pues el artículo invocado: 241.4 del TROTU, no resulta de aplicación al vial privado que nos ocupa.

TERCERO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

3.1 Como quiera los reproches que se efectúan a la sentencia apelada son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

3.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda de la recurrente, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo una indebida aplicación de los preceptos aplicables, en relación con la prueba practicada. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, debe darse respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada.

CUARTO .- SOBRE LA FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN DE 1 DE FEBRERO DE 2021.

La actora sostiene, en el primero de los motivos de apelación, que no debería haberse admitido a trámite el recurso de reposición contra la Resolución de la Alcaldía de 30 de agosto de 2022 por ser esta simple reiteración, en sus mismos términos, de la previa Resolución de la Alcaldía de 1 de febrero de 2021, firme en vía administrativa, lo que contraviene los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, e invoca el artículo 116, apartado c), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, como complementario, el art. 28 de la LJCA.

Sin embargo, no cabe acoger el argumento de la apelante en cuanto contiene una serie de confusiones conceptuales que deben ponerse de manifiesto. Así:

1º Como antecedente fáctico debe destacarse que la Resolución de 1 de febrero de 2021, por la que se estimaba el recurso de reposición interpuesto por la representación de Andrea, contra la Resolución de 20 de mayo de 2019 (resolución que, a su vez, había acordado el archivo del E.A. abierto contra BIOSPINE SL, y que propicio el archivo, por satisfacción extraprocesal, del P.O. 337/2019 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón), fue objeto de recurso Contencioso-administrativo, ante el mismo Juzgado, interpuesto precisamente por la apelada BIOSPINE SL.

2º Partiendo de este hecho trascendental, esa Resolución sí había agotado la vía administrativa, de manera que pudiendo ser firme en esta, no lo era, a los efectos que aquí nos incumben, desde el momento que se somete a revisión jurisdiccional. En este punto, procede distinguir entre la ejecutividad de los actos administrativos, y su firmeza en aras a no resultar susceptibles de impugnación en vía judicial. El art. 38 de la LPACAP, establece que " Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley"; y el art. 39 regula: " 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa". El art. 98 dispone: " 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:

a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.

b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.

c) Una disposición establezca lo contrario.

d) Se necesite aprobación o autorización superior"; y el art. 99: " Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial".

Por su parte, el art. 114 señala: " Artículo 114. Fin de la vía administrativa.1. Ponen fin a la vía administrativa:...c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario". Es decir, los actos que agotan la vía administrativa son, en principio ejecutivos y ejecutables, salvo que se adopte la medida cautelar de suspensión en sede judicial, o concurra un supuesto del art. 39.2 en relación con el art. 98 de la LPACAP.

3º Ahora bien, que hayan agotado la vía administrativa, y sean ejecutivos, no determina, como decimos, su firmeza en el sentido de ser inalterables, dado que interpuesto recurso contencioso-administrativo será esta jurisdicción quien, finalmente, determine su compatibilidad con el ordenamiento jurídico. Por ende, estando abierto el P.O. 106/2021 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, como consecuencia del recurso interpuesto por BIOSPINE S.L., contra la Resolución de 21 de febrero de 2021, se podrá instar por la interesada la ejecución de la misma, en tanto no se adopte una medida cautelar de suspensión, pero la decisión final sobre la legalidad de la misma quedaba a expensas de la Sentencia que se dictase en dicho procedimiento.

4º En este contexto, y ante la solicitud reiterada de la apelante, hay que entender la eficacia y efecto de la Resolución de 30 de agosto de 2022, que viene a dar respuesta, precisamente, a una solicitud de ejecución de la de 1 de febrero de 2021, en la medida que no se había acordado la suspensión de su eficacia ejecutiva. No se trata de reproducir un acto previo, sino de emitir una resolución en vía de ejecución, a instancia de la propia ejecutante, con sustantividad propia. De esta forma, si cabía interponer frente a él recurso de reposición, donde se podían plantear cuestiones tales como la propia ejecutividad de aquella resolución de 1 de febrero de 2021, y en cuyo trámite, a ahora apelante, pudo invocar la causa de inadmisibilidad que ahora aduce, y la extemporaneidad del recurso, que tampoco se había producido, en atención a la fecha de presentación del referido recurso de reposición, el 22 de septiembre de 2022.

En todo caso, no concurre aquí el supuesto del art. 116.1.c) de la LPACAP, supuesto que, además, debe diferenciarse, más en este caso, del art. 28 de la LJCA, referente a la inadmisibilidad de recursos en vía contencioso-administrativa contra los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, lo que no es el caso, dado que el acto (resolución de 1 de febrero de 2021) no tenía tal naturaleza de definitiva y firme, al estar sometida a revisión jurisdiccional, revisión que finalizo con la Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2023, desestimatoria del recurso de apelación frente al pronunciamiento de satisfacción extraprocesal emitido por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón.

Por todo lo expuesto procede rechazar este primer motivo de apelación

QUINTO .- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA LA REVISIÓN ADMINISTRATIVA DE ACTOS NULOS Y LA DECLARACIÓN DE LESIVIDAD DE ACTOS ANULABLES ( ARTÍCULOS 106 Y 107 DE LA LPAC) .

Lo expuesto en el fundamento que precede sobre la oportunidad del recurso de reposición frente a la Resolución de 30 de agosto de 2022, y el hecho de estar sometida a revisión judicial la Resolución de 1 de febrero de 2021, determinan ya una respuesta desestimatoria de este segundo motivo.

En este apartado, debemos recordar lo que razona la STSJ de Madrid de 21 de mayo de 2020 (recurso 479/2018): "Más aún, entendemos que es incompatible el doble cauce seguido por el recurrente de solicitar la revisión de oficio por el procedimiento extraordinario del art. 106 de la LPA de los mismos actos administrativos que ya se encontraban recurridos, por el régimen general de revisión de actos administrativos a través de los recursos ordinarios, en el recurso que con el número 1041/2017 se sigue ante esta misma Sala y Sección, ya que la revisión de oficio, es una iniciativa procedimental de carácter extraordinario que solo puede emprenderse contra actuaciones firmes en vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo y en modo alguno frente a las que no lo son, por haberse formulado dentro de plazo el recurso ordinario pertinente.

De una parte, si la vía se emprende tras el agotamiento de recursos administrativos y procesos previos, es doctrina de las Sentencias del TS, de la que citamos ahora la de STS, Contencioso, Sección 4ª de 28 de mayo de 2.008, Casación nº 203/2006 , argumentar en estos términos:

" De lo razonado en aquellas sentencias anteriores de esta misma Sala y Sección hemos de fijarnos ahora en la cita y trascripción que en ellas se hace de lo que este Tribunal Supremo dijo en su sentencia de 21 de julio de 2003, dictada en el recurso de casación número 7913 de 2000 . Se lee en ésta lo siguiente:

"[...] debe ratificarse el criterio que viene a asumir la sentencia recurrida de que la Administración, cuando se ejercite ante ella la acción de nulidad del artículo 102 de la Ley 30/1992 , tiene que respetar el efecto de cosa juzgada que ya se haya producido cuando, sobre esa misma causa de nulidad absoluta, se haya planteado con anterioridad una acción administrativa o jurisdiccional, y exista una resolución administrativa o una sentencia judicial que haya analizado y desestimado esa misma petición de nulidad absoluta que, por haber sido consentida, haya ganado firmeza."

Por su parte, la STS de la Sección 6ª de 27 de noviembre de 2015 , argumenta en sentido esencialmente coincidente al decir que:

" Pues bien, hemos de limitarnos a examinar si procedía o no la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio formulada, cauce procedimental que permite ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo, si adolece de un vicio esencial de relevante trascendencia. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que, siendo el procedimiento de revisión un remedio extraordinario, debe reputarse como subsidiario de los instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos, de modo que no resulta viable cuando, para hacer valer la pretendida nulidad, ya se han utilizado los cauces procedimentales ordinarios : el acto ha sido impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa, y el proceso jurisdiccional ha terminado con resolución firme ( SS. 12 de julio 2012 -Rec.2358/2009 y 7 de febrero de 2013 - Rec.563/2010 -)".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª , sección 7, de 07 de febrero de 2013 , expresa que no procede tramitar una solicitud de revisión de oficio de una resolución administrativa cuando el interesado ya reaccionó frente a la misma interponiendo el oportuno recurso contencioso administrativo, teniendo el actor, incluso la carga de agotar - en el ejercicio de la acción ordinaria contencioso administrativa - todos los motivos de nulidad o anulabilidad en que haya incurrido a su entender el acto impugnado, so pena de dejar consentidos tales vicios, insistiendo en que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, razonando que " Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho interesado".

Por tanto, el artículo 102 antes transcrito de la Ley 30/1992 (actual art. 106 LPA) regula un procedimiento excepcional de carácter limitado a los actos nulos de pleno derecho y que, además, se dé la circunstancia de que hayan puesto fin a la vía administrativa o no hayan sido recurridos en plazo, esto es, contra actos firmes sobre los que no cabe recurso alguno, permitiendo, por otra parte, la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en algunas de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento".

Como quiera que en este caso existiera ya un procedimiento judicial abierto por la impugnación de la Resolución de 1 de febrero de 2021, no procedía la vía de la revisión de oficio que se señala por la apelante.

SEXTO .- SOBRE LA IMPRESCRIPTIVILIDAD DE LA ACCIÓN DE RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD.

El art. 241 del TROTU regula: " 1. Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable.

Se entenderá que la actuación es ilegalizable cuando se aprecie una incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. En este caso, el órgano municipal competente formulará el requerimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 244 de este Texto Refundido. Si el propietario no solicita la licencia ni adapta las obras o usos en el plazo que se le conceda, se actuará conforme a lo previsto en el artículo 243 de este Texto Refundido.

...

3. A los efectos previstos en este artículo, se presume que las obras están totalmente terminadas cuando queden dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra, o cuando así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos correspondientes.

4. Lo establecido en este artículo no será de aplicación a las actuaciones que, tengan o no licencia, se hubiesen ejecutado en contradicción con la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres, públicos o privados, o del suelo no urbanizable de especial protección y del suelo no urbanizable de costas, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, por lo que deberán llevarse a cabo las medidas dispuestas en los artículos 243 y siguientes de este Título, tras proceder de oficio a la declaración de nulidad de las licencias que, en su caso, pudieran amparar tales infracciones. La Administración urbanística podrá paralizar en cualquier momento, con independencia del tiempo transcurrido, aquellos usos continuados, distintos de la realización de obras, que no se encuentren amparados por la preceptiva licencia o que se aparten de las condiciones impuestas en la misma". En el mismo sentido el art. 603 del ROTUA.

Así pues, es conveniente aclarar que nos encontramos ante un supuesto de acción de restauración de la legalidad, como mecanismo de reacción que, junto a las acciones de ejercicio de la potestad sancionadora, tiene la Administración para actuar frente a supuestos de ilegalidad urbanística. Y en el ámbito de la acción de restauración, una constante jurisprudencia viene a establecer que no estamos ante un plazo de prescripción, sino de caducidad. Buena muestra de esta jurisprudencia son las STS que cita y recuerda la STSJ de Madrid (Recurso 624/2018), de 11/10/2019 , que afirma: " Respecto de dicha institución como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

Esta idea viene reiterada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 ".

Pues bien, no se discute en el caso que nos ocupa el transcurso de ese plazo de cuatro años desde la ejecución de la obra, hecho que, por otro lado, aparece acreditado a través del informe de la aparejadora municipal de 26 de enero de 2023, y de la cédula de ocupación en abril de 2015; y la resolución de 1 de febrero de 2021, por lo que había transcurrido el plazo de caducidad.

No puede acogerse el alegato de imprescriptibilidad de la acción de restauración, puesto que como señala el Letrado del Ayuntamiento de Gijón, el vial privado que nos ocupa al ser suelo clasificado como urbano y con calificación de uso residencial de baja densidad (Ordenanza 5.2) que no tiene la condición de zona verde ni espacio libre ni constituye suelo de especial protección urbanística.

SÉPTIMO .- COSTAS.

Dada la complejidad que presentan las cuestiones suscitadas en esta alzada, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición en costas.