PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
Por la Procuradora doña Pilar Montero Ordóñez, en nombre y representación de don Fidel, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de fecha 27 de mayo de 2022, recaída en la reclamación económico-administrativa NUM000, en concepto de procedimiento recaudatorio, dictada tras la derivación de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario tramitada por la Dependencia Regional de Recaudación, con una alcance de responsabilidad de 43.341,07 €.
Como antecedentes fácticos el recurrente señala los siguientes:
1º En fecha 20 de noviembre de 2020 se le notifica el inicio y puesta de manifiesto de expediente de actuaciones de derivación de responsabilidad de carácter subsidiario de deudas de la sociedad LEÓN MORI, S.L., dictada por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Asturias de la AEAT.
2º El 16 de diciembre de 2020 se dicta Acuerdo de declaración de Responsabilidad subsidiaria en virtud de los artículos 43.1.a y b de la Ley 58/2003, General Tributaria, por importe de 43.341,07 euros.
3º Notificado dicho acuerdo, el 14 de enero de 2021 se interpone Reclamación Económico Administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo del Principado de Asturias, tramitada bajo el número NUM000, que es desestimada por la Resolución aquí impugnada.
Como motivos de impugnación invoca:
1º Ausencia de declaración de Fallida de la obligada principal LEÓN MORI, S.L. En este punto alega la aplicación de los artículos artículo 41.5 y 176 de la LGT, así como el art. 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el reglamento General de Recaudación. Señala el recurrente que tal declaración de fallido no obra en el expediente ni es mencionada en ninguno de los numerosísimos índices contenidos en el mismo.
2º Improcedencia de derivación de responsabilidad de los artículos 43.1 apartado a) y b) LEY 58/2003, General Tributaria. En cuanto al art. 43.1.b) hace hincapié en la falta del elemento de culpabilidad. Así, indica, ante la situación de la sociedad, con fecha 25 de enero de 2017 se presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo solicitud de declaración de concurso, que fue declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 2, de fecha 30 de enero de 2017, dictado en el Procedimiento de Concurso Abreviado 29/2017. En el mismo, además, se acordó la extinción de la mercantil León Mori, S.L. Todo ello, se recoge en el acuerdo de derivación de responsabilidad y en la resolución del TEAR, por ende se produjo la extinción de la sociedad siguiendo las disposiciones de la Ley Concursal. Además la Administración no específica en que momento surgió la obligación de instar la disolución ordenada de la sociedad, lo que resulta esencial.
3º En cuanto al apartado a) del art. 43.1 de la LGT, insiste en los mismos motivos, y recuerda los requisitos que para su aplicación exige la doctrina jurisprudencial, sin que la Administración haya cumplido con la carga probatoria de su acreditación.
La Abogacía del Estado se opone a las pretensiones del recurrente y combate los argumentos recogidos en el escrito de demanda. Así, en cuanto al primer motivo, indica que figura expresamente en los acuerdos que la Dependencia Regional de Recaudación declaró el fallido patrimonial de aquella en fecha 21 de enero de 2020, como consecuencia de la insolvencia e imposibilidad de cobro de las deudas en ejecutiva, y aporta el documento de la declaración de Fallido. Respecto al cumplimiento de los requisitos para la derivación de la responsabilidad subsidiaria se remite a los argumentos del Acuerdo de 16 de diciembre de 2020, de la Dependencia Regional de Recaudación.
SEGUNDO .- SOBRE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, ART. 43.1.a).
Centrándose el debate en la concurrencia de los requisitos para que se produzca la derivación de responsabilidad subsidiaria, cabe recordar, en primer lugar, que el art. 41 de la LGT establece: " 1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta Ley .
2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.
3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.
Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan...
5. Salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta Ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta Ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta Ley.
La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.
6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil".
Y, el art. 43.1.a) regula: " 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones"
El art. 182.2 LGT señala: " 2. Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a ), g ) y h) del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley , en los términos establecidos en dicho artículo.
El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el previsto en el artículo 176 de esta Ley .".
Por su parte, el art. 176 de la LGT establece: " Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario".
Mientras que el artículo 61 RGR (RD 939/05) define del concepto de deudor fallido y crédito incobrable: " Concepto de deudor fallido y de crédito incobrable
1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.
La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.
Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.
El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.
2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.
Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, el crédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación.
3. Sin perjuicio de lo que establece la normativa presupuestaria y atendiendo a criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles, se determinarán por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las actuaciones concretas que deberán realizarse a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable."
Cabe señalar como requisitos para la derivación de responsabilidad subsidiaria en esta modalidad:
a) la necesidad de que el deudor principal sea una persona jurídica;
b) que la persona jurídica haya cometido una infracción tributaria, no el administrador;
c) que no existan responsables solidarios;
d) que previamente las deudas de las personas jurídicas y los responsables solidarios hayan sido declaradas fallidas;
e) que el responsable subsidiario estuviese en el ejercicio de cargo de administrador de hecho o de derecho o consejero en la fecha de la comisión de las infracciones tributarias y;
f) que la conducta del administrador o consejero revele la ausencia de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Como razona la STJ de Extremadura de 28 de septiembre de 2022 (recurso 82/2022) " Para la declaración de este supuesto de responsabilidad subsidiaria no será preciso que la Administración pruebe la existencia de una conducta dolosa o negligente grave pero sí será necesario probar que los administradores no han actuado con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Dicho con otras palabras, el precepto no establece una responsabilidad objetiva en la persona del administrador sino que será preciso demostrar que no ha ejercido sus funciones con el suficiente cuidado o ha existido dejación en su conducta que ha conducido al incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la sociedad constitutiva de infracción. El precepto no contempla, por tanto, un supuesto de mera traslación automática de la responsabilidad, sino que el mismo está sujeto a un actuar culposo por parte de la persona que va a quedar sujeta a tal responsabilidad. Este actuar puede proceder de una doble vía, la primera es la propia del dolo, es decir, la que concurre en quien actúa con conocimiento del alcance de su proceder y quiere o acepta el resultado lesivo para los intereses de la Administración Tributaria como consecuencia de su acción contraria a Derecho; la segunda es la propia de la culpa y se manifiesta en quien, infringiendo las normas elementales de cuidado exigible a la generalidad de las personas que puedan encontrarse en su misma situación, obra fuera del campo legal, dando lugar a un perjuicio para los citados intereses".
La STS de 9 de abril de 2015 (recurso de casación para unificación de doctrina 1997/2013), casando una Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 13 de febrero de 2013, establecía: "Pues bien, la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en le medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de los administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.
Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:
"Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.
En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.
En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".
El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función» (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].
De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008), FD Tercero].
También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto)."
Por otra parte, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ), también ofrecida como contraste, se transcribió la anterior doctrina y tras constatar la existencia de una infracción tributaria por IVA, declara que " De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia <>".
En atención a esta doctrina, no puede obviarse que el art. 225 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece como deberes generales de los administradores: " 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones".
TERCERO .- SOBRE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, ART. 43.1.b).
El art. 43.1.b) de la LGT regula: "1 . Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: ... b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".
En la aplicación de estos preceptos, y del concreto supuesto de derivación aquí considerado, es doctrina jurisprudencial, que recoge perfectamente, entre otras, la STSJ de Valencia de 20 de octubre de 2020 (Recurso 1386/2019) la que establece que el art. 43.1.b, en relación con la previsión del art. 40 (ambos de la LGT) tiene como objetivo principal el evitar el cierre de empresas por la vía de hecho, en perjuicio de acreedores, entre ellos la Hacienda Pública. Se constituyen así, como supuestos en que la entidad no desaparece jurídicamente, aunque sí todo el soporte personal y patrimonial que la conforma, dejando a la sociedad en una situación de abandono que priva a los acreedores de la sociedad de una liquidación ordenada y por ende de cualquier posibilidad de responsabilidad del artículo 40 de la Ley antes citado sobre los socios de la entidad.
Señala la STSJ de Valencia que se cita " Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad, cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.
La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1º del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (...), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores .
Es decir, esta responsabilidad subsidiaria tiene como requisitos:
a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;
b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;
c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.
En resumen, la responsabilidad viene dada por la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones".
En la misma línea la STSJ de Madrid de 12 de junio de 2020 (recurso 14/2019) razona: " lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:
- O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;
- O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad...".
Y esta Sentencia cita, entre otras, la STS, Sección Segunda, de 18 de noviembre de 2015, que en su fundamento de derecho cuarto recoge toda la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia:
" CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, por cuanto la sentencia impugnada recoge la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad subsidiaria de los administradores de sociedades, de la cual es ejemplo la Sentencia de 9 de abril de 2015 , que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1997/2013 , interpuesto por el Abogado del Estado contra la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana de 13 de febrero de 2013 (recurso contencioso- administrativo 859/2010 ), y en la que se dijo (Fundamento de Derecho Cuarto):
"(...) la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en la medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de los administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.
Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:
"Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT "se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.
En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.
En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".
El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función" (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].
De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: "(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron "dejación de sus funciones" y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad" [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03 ), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008), FD Tercero]...".
Y concluye la STS " Así pues, procede estimar el recurso del Abogado del Estado porque la sentencia de instancia, como ratio decidendi de su fallo, mantiene, sobre la derivación de responsabilidad a los administradores por deudas y sanciones tributarias de las sociedades mercantiles, una doctrina que es contraria a la de las sentencias señaladas como sentencias de contraste, que reflejan lo que, al respecto, es jurisprudencia de esta Sala. En definitiva, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria de los administradores por deudas y sanciones de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia. En este caso, art. 40.1 LGT/1963 : la no realización por los administradores de la persona jurídica de los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posible tales infracciones" [FD Cuarto; en similares términos, Sentencia de 9 de abril de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1997/2013), FD Cuarto].".
Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2013 aborda la cuestión referente al cese de hecho de la actividad de una empresa a los efectos del antiguo artículo 40.1 párrafo primero inciso final de la Ley 230/1963, y del actual art. 43.1.b) de la Ley 58/2003. Señala: " Ante la ausencia de definición normativa del concepto "cese de actividades", se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.
La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial".
En cualquier caso, para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias. De mantenerse que el artículo 40.1, párrafo 2, consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla.
El artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT 230/1963 no puede ser interpretado en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo.
La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad.
Además de todo lo anterior, la apreciación de la concurrencia del presupuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores configurado en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 no ha de responder a una supuesta naturaleza absolutamente objetiva del mismo. No basta la concurrencia de tres elementos --cese de actividad, condición de administrador en el momento del cese, y declaración de fallido del deudor principal-- para que resulte procedente la derivación de responsabilidad, pues no se puede prescindir completamente de cualquier valoración relativa a la conducta del administrador, el elemento subjetivo apreciable en la misma, o la conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del supuesto cese de actividad.
Nos encontramos así ante un supuesto de derivación de responsabilidad tributaria al administrador social, por la vía del artículo 40.1°, párrafo 2°, de la Ley General Tributaria de 1963 , esto es, por haberse producido un cese de facto, desordenado, de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que el administrador --en este caso administrador único-- de la sociedad deudora hubiera siquiera intentado esa ordenada liquidación de la sociedad, acudiendo incluso, si ello hubiera sido preciso, al correspondiente expediente concursal.
Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.
La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (sin perjuicio de que esta culpa pueda concurrir en la misma persona, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que era administrador único de la entidad), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores." .
CUARTO .- SOBRE LA DECLARACIÓN DE FALLIDO DEL OBLIGADO PRINCIPAL.
Pues bien, partiendo de la normativa y de la doctrina jurisprudencial expuesta, nos debemos adentrar en el análisis de los motivos de impugnación suscitados por el recurrente.
Así, en relación a la declaración de "Fallido" de la mercantil LEÓN MORI, S.L. cabe recordar, como hemos expuesto, que del art. 41 y 176 de la LGT, así como del art. 61 RGR, se deriva el deber de una declaración previa en tal sentido. La doctrina jurisprudencial no recoge la necesidad de que deba ser notificada a los posibles responsables. Así lo señala la reciente STAN de 30 de enero de 2022 (recurso 1899/2019: " Frente a ello no pueden válidamente prosperar las alegaciones del actor tendentes a demostrar la improcedencia de la declaración de fallido del mismo, tales como que no se ha notificado esa declaración de fallido puesto que esa notificación no tiene que notificarse a los deudores subsidiarios, que por otra parte conocen de su existencia.
Y así nos encontramos con que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 mayo 2010 deja constancia de: La doctrina sobre el particular, de la que la Sala de instancia ha dado cuenta con precisión y rigor, sino tan sólo recordar que la declaración de fallido, presupuesto de la derivación de la responsabilidad [ artículos 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14.1.a) del Reglamento General de Recaudación ], exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargable o realizables (artículo 164.1 de dicho Reglamento) [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 , FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, FJ 4 º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04 , FJ 4º)]. Esa tarea fue llevada a cabo en el presente supuesto con el resultado negativo del que dejan constancia los jueces a quo (cuarto párrafo del fundamento segundo), circunstancia que el recurrente no niega.
El procedimiento seguido por la Administración tributaria para declarar responsable subsidiario de la deuda de la entidad principal frente a aquellos que como administradores de la entidad no han llevado a cabo las acciones que les correspondían para evitar perjuicios a los deudores, en este caso la Hacienda Pública, se debe considerar como procedimiento autónomo, respecto del deudor principal...".
Examinado el E.A. aparece que en el Acuerdo de iniciación del expediente de derivación que " El procedimiento de apremio que se ha seguido en esta Dependencia se ultimó con la insolvencia del deudor principal, y declaración de fallido en fecha 21- 01-2020, de conformidad con lo señalado en los artículos 61 a 63 del Reglamento General de Recaudación (R.D. 939/2005). Según los datos que obran en esta Delegación no existen responsables solidarios de las deudas relacionadas", y el Abogado del Estado aporta con la contestación de la demanda tal Acuerdo de 21 de enero de 2020, lo que acredita que si se produjo esa declaración de fallido del deudor principal tras un largo procedimiento de ejecución contra la mercantil que se refleja en la multitud de actuaciones de tal naturaleza que se constatan y describen en el E.A.
QUINTO .- SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS PARA LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD.
5.1 Entrando en el análisis de los requisitos para la derivación de responsabilidad de los Administradores, partiendo de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta en los Fundamentos Segundo y Tercero, procede distinguir entre el supuesto del art. 41.1.a) y el del mismo precepto, apartado b).
Así, en cuanto a la derivación acordada al amparo del art. 41.1.a) cabe señalar que aparece acreditado a través de las correspondientes resoluciones, y no es controvertido por el recurrente, que la mercantil LEÓN MORI, S.L., había sido sancionada por haber cometido infracciones tipificadas en el artículo 191 de la Ley General Tributaria de haber dejado de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la totalidad o parte de las deudas tributarias que debieran resultar de la correcta autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicio 2012 y 2013, del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2012 y 2013 y de Retenciones del Trabajo Personal del ejercicio 2016.
No cabe excesiva discusión en relación a la condición de administrador del recurrente, ya que según se recoge en el Registro Mercantil, por escritura pública de fecha 3 de enero de 2005, inscrita el 9 de febrero de 2005, se nombra a D. Fidel administrador único, por tiempo indefinido. No consta modificación de su órgano de representación hasta su extinción inscrita el 26 de abril de 2017.
A partir de lo anterior hay que analizar la conducta del actor, teniendo en cuanta los parámetros de imputación de responsabilidad. No podemos obviar, como viene señalando nuestra jurisprudencia, que las personas jurídicas actúan mediante las personas físicas que ostentan la condición de órganos sociales con funciones de representación y gestión, por lo que cuando una sociedad comete una infracción, la ley considera que dichas personas físicas pueden ser declaradas responsables si no han observado las obligaciones y deberes propios de su cargo, es decir, los administradores se sitúan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad.
Determinada las deudas por la imposición de sanciones tributarias, el evidente que el administrador tenía conferidas facultades legales y estatutarias cuyo ejercicio le hubiese permitido conocer y evitar la comisión de las infracciones, así el artículo 225.3 de la LSC establece que: " En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Así, quien actúa como administrador debió evitar la comisión de esas infracciones, lo que no hizo, adoptando una conducta, como mínimo negligente, aunque fuese pasiva, de desuso o de dejación de funciones. Por ende, más que de invertir la carga probatoria, lo que acontece es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitación de un concreto resultado - en este caso el incumplimiento de obligaciones tributarias - cuando éste se produce, cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana critica que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido.
Pues bien, como señala el TEARA en el presente caso, de las Resoluciones sancionadoras se deriva que en el expediente sancionador seguido con la sociedad LEON MORI SL por la Dependencia de Inspección por el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2012 y 2013, sus incumplimientos vienen motivados, principalmente, en la deducción indebida de determinados gastos efectuadas con las tarjetas bancarias de los socios D. Fidel, administrador único de la sociedad, y Dña. Jacinta, esposa del anterior, que se corresponden con servicios de restauración. Evidentemente, esta conducta lleva a determinar un claro nexo causal entre la posición del administrador y la comisión de las infracciones tributarias por parte de la sociedad por él administrada.
Y, en cuanto a la infracción cometida por la sociedad al no haber ingresado la totalidad de las retenciones de IRPF del ejercicio 2016, en el expediente sancionador correspondiente se motiva la sanción impuesta en que ha habido una diferencia entre el importe declarado en el modelo 190 y los ingresos realizados a través de los modelos 111 trimestrales, lo que determina una falta de diligencia y control de la sociedad y de las declaraciones tributarias, que llevaron al fatal efectos de no ingresar las retenciones del lRPF a que venía obligada la sociedad. Por ende, puede afirmarse que sí concurren elementos motivadores de la culpabilidad del administrador en este caso, aun cuando sea a título de mera negligencia.
5.2 Por lo que respecta a la derivación de responsabilidad ex art. 41.1.b) de la LGT, ya señalábamos que es preciso que concurran los siguientes requisitos: ( a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo las mismas obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago).
Pues bien, dando por reproducidos los antecedentes que refiere la Resolución del TEARA y anteriormente en la resolución de la AEAT que acuerda la derivación de responsabilidad, cabe señalar: 1º Aparece en el E.A, que la mercantil dio de baja a sus trabajadores en la Seguridad Social el 12 de septiembre de 2016, siendo el último TC de cotización presentado el de julio de dicho año, además las últimas autoliquidaciones presentadas corresponden al tercer trimestre de 2016, las últimas cuentas anuales depositadas y legalización de libros en el Registro, se corresponde con el ejercicio 2015, datos más que suficientes para fijar ese cese de actividad en el mes de septiembre de 2016. 2º Sobre la condición de administrador del recurrente, damos por reproducido lo que se acaba de señalar en relación a la derivación por vía del art. 41.1.a) de la LGT. 3º En cuanto a la conducta del administrador, hay que destacar que en el ejercicio 2014 el patrimonio neto ascendía a 101.510,88 euros; mientras que en el ejercicio 2015 presentaba un patrimonio neto negativo de 552.230,52 euros, y en el ejercicio de 2016 también presentaba un patrimonio neto negativo de 594.465,81 euros. Además, la Sociedad, en 2014, contaba con un inmovilizado material de 149.183,25 euros, inmovilizado que ya no consta en el Balance de 2015. En el año 2016 se realizaron reintegros en efectivo y transferencias de las cuentas bancarias de la sociedad personalmente por el administrador y su cónyuge, por un importe global de 39.237,25 euros. En la solicitud de aplazamiento de las deudas derivadas de la actuación inspectoras relativas al Impuesto sobre Sociedades e IVA de los ejercicios 2012 y 2013, por el representante de la sociedad se reconoce que " la situación económico-financiera que la mercantil está atravesando impide, de forma transitoria efectuar los pagos en los plazos establecidos. Por ello, a fin de dar cumplimiento al pago de las obligaciones tributarias de la sociedad, se solicita el fraccionamiento señalado".
De la valoración de todos estos datos, aparece que ya en 2015 la situación patrimonial de la sociedad exigía una actuación por parte del administrador, en los términos del art. 365 de la LSC (" 1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución"); pero en todo caso esta situación aparece palmaria e irreversible en septiembre de 2016, mes en el que se da de baja a los trabajadores en la Seguridad Social, habiendo dejado de presentar las cotizaciones en el mes de julio de 2016, año en el que realizan reintegros por parte del administrador y de su esposa de las cuentas de la sociedad, sin que se justifique un destino acorde con el cumplimiento de obligaciones societarias. Por ende, como quiera que no fue hasta el mes de enero de 2017 cuando se presenta la solicitud de concurso voluntario, puede afirmarse el incumplimiento por el actor de sus obligaciones como administrador societario, y la concurrencia del elemento de culpa en este supuesto.
SEXTO .- COSTAS.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición en costas al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 500 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.
