PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
El presente recurso de apelación se interpone por la Letrada doña Violeta Díaz Suárez, en representación y defensa de don Amador, de nacionalidad marroquí, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, dictada el 12 de mayo de 2023, en el P.A. 399/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por o en nombre y representación procesal de Amador (NIE NUM000) contra la resolución de fecha 7 de octubre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias que desestima el recurso de reposición interpuesto por o en representación de la aquí parte demandante frente a la resolución de fecha 9 de junio de 2021 que imponía a la misma parte aquí demandante/recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional por tres años. Resolución la cual con ello se confirma como acorde a Derecho ".
La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en relación a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone, centrada en la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), cuyo criterio ha sido ratificado mediante las de 27 de mayo de 2021, recurso nº 1.739/20, y de 6 de abril de 2022, recurso nº 3.529/2021. Así razona: " A este respecto, como veníamos diciendo, resulta acertada la contestación a la demanda en cuanto la misma denuncia en el caso que nos ocupa la concurrencia de circunstancias que a estos efectos resultan ser agravantes que legitiman la sanción de expulsión, pues "En ningún momento durante la tramitación del procedimiento aporta el interesado pasaporte o documento alguno que acredite fehacientemente su identidad y filiación", y, sobre todo, "Consultado el Registro Central de Extranjeros, le consta asignado el NIE NUM000, así como la denegación de la autorización de residencia temporal primera renovación en fecha 21 de febrero de 2020. Dicha denegación implica el deber de salida obligatoria del territorio español, deber que el recurrente habría incumplido ".
Añade, como otro motivo agravante, el hecho de que el día 15 de febrero de 2021 el demandante fue detenido por la Policía Nacional por hallarse en este lugar esgrimiendo cuchillos de grandes dimensiones con los que perseguía a la gente, arremetiendo posteriormente contra los policías actuantes, resultando condenado por Sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 como autor responsable de los delitos de resistencia o desobediencia a la autoridad, del artículo 556 del Código Penal, y de lesiones, del artículo 147 del Código Penal. Consta en autos el certificado de antecedentes penales aportado por la Administración como medio de prueba, que resulta incontestable a estos efectos.
Finalmente, considera como tal, el incumplimiento del deber de salida del art. 28 de la LOEX, tras serle denegada una renovación de un permiso de residencia previo.
El recurrente combate los argumentos del Juzgador alegando, en primer término, que la documentación aportada por el Abogado del Estado, referente a los antecedentes penales del apelante, se obtuvo con infracción de la normativa europea sobre protección de datos, y las normas procesales para la correcta obtención de diligencias probatorias ( art. 294 y ss de la LEC, y art. 78 de la LJCA), por lo que debe ser rechazada, en tanto que, además, debería haber estado incorporada al E.A.
Por otro lado, invoca el contrastado arraigo del apelante, quien entro en España como menor no acompañado, y ha estado bajo la guarda y protección de la Autoridades y servicios sociales de nuestro País, hasta la mayoría de edad, gozando durante ese periodo de permiso de residencia, cuya prórroga le fue denegada a la mayoría de edad. Por otro lado, habla correctamente el castellano, y ha realizado trabajos en la agricultura.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación, y sostiene la conformidad a derecho de la Sentencia apelada. Defiende la legalidad de la documentación aportada, y la concurrencia de las circunstancias negativas y agravantes consideradas por la administración para acodar la expulsión, las que analiza individualmente. Niega la concurrencia de arraigo del apelante.
SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.
TERCERO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.
Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."
2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".
2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".
Pues bien, cierto es que esta doctrina expuesta debe someterse a revisión tras las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (recursos 2251/2021 y 1537/2022), específicamente en cuanto la posibilidad de imponer una sanción de multa en supuesto de estancia irregular, cuando no concurren elementos negativos o agravantes a la mera estancia irregular. Ahora bien, se mantiene el mismo criterio en cuanto a la apreciación de esas circunstancias, y a la necesidad de motivación de la Resolución administrativa. Así señala el TS: " Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .
Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.
Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año. Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley . Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación".
Y como doctrina casacional establece: " Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".
Pero sobre el principio de proporcionalidad señala: " Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo -".
Y en cuanto a los antecedentes policiales, precisa que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTA CASO. PROPORCIONALIDAD.
La aplicación de la doctrina expuesta en al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.
La situación que agrava la mera estancia irregular viene identificada en el E.A., y en la Resolución que acuerda la expulsión del recurrente, en tres motivos, a saber: 1º no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado; 2º existencia de antecedentes policiales; 3º la denegación, el día 21/02/2020, de su solicitud de autorización de residencia temporal primera renovación. Esta denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a su notificación.
En cuanto al primer motivo agravatorio de la mera estancia irregular, cuestión esta que no aparece controvertida, cabe referir que El art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. La ausencia de sello de entrada en el pasaporte impide conocer ese dato esencial de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo tal ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.
Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".
En el caso que nos ocupa, el apelante, no es que no presente documento de identidad, sino que carece de él. Se escuda en su situación personal, cuando siendo menor de edad estaba bajo la tutela de una institución pública. Pero el hecho de que estuviera sometido a esta tutela no le impedía instar de cualquiera de los Consulados de Marruecos en España, aun cuando fuera a través de la institución tutelar, la obtención del pasaporte. Pero, una vez alcanzada la mayoría de edad, con mayor motivo tenía el deber de haber iniciado los trámites necesarios para ello, no constando a tal efecto ni la mera solicitud. Así, en la Sentencia de esta misma Sala de 21 de octubre de 2021 (Recurso 269/21) ya afirmábamos: " En el presente caso, la Sentencia de instancias, haciéndose eco del contenido de la Resolución impugnada, parte, como hecho acreditado que el recurrente no presenta para su identificación pasaporte ni documento que acredite su identidad así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado y por tanto sin acreditar su identificación y filiación y además se ignora cuándo y por donde entró en territorio español, circunstancias éstas que (también STS de 31-1-2008 ) constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, motivación que se contiene con suficiente extensión en la resolución impugnada. Por otro lado, no se justifica situación de arraigo familiar, social o laboral del recurrente (siendo esta última harto difícil dada su estancia irregular).
Por último, el hecho de haber tenido, en su momento, el estatus de menor no acompañado, bajo la tutela de la Administración del Principado de Asturias, no le relevaba, a posteriori, de permanecer en posesión, u obtener, en su caso, la documentación necesaria para su identificación, e iniciar los trámites para la legalización de su residencia en España, cosa que no consta haya realizado en momento alguno".
Pero aun cuando pudiera ponerse en duda la trascendencia del anterior elemento negativo, concurre otro que si resulta determinante. En tal sentido, la Abogacía del Estado acredita el resultado del procedimiento penal seguido tras la detención, y la condena recaída sobre Amador, como autor responsable de los delitos de resistencia o desobediencia a la autoridad, del artículo 556 del Código Penal, y de lesiones, del artículo 147 del Código Penal. No puede sostenerse la ilegalidad de la prueba aportada, puesto que olvida el apelante que la Abogacía del Estado representa a la Administración, en este caso a la Delegación del Gobierno de Asturias, órgano administrativo competente para el conocimiento del E.A. y por ende, para incorporar toda la documentación a su alcance, correspondiéndole, como afirma la jurisprudencia trascrita, la carga de probar el resultado de las diligencias judiciales a las que dio lugar el antecedente policial.
Pero es que en todo caso, el artículo 21 de la Ley orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal admite la transferencia de datos entre administraciones públicas cuando la finalidad por la cual fueron recabados no difiera de la finalidad con la cual se obtuvieron tales datos. Así establece: " 1. Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista por las disposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que regule su uso, o cuando la comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
2. Podrán, en todo caso, ser objeto de comunicación los datos de carácter personal que una Administración pública obtenga o elabore con destino a otra.
3. No obstante lo establecido en el artículo 11.2.b), la comunicación de datos recogidos de fuentes accesibles al público no podrá efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa.
4. En los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del presente artículo no será necesario el consentimiento del afectado a que se refiere el artículo 11 de la presente Ley". El artículo 2.1 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero , por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia establece que " 1. El sistema de registros constituye un sistema de información de carácter no público cuyo objetivo fundamental es servir de apoyo a la actividad de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas con competencias plenas en materia de seguridad pública, y de otros órganos administrativos, en el ámbito de las competencias delimitadas en el presente real decreto.
2. Su ámbito de actividad se extiende a todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales suscritos en esta materia por España.
3. Este sistema, integrado por las bases de datos de los Registros que a continuación se relacionan, tiene por objeto, en cada caso:
a) Registro Central de Penados: la inscripción de las resoluciones firmes por la comisión de un delito o falta que impongan penas o medidas de seguridad, dictadas por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal...". En el mismo sentido, el artículo 10, apartados 2.a, 3.a, 4.a y artículo 11 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal admiten la transferencia de datos que aquí se cuestiona.
Por ende, si la Administración demandada pecha con el deber, en virtud del principio de proporcionalidad que declara el art. 57 de la LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, de acreditar el resultado de las diligencias penales, la solicitud de los antecedentes se encuentra en el marco de sus fines de actuación, y así el art. 228 del Roex establece: " 2. Cursada la notificación a que se refiere el apartado anterior, el instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, y recabará los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción"; y el art. 230: " El órgano instructor recabará de los órganos y dependencias administrativas pertenecientes a cualquiera de las administraciones públicas la información que fuera necesaria para el eficaz ejercicio de sus propias competencias, incluyendo la petición de la información necesaria al Registro Central de Penados".
En definitiva, debe rechazarse este motivo de impugnación.
Por último, en cuanto al incumplimiento del deber de salida derivado del art. 28 de la LOEX, al ver rechazada su solicitud de renovación de la previa autorización de residencia, esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de distinguir los supuestos en los que ese deber deriva de forma genérica de la aplicación de dicho precepto, en el seno de un procedimiento autorizatorio; de aquellos en los que tal obligación es advertida en el seno de un procedimiento de naturaleza sancionadora. A este respecto en la Sentencia dictada en la Apelación 356/2021, decíamos: " La cuestión será pues determinar si la omisión de la exigencia de salida, derivada de la desestimación, o inadmisión, del proceso de regularización, conlleva el mismo efecto que supondría infringir una orden directa de salida en el seno de un procedimiento sancionador. Y es en este punto, cabe señalar:
A) No existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión y reitera la abogacía del estado es que la denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación.
Si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.
Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a,("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).
B) No puede derivar en hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto.
C) En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.
D) En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.
Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la autorización de residencia (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.
Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, que la incorpora como cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad.".
Como bien se puede apreciar, todo el razonamiento contenido en la Sentencia parte de una obligación de salida derivada (por aplicación legal) de una Resolución en la que se deniega una solicitud de autorización de residencia, es decir, del ejercicio de un derecho, y la petición de obtener una situación jurídica favorable. Pero este no es el caso de autos, en el que al actor se le incoó un expediente sancionador en el seno del cual se dicta la resolución de archivo por no apreciar circunstancias agravantes, pero se le advierte de la obligación de salida. Lo contrario conllevaría que podría producirse, de acordarse la nulidad de la expulsión, una situación permanente, de forma tal que al apelado se le podrían incoar sucesivos expedientes sancionadores por estancia irregular, y mientras mantuviese su documentación, y no tuviera un comportamiento contrario a las normas de convivencia, todos, aplicando el criterio sostenido por la Sentencia de instancia y por el apelado, finalizarían sin resolución valida de expulsión, por carencia de elemento negativo agravante de la situación de estancia irregular, resultado que no es el querido ni por la norma nacional ni por la Directiva interpretada por el TJUE".
En la Sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2022 (Apelación 370/2022), se afirma: " Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión".
En todo caso, aun cuando rechacemos este último motivo agravatorio, es lo cierto que concurren otros dos, especialmente el segundo de ellos, que se constituye en elemento motivador suficiente de la Resolución impugnada y de la sanción de expulsión que se impuso al apelante, no constando en autos un especial arraigo del recurrente, puesto que como afirma la Abogacía del Estado, no se aportan elementos probatorios referidos al pretendido arraigo en los términos del art. 124 RD 557/2011 de 20 de abril, que hagan mención a relaciones de pareja o familiares con ascendientes o descendientes en primer grado, a la vida laboral, tampoco a los medios
económicos para su subsistencia, ni informe favorable de la entidad
competente sobre el arraigo social.
QUINTO.- COSTAS.
En materia de costas procede su imposición al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 200 €.
