Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/12/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 1026/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 685/2020 de 26 de octubre del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 114 min
Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 1026/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100559
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2520
Núm. Roj: STSJ AS 2520:2023
Encabezamiento
RECURRENTE: Don Olegario
PROCURADOR: Don Manuel Fole López
LETRADO: Don Daniel Vosseler
RECURRIDO: Consejería de Salud del Principado de Asturias
SERVICIO JURÍDICO DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS:
CODEMANDADO: Don Pio; Doña Josefa
Aseguradores Agrupados, S.A.
PROCURADORA: Doña Pilar Oria Rodríguez
LETRADO: Don Iñigo Cid-Luna Clares
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veintiséis de octubre de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 685/2020, interpuesto por don Olegario, representado por el procurador don Manuel Fole López y asistido por el letrado don Daniel Vosseler, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representada y asistida por los Letrados del Servicio de Salud del Principado de Asturias don Pio y doña Josefa, siendo codemandado Aseguradores Agrupados, S.A., representado por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez y asistido por el letrado don Iñigo Cid-Luna Clares, en materia de responsabilidad patrimonial.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Por decreto de 20 de noviembre de 2020 se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo. Recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Fundamentos
1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Manuel Fole López, en nombre y representación de don Olegario la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por Resolución de 3 de junio de 2020 del Consejero de Salud del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 19 de abril de 2018, consecuencia a la actuación médica producida en el Hospital de Cabueñes de Gijón el día 20 de junio de 2017, y en los días posteriores, a raíz de una intervención de artroscopia del ligamento cruzado posterior.
1.2 El recurrente, hace una exposición de los antecedentes asistenciales sustentada en las historias clínicas, y así refiere que sufrió una lesión de rodilla tras una caída en el 2014. Cuatro meses después, el 14 de noviembre de 2014, acudió a la consulta de traumatología del Hospital de Cabueñes (Gijón) donde se apreció BEG,
Posteriormente, el 15 de mayo de 2017, vuelve a consulta de traumatología con la Doctora doña Santiaga, quien consideró la prescripción de Ortesis postquirúrgica con barras laterales y control de flexo-extensión por inestabilidad de la rodilla. Se le incluye en la lista de espera para la Intervención Quirúrgica. El 26 de junio se le realizó el estudio preoperatorio; y el 19 de julio ingresa en el Hospital de Cabueñes para la intervención.
El 20 de julio de 2017 llegó al quirófano 8 a las 8:30 horas AM. La intervención quirúrgica se iniciaba a las 8:55 y terminó a la 12:55, con una duración de 4 horas, lo que califica de inusual en este tipo de intervenciones. La intervención se realiza con isquemia desde las 9:55, fin de isquemia 12:35, es decir, con una duración total 2h40min. Partiendo del informe de intervención, y del informe de anestesia, destaca que no se revisaron los aspectos críticos en el paciente Olegario tras la intervención quirúrgica: riesgo de hemorragia (no está reflejado el contenido del Redón en las anotaciones de enfermería, dato importantísimo y que hubiera alertado al facultativo, pero por parte del facultativo tampoco se exigió dicho dato ante su ausencia); tampoco se reflejó la duración excesiva de la intervención (4h) ni el riesgo de hemorragia- por parte del cirujano, teniendo en cuenta que presentaba dolor excesivo a pesar de la analgesia y sedación.
El Informe enfermería de Reanimación de las 13,06 h señala: "
En el Informe Anestesiología Reanimación de las 15,18 se establece: "
En el Informe enfermería de Reanimación de las 15,20 h se señala: "
Cuando llega a la planta de Traumatología, se realiza anotación a las 15,45 h en la que se refiere: "
La siguiente anotación se produce a las 21,30 horas por enfermería, y se dice: "
La enfermera Dª María Esther, realizó informe el día 21.07.2017 a las 02:47 que expone: "
El informe del traumatólogo Dr. Don Armando, realizado el día 21.07.2017 a las 00:01: "
En la mañana del día 21 de julio de 2017, es examinado por el Servicio de Vascular a las 9:30 de la mañana. (Pag. 61)
A las 10:50 se decidió cirugía URGENTE (por parte de Cirugía Vascular) (tras realizar angioTAC que objetiva sección de arteria, vena y nervio). En el informe de este servicio de las 10,50 se establece: "
Se decide cirugía urgente: Reparación de arteria poplítea (by- pass)+fasciotomías. Se informa a paciente y familia (madre) del riego de pérdida de la extremidad. Se entrega consentimiento informado.
El informe de la intervención por el servicio de Cirugía Vascular refiere: "Diagnóstico preoperatorio y posoperatorio:
Descripción:
El informe de Anestesia y Reanimación: Benita, realizado el día 21.07.2017 a las 20:05.
Y el informe de Enfermería ( Carolina), realizado el día 21.07.2017 a las 21:26.
Señala el recurrente que a diferencia de los informes de enfermería anteriores, éste es el único informe de enfermería completo hasta ahora. Mencionaba la cantidad de líquido infundido, la taquicardia y su resolución, el contenido de los redones. Todo lo contrario a los informes del mismo servicio del día anterior, cuando los considera de vital importancia.
En el informe de Angiología y Cirugía vascular de las 22:31, se señala: "
Tras hacer referencia al resto de informes de esta último Servicio, que considera completos, pasa a referir el informe de Traumatología de la Doctora doña Santiaga, quien había realizado la intervención el 20 de julio, informe emitido a las 10,15 h del 22 de julio. En él se señala: "
A las 10,23 de ese día 22 de julio emite informe el servicio de reanimación en el que se dice: "
A las 22,30 horas el servicio de Enfermería de Reanimación hace constar: "
Seguidamente: "
Destaca el recurrente que a pesar de que Cirugía Vascular indicó y anotó no curar el día 22.07 "no levantar cura hasta mañana), la Doctora Santiaga levantó la cura. A partir de allí empezó Olegario de nuevo con dolores intensos, dosis extra de Clorúro Mórfico y Fentanest, como también inicia con febrícula y mal olor de los apósitos.
Refiriendo informes posteriores del día 23 de julio, señala el actor que todo el personal que asistió observó durante el día el vendaje manchado con mal olor durante todo el día, objetivando febrícula en Olegario y no le curan hasta la noche.
El día 24 de julio Olegario es trasladado al HUCA. En el informe de exploración física se refiere: "
En cuanto a la evolución se especifica: "
1.3 De estos antecedentes, el recurrente obtiene las siguientes conclusiones: "un incumplimiento esencial en el cumplimiento de las medidas inmediatas tras la lesión de los vasos sanguíneos y el nervio.
- Teniendo en cuenta los riesgos descritos en el Consentimiento Informado de posible daño vascular y neurológico durante la intervención quirúrgica, se señalan las claves para poder evitar los daños posteriores a la lesión, de las que no se ha tenido en cuenta ninguna durante el proceso quirúrgico y post quirúrgico de la operación practicada a Olegario:
A) Una posible lesión vascular y neurológica intaoperatoria debe ser evaluada tras desinflar el torniquete y antes de implantar los componentes.
B) La articulación y la región poplítea deben inspeccionarse cuidadosamente y debe confirmarse la recuperación de los pulsos arteriales distales.
C) Una masa poplítea expansiva, sangrado posterior copioso hacía la articulación, y la abolición de los pulsos distales son indicaciones de arteriografía intraoperatoria y consulta inmediata con el cirujano vascular.
Así mismo, tras la intervención quirúrgica del día 21.07.2017 donde se ha realizado reparación de la arteria y la vena, a pesar de que Cirugía Vascular indica (en negrita) no curar el día 22.07., Dª Santiaga levantó la cura. A partir de allí empezó Olegario con dolores intensos, dosis extra de Clorúro Mórfico y Fentanest, como también iniciaron los signos de infección: febrícula y mal olor de los apósitos. La infección es la complicación más temida de este procedimiento porque amenaza la función de la articulación, la preservación del miembro e incluso la vida del paciente".
1.4 De esta forma, invoca que ha concurrido una infracción evidente de la lex artis, una situación de pérdida de oportunidad terapéutica, con anormal funcionamiento del servicio de salud del Principado, haciendo un análisis crítico de la Resolución del Consejero de Salud del Principado, en atención a los informes periciales que aporta (Dr. Don Maximo, especialista en Cirugía Cardiovascular; Dr. Don Octavio, especialista en cirugía Ortopédica y traumatología; y Dr. don Patricio, especialista en traumatología ortopedia y rehabilitación). En atención a estos informes, afirma que los médicos no actuaron correctamente produciéndose una clara infracción de la lex artis, con unos claros y evidentes daños y perjuicios, pues no solo se produjo una lesión arterial, vena y nervio, que podría haberse evitado con el conocimiento de la zona intervenida y con las máximas precauciones para no lesionar la arteria, sino que además una vez lesionada, no se detectó a tiempo la lesión vascular, pese a haber claros datos objetivos de la misma, que deberían haber alertado a los facultativos para haber evitado la amputación de la pierna del Sr. Olegario.
Un conjunto de actuaciones anómalas y desidiosas, señala, llevadas a cabo tanto por el servicio de traumatología, como por el servicio de enfermería, sin seguir las mínimas precauciones exigidas en los protocolos para evitar el trágico desenlace.
Por todo lo anterior, reclama una indemnización, con sustento en el informe del Dr. don Segundo, en un total de 2.174.936,21 €.
2.1 El Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, se opone a las pretensiones del recurrente, y se remite a la historia clínica y al Informe de 28 de mayo de 2018, del Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes, y destaca que la situación del paciente cuando fue valorado el 15 de mayo de 2017 era de dolor e inestabilidad de la rodilla derecha de años de evolución. Recuerda que en el documento de consentimiento informado suscrito por él se describe como riesgo la lesión de los vasos de la pierna, y se afirma que si la lesión fuera irreversible puede requerir amputación de la extremidad. Igualmente se describe la lesión de los nervios.
Después de hacer referencia a los informes obrantes en el E.A. y judicial, y citar la jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad sanitaria, sostiene que según resulta de la instrucción del expediente de responsabilidad patrimonial por el Servicio de Inspección Médica de la Consejería de Salud y de la resolución desestimatoria de 30 de junio de 2020, la actuación administrativa impugnada contiene fundamentación jurídica detallada y suficiente para la desestimación de la reclamación patrimonial por una supuesta deficiencia en la asistencia sanitaria prestada al demandante. Y en concreto, se remite al apartado tercero de los fundamentos jurídicos del acto administrativo desestimatorio se realiza un juicio valorativo entre lo manifestado en los informes periciales de parte que sirven de soporte a la reclamación y de lo que resulta, por un lado, en el informe de los Servicios de Traumatología y de Cirugía Vascular del Hospital de Cabueñes (FF. 175 a 180) y, además, en el informe o dictamen médico, de fecha 8 de julio de 2018 emitido a instancias de la entidad aseguradora. Aduce la presunción de acierto y veracidad del juicio valorativo que hace la Inspección Médica de la Consejería de Salud al instruir el procedimiento de responsabilidad patrimonial, sobre todo cuando, como ahora ocurre, los criterios médicos de los especialistas son contradictorios. Argumenta que las pericias han sido construidas ex post facto, esto es, una vez que ya se conocen los resultados y secuelas de la intervención quirúrgica realizada al actor en el Hospital de Cabueñes de Gijón prescindiendo de las circunstancias y signos clínicos manifestados por el paciente al tiempo del diagnóstico, por cuanto lo que no es posible es efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente ha acontecido.
Niega que concurra mala praxis ni pérdida de oportunidad en la definición jurisprudencial del concepto, destacando que en las periciales de la parte actora no se identifican que protocolos de actuación médica se hayan infringido, cuando es hecho cierto que tanto la literatura médica como el documento de CI firmado por el paciente contempla como un riesgo típico de este tipo cirugía de rodilla la materialización del riesgo que fatalmente se produjo. Defiende la congruencia de la Resolución desestimatoria impugnada, en atención a los informes del servicio de salud, y las periciales de la Aseguradora.
Finalmente impugna la cuantía indemnizatoria reclamada.
2.2 La representación de Aseguradores Agrupados, S.A., muestra, igualmente, su oposición a los argumentos y peticiones del escrito de demanda. Así, tras remitirse a los antecedentes del E.A., expone la normativa y doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, afirmando la falta de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente el daño antijurídico. Se remite a los dictámenes periciales aportados por esa parte de los que se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, sin que tampoco concurra pérdida de oportunidad.
Describe en su relato la evolución del recurrente desde el ingreso en el Hospital de Cabueñes, coincidiendo con la realizada en el escrito de demanda, en cuanto a los datos objetivados en la historia clínica, no así en la interpretación ni valoración de los mismos; siendo de destacar la descripción de la atención posterior a la intervención del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital de Cabueñes: "
Tomando como referencia las historias clínicas, interpretadas a la luz de los informes periciales que porta tanto en el E.A., como con el escrito de contestación, defiende la idoneidad y oportunidad de la artroscopia de LCP realizada a don Olegario. Incide en el contenido informado, que advierte del riesgo que desgraciadamente se concretó en este caso, con una fatal evolución. Razona la dificultad del diagnóstico por el enmascaramiento de los síntomas, con cita al informe del Inspector de Servicios de Centros Sanitarios y del dictamen de la Dra. Sra. Candida; y niega que se faltase a la verdad en las anotaciones de Enfermería en el postoperatorio, como afirma el demandante, o que concurriera falta de asistencia o abandono del paciente como lo acreditan las numerosas anotaciones postoperatorias por parte del personal de enfermería y médico. Por ello, continua, cuando en el mañana del día 21 de julio de 2017 aparecieron signos de isquemia distal aguda y síndrome compartimental, se avisó inmediatamente a cirugía vascular. En ese momento, el paciente presentaba el pie pálido, frío y ausencia de pulsos distales, junto con empastamiento en zona gemelar y zona compartimental tibial anterior.
Destaca la codemandada que la evolución de la perfusión de la pierna tras la reparación vascular fue satisfactoria según consta en el informe emitido por el Dr. Alfonso, del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular (folios 178 a 180 EA), Y, cuando ingresa en el HUCA, no existían signos infecciosos pero con los vientres musculares de aspecto desvitalizado, aun cuando la pierna evolucionó desfavorablemente presentando un proceso infeccioso, isquemia y necrosis de los vientres musculares, es decir, se produjo una infección grave multi-germen muy agresiva y que ponía en peligro la vida del paciente.
Finalmente, combate el quantum indemnizatorio.
3.1 So pena de una innecesaria reiteración de los antecedentes fácticos, nos remitimos a los datos objetivos que se reflejan en las historias clínicas y que han sido recogidos en los escritos de demanda y contestación, a los que nos remitimos.
Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "
3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.
3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.
4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: "
En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc")
Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.
En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: "
4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].
La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "
La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : < Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina. En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )". 5.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización. En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, es necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio. Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 5.2 En el supuesto que analizamos, se aportan múltiples informes, que presentan conclusiones y perspectivas sustancialmente diferentes en cuanto a determinar si concurrió una incorrecta praxis, o en su caso, una pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica. Así, el recurrente aporta varios dictámenes periciales. En concreto, el informe del Doctor don Maximo, especialista en Cirugía vascular, va analizando el iter operatorio y postoperatorio sufrido por el recurrente, desde el 19 de julio de 2017, destacando: 1º desde la entrada en el quirófano de Olegario, hasta la salida, pasaron 5 horas (desde las 8,00 horas hasta las 13,15 horas del 20 de julio de 2017). 2º a las 15,18 horas de ese día 20/7/2017 se anota en la historia clínica que el paciente está estable, buena analgesia, vendaje limpio, debito hemático de drenaje abundante, sin precisar la cantidad en centímetros cúbicos. 3º A las 15,45 horas llega a la planta, y se anota que el contenido hemático del Rendón es de 400 c.c. 4º No aparecen más anotaciones de enfermería hasta las 21,30 horas del mismo día 20/7/2017, donde aparece que se cambia del Rendón con 600 c.c. de contenido hemático. 5º A las 00,01 h del día 21/7/2017, enfermería avisa al médico de guardia quien anota que el paciente tiene dolor intenso de la extremidad que no mejora pese a la administración de una ampolla de morfina, y destaca que a nivel de los gemelos se palpa tumefacción importante, con movilidad muy limitada a nivel de los dedos. El pulsiosimetro no capta a nivel de pierna derecha. En este momento habían transcurrido once horas desde la intervención. 6º a las 00,20 h se anota mejoría respecto a la tumefacción, pero no mantiene pulsiosimetro. Y a las 00,39 se anota que se mantiene actitud expectante durante toda la noche. Lo mismo se indica a la 1,30 h. 7º a las 9,30 horas del día 21/7/2017, se valora de forma urgente al paciente por Cirugía Vascular, tras solicitud de interconsultas del Servicio de Traumatología. Se constata la ausencia de sensibilidad y movilidad en el píe derecho, con píe pálido y frio, sin dolor, y ausencia de pulsos distales. Edema más empastamiento de la zona gemelar y zona compartimental tibial anterior. Se sospecha de síndrome compartimental e isquemia aguda de la extremidad inferior derecha, por lo que se solicita TAC urgente. Con los hallazgos de la prueba radiodiagnóstica se decide cirugía urgente para reparación de arteria poplítea más fasciotomía, informándose al paciente y a su familia del peligro de la pérdida de la extremidad. 8º Señala que el resultado de la intervención de cirugía vascular fue anastomosis T-T de artería poplítea y fasciotomia de los cuatro compartimentos, logrando permeabilidad de la anastomosis. Existe contacto con el Servicio de Cirugía Plástica del HUCA que recomienda fijación del perineuro de los cabos proximal y distal para evitar retroacción, y se indica remitir al paciente en unos días. De todos estos antecedentes, el Dr. Maximo concluye que el pronóstico de la extremidad en un paciente que ha sufrido sección completa de la arteria y vena poplíteas, está ligado a varios factores, siendo el más importante el tiempo de isquemia. Así, un breve periodo de isquemia no causa lesión primaria o activación de una respuesta inflamatoria patológica, pero si se prolonga se produce una lesión tisular amplia y extendida como resultado del agotamiento de la energía. La aparición repentina de flujo sanguíneo tras el periodo de isquemia daña a las células musculares como resultado del llamado "síndrome de reperfusión", que consiste en el daño ligado a la llegada masiva de oxigeno tras un periodo prolongado de isquemia con daño tisular. Asimismo, la isquemia muscular prolongada causa salida de potasio intracelular con el consiguiente riesgo de hiperkalemia aguda y el paso masivo de sangre de mieglobina, pudiendo causar daño renal secundario a reperfusión, y otras consecuencias. La segunda complicación que puede producirse, según refiere este perito, es el síndrome compartimental producido por la reperfusión del músculo dañado que desencadena edema, aumento de volumen y aumento de presión del compartimento que contiene el músculo al estar envuelto por una fascia no distendible lo que hace disminuir la presión de perfusión capilar perpetuando más la isquemia tisular incluso con pulsos periférico palpables. Y, señala el periodo de seis horas como el tiempo que pasado, desde la isquemia, produce un daño celular y mitocondrial irreversible. El tiempo aceptado para la reperfusión oscila entre 3 y 6 horas. En definitiva, señala el Dr. Maximo que a cualquier paciente con signos evidentes de trauma vascular como es la hemorragia activa, hematoma expansible, ausencia de pulso, frialdad de la extremidad y más, con un antecedente de cirugía traumatológica previa, se le deben realizar pruebas diagnósticas con carácter de urgencia (angioTAC), debiendo ser intervenidos de forma inmediata. Considera el perito que en la historia clínica aparecen datos objetivos de traumatismo arterio-venoso iatrógenico ("signos duros"), lo que debería haber llevado a realizar esas pruebas diagnósticas. Identifica como tales signos: 1. Hemorragia activa, por el número de c.c. de contenido hemático (folios 59 y 60); 2. Hematoma expansivo (folio 60), que constata el médico de guardia tras la llamada de la enfermera. 3. Ausencia de pulsos distales; 4. Frialdad de la extremidad (folio 60). En el informe ampliatorio que se aporta, el mismo perito insiste en la importancia del drenaje con RENDON y la importancia del líquido hemático registrado, y dado que se trata de un drenaje con vacío, es un instrumento esencial para contrastar el sangrado postquirúrgico. Por ello, insiste en que se trataba de un dato esencial para sospechar de la lesión arterial sufrida, cuando el propio perito judicial afirma que se trata de un drenaje hemático mayor de lo habitual para este tipo de intervención. Y añade, que una actuación rápida, con revisión de la herida quirúrgica en las primeras horas, habrían posibilitado la revascularización y oxigenación de la extremidad sin haber sido precisa la amputación, situación que a las 16-18 horas ya no es posible. Por otro lado, existen medios de tomar el pulso más avanzados que la palpación, como el pulsioximetro o el doppler arterial. El perito reprocha, igualmente, ante el informe pericial judicial, que no se hiciera uso de la solicitud de interconsulta con el servicio de cirugía vascular en cuanto se aprecia un excesivo sangrado, lo que hubiera permitido detectar la isquemia de forma temprana. El perito don Octavio, Doctor especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, realiza una minuciosa cronología de los antecedentes de Olegario, comenzando por la lesión sufrida en el 2014, de la que fue consultado, por vez primera, el 14 de noviembre de 2014, con cuatro meses de evolución, siéndole practicada una resonancia magnética el 18 de julio de 2015, en la que se refleja que el ligamento cruzado posterior, en su mitad superior, presenta un aspecto muy elongado, irregular y adelgazado con atenuación de señal que sugiere rotura. En ese momento, según reflejan los antecedentes de la historia clínica, no se aconseja intervención, remitiéndose al paciente a un tratamiento rehabilitador. Sin embargo, siguió con proceso doloroso de rodilla y por ello, el 15 de mayo de 2017 se le incluye en lista de espera para cirugía de rotura del ligamento cruzado posterior de la rodilla derecha, realizándose una nueva RM el 2 de junio de 2017, que presenta hallazgos similares a los de 2015. A partir de la intervención de 20 de julio de 2017, analiza el proceso operatorio y postoperatorio, destacando que la intervención quirúrgica comienza a las 8,55 horas y termina a las 12,55 horas (4 horas), tiempo que considera excesivo; y el proceso de isquemia se prolongó desde las 9,55 horas hasta las 12,35 h, es decir 2 horas y 40 minutos. Llama la atención el perito sobre los síntomas postoperatorios, especialmente del control del drenaje Rendon ya a las 15,20 horas, donde consta anotación de enfermería de " Este perito, tras seguir describiendo las actuaciones posteriores tanto del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Cabueñes (Gijón), como del HUCA (Oviedo), reproduciendo las anotaciones de la historia clínica, señala que en el periodo postoperatorio de la intervención del LCP el paciente presenta una evolución tórpida y con datos contradictorios. Así, presenta un dolor excesivo que obliga a realizar un bloqueo del miembro inferior, sin embargo la exploración neurovacular al alta de reanimación aparece como normal. Por otro lado, existen anotaciones que muestran la presencia de perfusión correcta distal, sin embargo existe una lesión arterial producida en el momento de la cirugía de ligamentoplastia, como se indica en el informe de Cirugía Vascular. Igualmente, señala el perito que aun cuando las complicaciones vasculares son raras en las artroscopias, dando series de 0,0032% y 0,007%, en los casos de LCP hay que ser especialmente precavidos y cuidadosos, ya que la proximidad de las estructuras neurovasculares de la fosa poplítea hace que la posibilidad de lesión aumente, lo que exige con la combinación de un conocimiento a fondo de la anatomía de la rodilla y una cuidadosa técnica operatoria. Incide en que resulta fundamental pensar en la existencia de esta complicación ya que el diagnóstico y tratamiento precoz es el principal factor pronóstico de la lesión, aumentando exponencialmente el riesgo de amputación si se retrasan ambos. Señala que si bien el informe del procedimiento quirúrgico no refleja la aparición de complicaciones, si recoge datos que deben valorarse, como el tiempo de isquemia elevado (2 horas 40 minutos), así como el propio procedimiento quirúrgico (4 horas). Estos datos, obligan a tener una especial atención en el postoperatorio, aun ante la ausencia de complicaciones claras según los protocolos quirúrgicos, y ello dado que la isquemia se soltó cuando sólo quedaba cerrar la incisión, por lo que en caso de lesión vascular podría no haberse detectado por la presencia del manguito de isquemia al no tener ya el artroscopio en la articulación. Plantea el perito una serie de contradicciones en las notas de la historia clínica. Así, plantea como puede tener una exploración neurológica normal en un miembro que tenía un bloqueo nervioso; como podía tener una profusión completa con una sección completa de la arteria poplítea que mostro el TAC que se le realizó a la mañana siguiente. Finaliza concluyendo que ante la posibilidad o riesgo inherente, aunque raro, de lesión vascular, riesgo informado y consentido, se deberían haber extremado las precauciones, máxime cuando aparecen síntomas que son compatibles con dicha lesión, como es el alto debito inicial del drenaje, especialmente significativo en el contexto de la intervención, lo que hubiera llevado a un diagnóstico y tratamiento precoz, fundamental en ese tipo de lesión vascular. El Doctor don Patricio, especialista en Traumatología, ortopedia y rehabilitación, emite también informe a instancia del recurrente. El perito, realiza también una descripción pormenorizada de todo el tratamiento del recurrente desde 2014, destacando respecto de lo ya mencionado en los informes previos, que a pesar de haberle prescrito, el 30 de septiembre de 2015, tratamiento rehabilitador, don Olegario no acude a recibirlo. La primara consideración clínica que expone el perito es el tratamiento a seguir ante la lesión del LCP, como la del recurrente, debería ser conservador, sin intervención, porque tienen una propensión a cicatrizar. Señala que las lesiones de la arteria y de la vena poplítea o del nervio tibial pueden producirse en el momento del paso del alambre de guía o durante el fresado al realizar el túnel tibial o al limpiar la sinovial de la parte posterior de la rodilla. Describe el síndrome compartimental cuyas causas más comunes son las fracturas y traumatismos de los tejidos blandos y las lesiones arteriales. Los signos físicos son el aumento de tensión del compartimento afectado, dolor en la movilización pasiva de los músculos y el dolor desproporcionado. Concluye, que no debería haberse llevado a cabo la intervención, pero que en todo caso, en el postoperatorio debería haberse realizado un constante reconocimiento del paciente por el cirujano y los ayudantes que quedasen al tanto de la evolución. Por otro lado, hace un análisis de las secuelas tanto físicas como psíquicas, y su posible evolución. 5.3 La Aseguradora de la Administración, incorpora a los autos hasta tres informes. En primer lugar, en el E.A. aparece el emitido por doña Tatiana (folios 26 y ss.), Doctora especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, tras hacer referencia a los antecedentes asistenciales de don Olegario y al relato de las historias clínicas del Hospital de Cabueñes y del HUCA, afirma que la cirugía artroscopia de rodilla es un procedimiento muy frecuente, poco invasivo y con una comorbilidad relativamente baja, pero no está exenta de complicaciones, entre las cuales las vasculonerviosas son las más graves potencialmente. La incidencia de complicaciones vasculonerviosas según las series más largas es del 0,56-1,68%, y añade que dentro de los procedimientos quirúrgicos de la rodilla, la reconstrucción artroscópica del ligamento cruzado posterior y la artroplastia total de rodilla son los que más riesgo presentan de lesión vascular, debido a la proximidad de los instrumentos quirúrgicos a los vasos poplíteos, siendo uno de los pasos quirúrgicos con mayor riesgo, entre otros, el paso de la guía de túnel tibial y la realización del túnel tibial. En este caso, en la descripción de la intervención se señala: " En consonancia con los informes anteriormente referidos, afirma la perito que el pronóstico de la lesión de los vasos poplíteos depende de la duración de la isquemia del miembro. En los pacientes que desarrollan isquemia aguda y se diagnostica precozmente, la reparación en menos de 6 horas reduce considerablemente el riesgo de amputación. En ocasiones el diagnóstico no es tan evidente y pueden formarse pseudoaneurismas que retrasan el diagnóstico y tratamiento de la lesión vascular incluso semanas o meses. Señala que la indicación quirúrgica fue correcta y el tratamiento propuesto, ligamentoplastia artroscópica con aloinjerto, también. Se realizó en condiciones de isquemia (torniquete) y se empleó control de escopia (Rx) para realizar el túnel tibial. No anotaron ninguna anomalía tras la retirada del manguito de isquemia. Lo normal es que si produce una lesión vascular grave (como es la sección del paquete poplíteo) surja un sangrado activo profuso y la pierna presente un déficit evidente, permaneciendo pálida, fría y sin pulsos distales. En tal sentido señala la perito que La cirugía finalizó a las 12:35 y permaneció en la Sala de Despertar hasta las 15:21, sin objetivarse tampoco complicaciones durante este periodo. Se realizó un bloqueo nervioso periférico a las 15:00 por dolor. No había evidencia de sangrado excesivo por el drenaje ni signos clínicos de anemización o inestabilidad hemodinámica. El estado neurológico distal no era evaluable por el bloqueo anestésico. Añade que " Refiere que cuando por el Servicio de Vascular se le realiza un angioTAC urgente, este mostró un pseudoaneurisma de la arteria poplítea con recanalización distal, al menos parcial, lo que determina que algo de flujo arterial distal había, lo que retrasó la aparición de signos de isquemia evidente. En definitiva, indica que la posibilidad de sección arterial y nerviosa era un riesgo descrito en el consentimiento informado, que desgraciadamente se materializo en este caso. Pero durante las primeras horas del postoperatorio, la ausencia de síntomas y signos de lesión arterial aguda, como anemización, sangrado profuso por el drenaje, pie frío, pálido y mal perfundido... impidieron el diagnóstico de la lesión vascular. La mejoría de la tumefacción de la pierna con medidas antiinflamatorias, llegando a estar asintomático, también descartaban un síndrome compartimental. El Doctor don Narciso, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, emite informe a instancia de la Aseguradora de la Adminsitración, en el que tras realizar una narración de los antecedentes de las historias clínicas del recurrente, refiere, en el apartado de consideraciones médicas, que las posibilidades de lesión vascular en supuestos de reconstrucción de LCP aumentan por encima del 20% respectos de otras cirugías de ligamentos, por su proximidad al paquete vasculonervioso de la articulación. La arteria poplítea, a diferencia de la arteria femoral superficial, soporta peor los cuadros agudos de trombosis por su escasa colateralidad a expensas de las arterias geniculares. Por tal motivo existe un aumento de las complicaciones asociadas a un retraso en el diagnóstico superior a 24 horas, con una tasa de amputación superior al 50%. Por otro lado, señala el perito, la anestesia locoregional, frecuentemente empleadas en este tipo de intervenciones, pueden enmascarar la clínica conduciendo a un retraso en el diagnóstico. Igualmente, refiere el perito, que entre las técnicas quirúrgicas para la intervención del LCP, la artroscopia es la menos agresiva, pero presenta mayores dificultades técnicas y riesgos. En concreto, la incidencia de complicaciones neurovasculares publicadas en la cirugía artorscopica de rodilla es del 0,6%. Tras desarrollar en que consiste el síndrome compartimental y la fasciotomia, analiza el perito la práctica médica en cuatro fases. Así, en cuanto a la fase de intervención quirúrgica, refiere que no constan incidencias, a salvo la necesidad de liberar el manguito de isquemia antes de cerrar la incisión por tiempo prolongado (2 h y 40 minutos), precisando bolo iv de Fentanilo a pesar de la analgesia intradural. Señala que la duración de la intervención está en relación con la mayor complejidad del LCP y la dificultad de tunelización que presentó durante la intervención. Además el tipo de anestesia utilizada hace que el periodo anestésico se acorte, por lo que si se prolonga la intervención es preciso el complemento con mórficos. Considera que esta atención médica fue correcta. La atención en la segunda fase (REA) en la que permanece el pacientes desde las 13,06 h hasta las 15,21 h, y en la que se le suministra analgesia complementaria, constatando la movilidad y sensibilidad disminuida, fue también correcta. La Tercera Fase la concreta en la llegada a la planta de Traumatología, fase que considera fundamental. Aquí llega con bloqueo con analgesia. Señala el perito que la cantidad de líquido hemático a las 15,45 h de 400 c.c. es superior al normal. No se anota nada hasta las 21,30, hora en la que se constata una cantidad de líquido en el Rendón de 600 c.c. Tiene el dolor controlado. Sin embargo a la 00,01 h manifiesta incremento de dolor y se avisa al traumatólogo de guardia, dolor que no mejora a pesar de suministrarle cloruro mórfico. Se palpa tumefacción gemelar importante con movilidad muy limitada a nivel de dedos, sin dolor. El Pulsioximetro no capta tensión en el pie afectado. A las 00,20 h presenta mejoría leve respecto a la tumefacción; y a las 00,39 señala mejoría, por lo que se adopta una postura expectante. A la 1,30 se presenta asintomático y menos tensión en la pierna. A las 4,57 h, no se constata dolor aunque persiste la hipoestesia en el pie derecho, que se atribuye al bloqueo. Finalmente, es a las 9,30 h del día 21 de julio, cuando es valorado por el Servicio de Cirugía Vascular, que aprecia frialdad en el píe, falta de pulso que se comprueba mediante doppler, con sospecha de síndrome compartimental, por lo que se le realiza en angioTAC urgente. Ya señala que puede ser indicativo que el pulsioximetro marque una diferencia entre el pie izquierdo y el derecho. No obstante, considera que concurren otras circunstancias, como la tumefación gemelar que puede afectar a su funcionamiento; la infrecuente aparición de una patología isquémica; la utilización de un bloqueo regional que puede enmascarar los síntomas; la mejoría experimentada por el paciente a partir de la 1,30 h. Respecto de las otras dos fases, la intervención por el servicio de Cirugía Vascular; y la posterior del Servicio de Cirugía Plástica del HUCA, considera que fueron correctas. Después de tomar como referencia los informe periciales de la parte actora, especialmente el del Doctor Octavio, especifica el perito de la Aseguradora que no cabe duda que la sección de la arteria poplítea se produce durante la intervención, pero que la duración de esta no guarda relación con este traumatismo, sino que se debe a la complejidad del procedimiento quirúrgico. El hecho de no percatarse de la sección de la artería durante la intervención es debido a que se realiza con isquemia de la extremidad. Y considera que el único dato indirecto valorable es de la pulsioximetria negativa, puesto que los signos de isquemia aguda no siempre están presentes en este tipo de pacientes. Analiza los síntomas que considera no son suficientes para diagnosticar esa isquemia aguda, pues el dolor se atenuó con los analgésicos durante la madrugada del día 21; la hipoestesia se puede relacionar con el bloqueo realizado tras en el postoperatorio, la isquemia aguda es muy rara en este tipo de pacientes, por lo que considera que se le atendió correctamente a medida que iban surgiendo los síntomas. El Doctor Sr. Narciso, emite un informe ampliatorio, tras la pericial judicial, considerando que las valoraciones realizadas por el perito judicial son adecuadas y en línea con el informe pericial por él emitido, en cuanto al drenaje del redón, que es poco valorable ya que aunque a las 15:45 h se anotan 400 cc (el paciente llega a planta a las 15:21 h), a las 21:30 el drenaje es de 600 cc, este dato de tan solo 200 cc de aumento por la tarde no sea alarmante. Por otro lado, los síntomas típicos de la Isquemia (Pain, Palidez, Paralisis, Pulsos, Parestesias) pueden no estar presentes en las extremidades recién intervenidas y condicionadas con el bloqueo anestésico periférico que se realizó. Respecto al informe del Dr. Maximo, refiere que el drenaje contenido en un redón no constituye el mejor instrumento para el control del sangrado postquirúrgico sino más bien uno de los instrumentos para determinar el sangrado postquirúrgico ya que es sumamente importante, a la hora de plantearse una revisión quirúrgica, los detalles de la intervención, la situación hemodinámica del paciente (constantes como la TA o la frecuencia cardiaca) así como las variaciones analíticas (Hg y Hcrito) y la situación clínica en la que se encuentra el paciente. Con respecto a la exploración física, considera que es la palpación del pulso pedio y tibial posterior la que se suele realizar por la mayoría de los cirujanos quedando reservada la utilización del doppler solamente a los cirujanos vasculares. Muchos de estos pacientes se encuentran con vendajes compresivos que dificultan la exploración, aunque en este paciente se anota que a las 00:01 h acude el traumatólogo de guardia y retira en vendaje. El pulsioxímetro es infrautilizado por los traumatólogos por aportar datos en ocasiones contradictorios. Finalmente, en cuanto a las preguntas que se le realizaron al perito judicial, hace diversos comentarios. Así, señala que una intervención más precoz en una isquemia arterial siempre presenta mejores tasas de éxito que una tardía. No obstante, la intervención realizada por C. Vascular fue la adecuada para la conservación de la extremidad. Lo habitual cuando se presenta dudas diagnosticas es ver la evolución del proceso y si el paciente empeora lo adecuado es avisar al especialista de guardia en C. Vascular. Además, afirma que debe darse más importancia al drenaje horario que a la cantidad total, de tal forma que programamos revisión de la intervención cuando el drenaje supera los 100 cc por hora. 5.4 El perito designado judicialmente, Doctor don Carlos María, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, emite informe en el que refiere los síntomas de las primeras horas del postoperatorio, y hace las siguientes valoraciones. El Redón, que describe, es un indicador de que la herida puede estar sangrando, pero, como todo en medicina, no ofrece un 100% de seguridad. En este caso, afirma, el hecho de que existan 400 c.c., posteriormente, 600 c.c. y no haya seguido llenándose, es probable que no llamase la atención al médico de guardia a pesar de ser un contenido hemático mayor de lo esperable en este tipo de intervención. Por otro lado, las lesiones arteriales en miembros anteriormente sanos son claras y presentan lo que se describe en la semiología médica como las "cinco Ps", dolor, palidez, paralisis, pulsos y parestesias. Y en una extremidad recién operada se puede complicar mucho la detección de esta semilologia. Así, el dolor es esperable, remitiendo con analgesia; el color es poco valorable; la parálisis se constata inicialmente una pérdida de movilidad, y a las 4,57 se vuelve a constatar que persiste hipoestesia; los pulsos son difíciles de palpar en las piernas recién operadas; y tampoco las parestesias son valorables tras este tipo de intervención. En cuanto a la intervención del Servicio de Cirugía Vascular, el perito define el proceso de síndrome compartimental, y la necesidad de realizar además de la revascularización, las fasciotomias, tras más de seis horas de isquemia. Concluye el perito judicial que si bien a posteriori los datos de lesión arterial que presentaba el paciente deberían haber llevado a su diagnóstico, la secuencia en que se fueron presentando a lo largo de la noche, el hecho de haber sido sometido a una intervención quirúrgica y las lógicas y diversas molestias que ello produce, pueden justificar que se haya retrasado el diagnóstico hasta la mañana siguiente. 5.5 Se aportan por las partes otros informes periciales, pero están destinados a valorar el daño corporal y material sufrido por el recurrente. No podemos obviar los informes emitidos por los Servicios afectados del Hospital de Cabueñes y del HUCA, así como las respuestas de estos servicios a las preguntas planteadas por las partes. Así, destaca el informe de la Jefa de Sección del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes de 9 de agosto de 2019, en la que sostiene la oportunidad de la intervención, tras tres años de evolución de la lesión del recurrente, habiéndose agotado el tiempo de actitud conservadora, con síntomas objetivos y subjetivos de inestabilidad de la rodilla. Estos síntomas y su duración determinan en la literatura médica el tipo de intervención que se le realizó. Señala que lo síntomas de sección de la arteria producida en la intervención se enmascararon debido al suministro de la medicación precisa para la intervención y postoperatorio, y la existencia de cierto flujo sanguíneo. Además, destaca que las múltiples anotaciones tanto de enfermería como del personal médico denotan la constante atención al paciente. En estas mismas conclusiones se insiste en las respuestas a las preguntas en la prueba testifical. No siendo cierto que el Dr. Maximo no especifique los síntomas que considera importantes a efectos de sospechar la presencia de Isquemia, lo que si resulta cierto es que la mayoría, salvo el dolor y el drenaje con liquido hemático, se manifiestan pasadas 6 horas desde la intervención, y de forma fluctuante, es decir, se objetivan en un determinado momento, y parecen evolucionar favorablemente con el suministro de analgesia, lo que lleva al Traumatólogo de guardia a adoptar una posición expectante. 6.1 Partiendo de todos estos informes, debemos plantearnos en primer término, la idoneidad de la intervención realizada. En este punto, aun cuando es cierto que el perito Dr. Patricio, pone en duda la idoneidad de la intervención, considerando que lo procedente era un tratamiento conservador, es lo cierto que consta en autos, y no es objeto de controversia, que el recurrente sufre una lesión en el año 2014, y acude al Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes cuatro meses más tarde, el 14 de noviembre de 2014. Se propone un tratamiento conservador con rehabilitación, que no consta que fuera seguido por el paciente. Posteriormente, en 2015, vuelve a ser visto por el mismo Servicio, que remite nuevamente a ese tratamiento de rehabilitación, concretamente el 30 de septiembre de 2015, pero el paciente no lo sigue. Esto nos lleva al 15 de mayo de 2017, es decir, tres años después de la lesión, donde presenta inestabilidad en la rodilla, dolor, y la prueba radiodiagnóstica realizada objetiva una rotura parcial del LCP. Doña Tatiana (folios 26 y ss.), Doctora especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, sostiene que la indicación quirúrgica fue correcta y el tratamiento propuesto, ligamentoplastia artroscópica con aloinjerto, también lo fue. Y así lo defiende la Jefa de Sección del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes de 9 de agosto de 2019. Ante este historial del recurrente, no puede reprocharse al Servicio Público de Salud una actuación infractora de la lex artis, en tanto que intento desde un primer momento el tratamiento rehabilitador conservador, siendo la conducta del propio recurrente la que impidió su seguimiento, y poder apreciar el resultado del mismo en los primeros meses de la lesión. Estando ya consolidada esta tras tres años de evolución, la técnica quirúrgica seguida era oportuna, según sostienen los informes reseñados, y la adecuada, tal y como el propio perito del actor admite, al señalar que en los pocos casos que se operan actualmente el aloinjerto de tendón de Aquiles es el elegido por elevada resistencia. 6.2 La segunda cuestión que debemos plantarnos es si nos encontramos ante un supuesto de riesgo desproporcionado. A este respecto, no podemos obviar el propio contenido del consentimiento informado suscrito por el recurrente. En él se constatan y describen como riesgos posibles la sección arterial y nerviosa, con posibilidad de pérdida de la extremidad por amputación. De esta forma, no puede aplicarse la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente inversión de la carga probatoria sobre la Administración, cuando el riesgo, por escaso que porcentualmente puede concretarse, está perfectamente descrito y no resulta extraño dada la anatomía de la zona donde se produce la intervención, y la proximidad de la arteria y vena poplítea, así como del nervio. De hecho, todos los peritos referidos coinciden en esta cuestión, así como en el hecho de que, precisamente, en la intervención por artroscopia (técnica descrita como adecuada) del LCP el riesgo descrito aumenta por la anatomía de la zona de trabajo del cirujano. Por ende, si partimos de la finalidad de la teoría del daño desproporcionado, que busca la aplicación de mecanismos de aligeramiento probatorio con respecto a los elementos configurativos para que surja el deber de indemnizar de la administración pública, producto de un perjuicio ocasionado en la prestación de un servicio médico, ello cuando se presente un daño anormal y que no es usual en la prestación de determinado servicio, en el caso de autos no se da la nota de anormalidad y extrañeza a la propia naturaleza de la intervención. En sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021, citando jurisprudencia anterior, afirma: " De este modo, no es posible la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una opción posible, o constituye un riesgo propio de la intervención médica. 6.3 De esta forma, debemos analizar si de los elementos probatorios que se aportan en la Historia Clínica, y de los síntomas que presentaba el paciente, pude determinarse que hubo un descuido, desatención, o falta de rigor en la valoración de los mismos que pudieran calificarse de mala praxis, o al menos fueran generadores de una pérdida de oportunidad. En este sentido, descrito el riego como propio de la intervención, nada se analiza en los diversos informes aportados en orden a que la técnica quirúrgica empleada, ni en su concepción ni en su ejecución, hubieran sido incorrectas, o se hubiera producido una interferencia de inadecuada conducta quirúrgica valorable como mala praxis. El hecho de la duración de la intervención es perfectamente explicado por el perito Dr. Narciso, y se deriva de la propia descripción de la intervención, en la que se manifiesta la dificultad en la tunelización que presentó durante la artroscopia. Analizado el postoperatorio. Lo cierto es que los informes que aporta el recurrente centran la sintomatología determinante de sospecha de isquemia, en las primeras horas del postoperatorio, en el drenaje del Rendón y en la presencia de dolor. Todos los peritos coinciden en el término temporal como determinante de la posibilidad de curación, fijando las primeras seis horas como el hito a partir del cual se altera el resultado de una recanalización exitosa de la arteria y vena afectada. En este sentido se pronuncia el Doctor don Maximo, quien afirma que pasado ese plazo, desde la isquemia, se produce un daño celular y mitocondrial irreversible, y en el mismo sentido se pronuncia el perito de designación judicial, don Carlos María; y la perito doctora Tatiana quien refiere que en los pacientes que desarrollan isquemia aguda y se diagnostica precozmente, la reparación en menos de 6 horas reduce considerablemente el riesgo de amputación. Pues bien, si analizamos las anotaciones de las primeras horas, en las correspondientes a la salida de la Sala de REA, nos encontramos con que el paciente esta hemodinámicamente estable, con buena oxigenación, no tiene bloqueo motor, analgesia con bloqueo tres en uno, siendo el síntoma más significativo el débito de drenaje abundante, aun cuando no se especifica la cantidad (15,18-15,20 horas). Cuando llega a la planta de traumatología (15,45 h) la única anotación significativa se refiere al Redón con drenaje de 400 c.c. Y a las 21,30 h, se constata Redón con 600 c.c., y dolor controlado, aun cuando manifiesta nauseas sin vómito. Es a partir de las 00.01 h cuando el paciente comienza a manifestar dolor intenso en la extremidad, que no mejora a pesar a administrarle una ampolla de morfina. Presenta tumefacción en la zona gemelar, con limitación a nivel de dedos, y no se capta pulso a nivel pie derecho. Sin embargo 19 minutos más tarde (00,20 h) manifiesta leve mejoría respecto a la tumefacción, y a las 00,39 h refiere encontrarse algo mejor. A la 1,30 se vuelve a explorar al paciente, encontrándose asintomático, y la pierna presenta menos tensión. A las 4,57 h se encuentra más tranquilo y sin dolor, aunque persiste hipoestesia en pie derecho. Esta situación demuestra una evolución fluctuante y confusa, sin que se contraste más debito del Redón que sea significativo del fluido hemático. Frente al análisis de los peritos de la parte actora, que inciden en el hecho de la sintomatología del dolor, el volumen del drenaje, y la pérdida de pulso en el pie izquierdo, se contraponen los informes periciales de la Aseguradora de la Administración, que niegan que esos síntomas puedan ser determinantes de una isquemia aguda, dadas las circunstancias concurrentes, y especialmente, las derivadas de la farmacología analgésica suministrada al recurrente. El perito de designación judicial, doctor don Carlos María, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, valora que aun cuando el Rendón es un indicador de que la herida puede estar sangrando, no ofrece un 100% de seguridad, y el hecho de que existan 400 c.c., posteriormente, 600 c.c. y no haya seguido llenándose, es probable que no llamase la atención al médico de guardia a pesar de ser un contenido hemático mayor de lo esperable en este tipo de intervención. Por otro lado, las lesiones arteriales en miembros anteriormente sanos son claras y presentan lo que se describe en la semiología médica como las "cinco Ps", dolor, palidez, paralisis, pulsos y parestesias. Y en una extremidad recién operada se puede complicar mucho la detección de esta semilologia. Así, el dolor es esperable, remitiendo con analgesia; el color es poco valorable (en este caso no se recogen síntomas en tal sentido); la parálisis se constata inicialmente una pérdida de movilidad, y a las 4,57 se vuelve a constatar que persiste hipoestesia; los pulsos son difíciles de palpar en las piernas recién operadas; y tampoco las parestesias son valorables tras este tipo de intervención. Este informe es coincidente con el del doctor Narciso, quien destaca que el dolor se atenuó con los analgésicos durante la madrugada del día 21; que la hipoestesia se puede relacionar con el bloqueo realizado tras en el postoperatorio, y la isquemia aguda es muy rara en este tipo de pacientes. Por otro lado, destaca que los síntomas típicos de la Isquemia (Pain, Palidez, Paralisis, Pulsos, Parestesias) pueden no estar presentes en las extremidades recién intervenidas y condicionadas con el bloqueo anestésico periférico que se realizó, y el incremento entre las 15,21 h y las 21,30 de 200 c.c. en el Redón no resultan significativos. Y, añade, que debe darse más importancia al drenaje horario que a la cantidad total, de tal forma que programamos revisión de la intervención cuando el drenaje supera los 100 cc por hora. El perito de designación judicial, en fase de aclaraciones, se ratifica en su informe, y específica que el periodo de las seis horas iniciales es importante, pero que en todo caso isquemias de más periodos han sido recuperables, hasta en 72 horas. Afirma que con la sección nerviosa y arterial es difícil una movilidad completa, pero el TAC determina un pseudoaneurisma, lo que explica que existiera algo de flujo y recanalización, lo que puede llevar a confusión en el diagnóstico y la aparición de la sintomatología. En cuanto al drenaje, insiste en que el Redón no es fiable, porque el propio hematoma contiene el líquido que puede acceder a él, alterando la valoración del resultado. Por otro lado, si este flujo de líquido se detiene hay que adoptar una actitud expectante, siendo probable el sangrado de los tejidos, considerando que 200 c.c más en seis horas no es significativo, y una actuación sobre los tejidos tumefactos puede ser contraproducentes. Así llama la atención sobre el hecho de no haber seguido el flujo de líquido, a parte, como señala, de que pudiera tener origen en un exudado del hematoma existente. Afirma que aplicarle un bolo de morfina no es extraño, no siendo el dolor un síntoma que pueda valorarse de forma aislada, sino que debe ponerse en contexto con los otros factores indicados. Señala que en este caso el dolor respondía a determinados fármacos, y de hecho durante el transcurso de la noche paso horas sin dolor, y en relación con este dato, destaca que el dolor isquémico no responde a fármacos, y difícilmente responde a la morfina, por lo que, en este caso, el dolor intermitente genera un elemento distorsionante del diagnóstico posterior. La pulsioxiometria tampoco es fiable, según el citado perito, aunque puede ser llamativa, pero solamente el doppler es determinante. Considera que resulto esencial para el fatal resultado, la infección, puesto que las fasciotemias fueron correctas, más que la Isquemia, infección que resulto incrontolable. En cuanto a la pseudoaneurisma, señala que es un hueco en la arteria que genera un agujero que propicia un globo, por lo que es difícil para el cirujano apreciar la sección de la arteria (según escáner), y no se pierde totalmente el flujo, lo que justifica que los síntomas fueran intermitentes. E insiste que el escáner determina ese pseudoaneurisma. Considera que no hay dejación del Servicio de guardia. Esta afirmación aparece contratada con las sucesivas anotaciones realizadas durante la madrugada del día 21 de julio de 2017. Pues bien, ante este panorama probatorio, no podemos concluir que hubiera desatención del paciente por parte del Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes, siendo numerosas las anotaciones desde el momento en el que don Olegario comienza con síntomas de dolor y perdida de pulso, en las que se especifica el tratamiento seguido, y las mejorías observadas, con síntomas intermitentes que hacen difícil el diagnóstico que finalmente se constató en la mañana del día 21. No podemos apreciar mala praxis, ni desatención en los cuidados postoperatorios, moviéndonos en la apreciación subjetiva de la sintomatología, como lo determinan las opiniones contrapuestas de especialistas en traumatología y cirugía vascular. La actuación médica, como decíamos más arriba no puede ser analizada retrospectivamente, desde el campo de la hipótesis, ni del resultado final, sino que debe ir acompasada a los datos objetivos contrastados en el proceso asistencial, sin poder exigir la infalibilidad de diagnóstico clínico, pues como señala la STS, Civil, de 16 de abril de 2007 (rec.1368/2000 ) No puede afirmarse, en atención a la sintomatología a tiempo real descrita en la historia clínica un retraso ni error en el diagnóstico. El lamentable desarrollo del padecimiento del recurrente no autoriza a realizar un examen retrospectivo, pues ya en nuestra STSJ de 25 de febrero de 2019, sobre responsabilidad médica, indicamos que " La incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina. Los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias, que es lo que en el caso se cumplió, aunque el resultado no fuese el esperado. Lo que no cabe es, tras el conocimiento del resultado, abordar el análisis de la actuación asistencial buscando lo que podrían haber sido indicativos o síntomas aislados que justifiquen la infracción de la lex artis o la pérdida de oportunidad en su caso, sin la perspectiva global de la sintomatología en su conjunto y la variabilidad y evolución de esta en el transcurso de las horas. Frente a las posiciones contradictorias de las periciales de parte, debe concederse cierta relevancia a la pericial judicial, que por su distancia con las partes, y su emisión a partir de todos los informes incorporados realiza un análisis que explica a presencia judicial y con intervención de las partes, mostrándose firme en sus conclusiones. A lo anterior hay que añadir, en primer término, que no aparece constancia del origen del proceso infeccioso, ni que este pueda achacarse a la cura que se le realizo el día 22 de julio por el servicio de traumatología, máxime cuando posteriormente mejora con la descomprensión del vendaje. Los informes periciales emitidos a instancia del recurrente no hacen un análisis crítico probatorio sobre esta actuación que determine su improcedencia, y esencialmente, que hubiera sido origen, aun cuando en un grado de probabilidad suficiente del proceso posterior. En segundo término, nada se acredita sobre una defectuosa actuación del Servicio de Cirugía Plástica del HUCA, que actúo con ponderación, procurando, inicialmente una amputación lo menos traumática, aun cuando debido al avance del proceso infeccioso, se vieron obligados los facultativos a una segunda intervención para evitar la propagación de la infección. Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso. No obstante lo anterior, las dudas fácticas que concurren en el presente supuesto, lleva a la no imposición de las costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Manuel Fole López, en nombre y representación de don Olegario frente a la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por Resolución de 3 de junio de 2020 del Consejero de Salud del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 19 de abril de 2018, consecuencia a la actuación médica producida en el Hospital de Cabueñes de Gijón el día 20 de junio de 2017, y en los días posteriores, a raíz de una intervención de artroscopia del ligamento cruzado posterior
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.