PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.
El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña Concepción González Escolar, actuando en nombre y representación de don Julián, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 9 de enero de 2023, dictada en los autos de P.O. 72/2022, cuya parte dispositiva establece: " desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Julián contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Oviedo en fecha 22 de junio de 2021, instando el otorgamiento de licencia de legalización y de licencia de primera ocupación, (Expediente administrativo: NUM000), se acuerda:
a).- Confirmar íntegramente la resolución recurrida al estimarla ajustada a derecho.
b).- No procede la imposición de las costas causadas".
La Sentencia de instancia, tras fijar las posiciones de las partes, analiza la actividad probatoria, y fija como antecedentes fácticos los siguientes: "a).- Con fecha 06/02/2009 el Ayuntamiento de Oviedo concede a actor licencia de obras para la reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM001.
b).- El informe previo de fecha 29/10/2008 del Jefe de Sección del Grupo de Apoyo Técnico de Licencias expone que "El proyecto plantea la reforma interior de la actual edificación y la ampliación de la misma en planta primera, sin alterar las actuales condiciones de alineaciones, ni ocupación en planta".
c).- El 17/12/2009 la Policía Local levanta acta de comprobación indicando la conveniencia de que por técnicos municipales se revisara la obra para que comprobasen las columnas (pilares) más próximas al camino que baja a La Florida, para ver si se respetan los lindes.
d).- Por el Jefe de la Sección de Licencias del Ayuntamiento se emite informe de fecha 16/02/2010 señalando que "visitada la obra, no es posible comprobar si los pilares a los que se refiere la denuncia de la Policía respetan la alineación del PGOU vigente, dado que se ha procedido al derribo total del edificio (...) por lo que procede nueva comprobación de las alineaciones por la Sección de Topografía. Con fecha 16/03/2010 se emite informe por el servicio de licencias indicando que "realizada inspección sobre el terreno y comprobadas las alienaciones de la V.U. en construcción, se informa son correctas".
e).- El 15/06/2010 el actor presenta "Modificado del Proyecto Básico y de ejecución" exponiendo que: "Como consecuencia de las condiciones encontradas en el terreno al ejecutar el movimiento de tierras para la cimentación, en el cual las características del terreno finalmente encontrado han obligado a alcanzar una cota de cimentación uniforme para toda la vivienda, lo que ha generado, debido a las dimensiones de la parcela el vaciado de la zona afectada y, como consecuencia, la ampliación de la planta parcial del semisótano, la cual debido a sus características no tiene destinado ningún uso característico. En segundo lugar, se recoge la petición expresa del propietario de convertir la cubierta inclinada de la zona correspondiente al garaje, en una cubierta invertida no transitable, con el fin de ajustar el volumen fina de la vivienda a su gusto y con el fin de eliminar los aleros los cuales volaban sobre el camino lateral a baja altura".
f).- Por el Jefe de Sección del grupo de apoyo técnico de licencias se emite informe de fecha 27/04/2010, requiriendo al interesado para la "aportación de proyecto ajustado a la realidad construida, que incluya memoria urbanística justificativa del cumplimiento de la normativa urbanística aplicable".
g).- El 01/08/2011 se presenta el modificado del proyecto básico y de ejecución indicando que "se recoge la sustitución del cerramiento exterior existente, el cual se encontraba resuelto por medio de un muro de mampostería de piedra, debido a la inestabilidad del mismo. En el momento de redactar el proyecto básico y de ejecución se pretendía mantener el mismo en pie, dado que no se apreciaban signos externos de deformación. En fase de ejecución de la obra y con posterioridad a la ejecución de los cambios reflejados en el Modificado nº 1 (en el cual se incluye, entre cosas, la ampliación del sótano) se observa que la estabilidad de este muro no está garantizada y por tal circunstancia se decide de común acuerdo con el propietario, su sustitución por un nuevo cerramiento".
h).- Por el Jefe de Sección del grupo de apoyo técnico de licencias se emite informe de fecha 04/08/2011 señalando que el proyecto modificado 2º da respuesta al requerimiento efectuado para la adecuación del proyecto a la realidad constructiva, comprobada ésta por la inspección municipal, que consistió básicamente no en la reforma y ampliación de la vivienda objeto del proyecto de licencia, sino en la construcción de nueva planta de la vivienda manteniendo las condiciones de implantación de la vivienda preexistente, y el mismo contiene documentación bastante para comprobar el cumplimiento de las normas urbanísticas de aplicación del PGOU en vigor en sus títulos IV y VI, las de aplicación del Decreto 39/98 del Principado de Asturias(...) por tanto no apreciamos inconveniente para la concesión de licencia de legalización de las obras". No obstante, el informe del Jefe de la Sección técnica de licencias de fecha 20/12/2011, indica que "las obras autorizadas son las de rehabilitación y ampliación y no las de nueva planta, por la misma razón que el proyecto ya no puede ser de rehabilitación y ampliación puesto que es de nueva construcción. En consecuencia, la construcción realizada debe considerarse ilegalizable al incumplir la ordenación establecida en el PGOU para AVENIDA000, sujeta a reordenación precisamente por la aplicación de los retranqueos a los viarios para las nuevas edificaciones y que así ha sido exigido en otros caos recientes".
i).- Por el propietario se presenta, con fecha 17/01/2012 documentación gráfica consistente en fotografías del estado inicial de la vivienda y el estado final de la intervención efectuada para acreditar que las actuaciones realizadas no han desvirtuado el resultado previsto en el proyecto de ejecución. Por el Jefe de la Sección técnica de licencias se dicta informe, en fecha 28/02/2012 señalando que "la fotografía que se acompaña en el escrito refleja claramente que las obras realizadas consistieron en la demolición total de la vivienda, con la excepción de los dos muros exteriores. En consecuencia, no cabe hablar de obras de reparación o de rehabilitación (...) las obras deben clasificarse como de nueva planta, que resultan admisibles, pero debiendo guardar los retranqueos a viarios que en este caso no se cumplieron".
j).- Por la propiedad se presentan alegaciones con fecha 22/06/2021 sobre la procedencia de la legalización de las obras ejecutadas, solicitando también que se dicte licencia de primera ocupación. Por el arquitecto municipal se dicta informe de fecha 18/05/2022 exponiendo que las obras realizadas no son legalizables.
k).- El informe del arquitecto autor del proyecto de rehabilitación Sr. Avelino de fecha 05/07/2022 expone que: de acuerdo con la normativa vigente y teniendo en cuenta la necesidad de mantener los muros en contacto con la zona pública, se redacta el proyecto básico y de ejecución recogiendo en el mismo las soluciones técnicas que permitieran efectuar la reforma de la vivienda manteniendo los mencionados muros; al desconocer el estado de los muros y para el cumplimiento de las condiciones urbanísticas, se plantea una solución estructural que preservaban los muros. No obstante, al iniciar los trabajos de excavación se comprueba que la cota prevista para la cimentación era inferior a la necesaria, de acuerdo con el informe geotécnico, se acordó profundizar la cota incrementando la excavación. Añade que se demolieron los muros interiores de la vivienda en contacto con la parte interior de la parcela y que los muros exteriores se mantuvieron en pie cumpliendo de esta manera con el condicionante que permitía mantener la alineación existente para la vivienda futura.
l).- El informe del arquitecto del Ayuntamiento de fecha 06/09/2022, tras señalar que, cuando se otorgó la licencia la vivienda existente ya se encontraba en situación de fuera de ordenación, por no ajustarse a las alineaciones establecidas, indica que si las obras no mantienen la envolvente, ya se trata de obras de nueva planta y en ese caso resulta obligatorio que la nueva vivienda se ajuste a las condiciones urbanísticas del planeamiento y, en particular a sus alineaciones; señala que las fotografías fechadas e 13 de agosto de 2009, se aprecia que los muros carecen de cimentación, apoyan superficialmente sobre el terreno y están construidos como muro de carga realizado con aparejo de ladrillo hueco sencillo, dispuesto a tizón, es decir con los huecos en sentido transversal al muro, sin cámaras y sin pilares; y que el derribo de los muros supone incumplir las condiciones de la licencia en un aspecto esencial, como es que la obra realizada fue de nueva planta y no de rehabilitación. Aporta fotografías de fecha 13 de agosto de 2009 en las que se aprecia que la demolición de la vivienda ya había concluido y los muros se mantienen, permitiendo conservar la alineación existente para la vivienda futura, al iniciar los trabajos de excavación para la ejecución de la cimentación, se comprueba que la cota prevista para la cimentación de acuerdo con el informe geotécnico de APPLUS-NORCONTROL era inferior recogido en el proyecto".
A partir de estos antecedentes, concluye en el Fundamento Tercero: "Del conjunto de la prueba practicada se desprende que las obras realizadas no se ajustaron a la licencia de rehabilitación en su día concedida por el Ayuntamiento, ya que la licencia otorgada en fecha 06/02/2009 para la reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM001, no incluía la demolición de las fachadas de esta casa. Con fecha 16/02/2010 los técnicos municipales constatan que se ha procedido al derribo total del edificio. La parte actora, sostiene que las obras no son de nueva de planta, sino de rehabilitación y que resultan amparados por el artículo 238.3 del TROTU.
Estos argumentos no pueden ser compartidos. EL PGOU de Oviedo regula en el artículo 4.1 3 las Obras en los Edificios y define en el apartado c) las obras de Rehabilitación y reforma como: "las obras cuya finalidad es la mejora de la habitabilidad y funcionalidad del edificio mediante la redistribución del espacio interior, sin alterar los muros y huecos exteriores, posición de patios ni posición de elementos comunes de circulación vertical".
Por el contrario, en el artículo 4.1.6 se consideran obras de nueva planta como "aquellas que contemplan construcción ex-novo de edificios, bien sobre suelo vacante, bien mediante sustitución de edificación existente".
En este caso resulta evidente que las obras realizadas no pueden incluirse como obras de rehabilitación, sino de nueva planta. Y para las obras de nueva planta se exigen unas condiciones concretas, que incluyen un retranqueo de la vivienda respecto de la alineación exterior que este inmueble no cumple, de manera que, si se hubiese solicitado licencia de construcción de obra de nueva planta con el mismo proyecto, se hubiera denegado.
El artículo 238.3 del TROTU señala que "No implicarán disconformidad con la licencia las variaciones en la ejecución del proyecto aprobado que por razones de oportunidad o conveniencia técnica hubiese ordenado el director de la obra, siempre que tales modificaciones se adecúen a la naturaleza del proyecto, no supongan aumento de alturas o volúmenes y no comporten infracción urbanística alguna".
Este precepto no resulta aplicable al presente caso, ya que las variaciones en el proyecto al que se otorgó la licencia consistente en la demolición de las fachadas suponen una alteración sustancial de la naturaleza de dicho proyecto, pues se pasa de unas obras de rehabilitación a unas obras de nueva planta, y que, además incurren en una infracción urbanística al incumplir la exigencia del retranqueo con la alienación exterior.
Llegados a este punto, no cabe la legalización de las obras realizadas y resulta procedente, como indica el Ayuntamiento, declarar a las mismas en situación de fuera de ordenación, dado el transcurso del plazo para el ejercicio de las acciones de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, conforme al artículo 107.4 del TROTU y, tras ello, dictar la licencia de primera ocupación".
Por todo ello, desestima el recurso.
SEGUNDO- POSICIONES DE LAS PARTES.
El apelante combate los razonamientos de la sentencia de instancia, insistiendo de forma reiterada, y como único fundamento, en la defectuosa valoración probatoria realizada por la Juzgadora. Así, reprocha que la apelada se ha limitado a la mera reseña de los medios de prueba practicados, de las consideraciones contenidas en unos informes y en otros sin valoración de tipo alguno, sin crítica, sin mención alguna a los criterios o métodos empleados, y sin que se sepa por qué, de todo ello, se ha hecho prevalecer el precitado dictamen. Considera vulneradas las reglas de la sana crítica, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021 (Recurso 1.235/2018), y otras que cita.
Por otro lado, denuncia que se otorga la máxima validez a un informe -emitido, por cierto, no por "los técnicos municipales", tal y como se alude en la Resolución recurrida, sino por uno solo, el Aparejador Municipal-, al que califica de confuso, escaso, incompleto, poco técnico, poco riguroso, frente al informe aportado por el apelante que está suscrito por arquitecto superior. Afirma que esta mejor valoración del informe del técnico de la Administración, infringe la más reciente jurisprudencia, con cita de la STS de 17 de febrero de 2022 (Recurso 5.631/2019).
Además, añade, debe prevalecer la mayor titulación del autor del informe, su proximidad temporal, y su fundamentación, con aportación de fotografías. Cita la STS de 15 de diciembre de 2015 (Recurso 2.006/2013), sobre los criterios que han de ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial.
La Letrada del Ayuntamiento de Oviedo, se opone a la pretensión revocatoria de la Sentencia de instancia, y se remite a los antecedentes que exponía en su escrito de contestación a la demanda, y a los que recoge la sentencia apelada. Recuerda la doctrina sobre el ámbito de conocimiento de esta alzada, y defiende la correcta valoración probatoria que realizó la Juzgadora. En este punto, aclara que el informe del Aparejador Municipal de 16 de febrero de 2010, constata que no es posible comprobar si los pilares respetan la alineación dado que " se ha procedido al derribo total del edificio". Se trata de una apreciación directamente observada por el técnico que constata un hecho sencillo, como es la demolición, dotado de presunción de veracidad ( art. 77.5 LPAC 39/2015) y que no requiere de complejas argumentaciones, mediciones o especial rigor. Además, omite el apelante que este informe fue ratificado en periodo probatorio mediante informe escrito emitido por D. Eliseo, a su instancia. A mayor abundamiento los informes emitidos por el Arquitecto Municipal Sr. Evelio el 20-12-2011 (fol. 95), el 28-2-2012 (fol. 85), el 18-5-2022 (fol. 1-5) y el 6-9-2022 ( aportado con la contestación a la demanda), así como las aclaraciones realizadas a presencia judicial ratificaron que se han sustituido íntegramente las fachadas de la edificación preexistente, lo que convierte a la vivienda en una obra de nueva planta no amparada en la licencia, respecto de la que procede realizar una declaración expresa de fuera de ordenación.
Añade el hecho de que la licencia que en su día obtuvo el apelante, cuestión no discutida, lo fue para obras de rehabilitación de la vivienda mientras que la realidad es que se hizo una obra de nueva planta que exigía un retranqueo de la vivienda respecto de la alineación exterior.
TERCERO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Como quiera que los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos que ya contenía el escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación del contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Así, el objeto de la apelación ha de venir constituido por el propósito de demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba.
En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, reprochando a la Juzgadora de instancia una indebida valoración de los elementos de prueba y de la aplicación de la norma urbanística. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.
CUATRO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Pues bien, centrándose la cuestión debatida en la trascendencia de las obras ejecutadas por el apelante en la edificación sita en la AVENIDA000 nº NUM001, y en concreto, si nos encontramos ante unas obras de mera rehabilitación y ampliación, que pudieran ampararse, al menos parcialmente en la licencia concedida por el Ayuntamiento de Oviedo el 6 de febrero de 2009, siendo legalizables las realizadas extramuros de la licencia; o si, por el contrario, nos encontramos ante una construcción de nueva planta, sin cumplir la exigencias de retranqueo que impone el PGOU de Oviedo, procede analizar si la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia es adecuada, coherente y conforme a las reglas de la sana crítica y de la lógica humana.
Cabe aquí recordar, en relación con la valoración probatoria, la doctrina jurisprudencial que sostiene la soberanía del Juzgador en esa labor, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.
Sin embargo, ello no nos releva de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ), reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC ).
Por ende, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que " en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).
Centrándose la prueba practicada en el procedimiento, además de en la documental que obra en el propio E.A., incluidos los informes técnicos municipales, en la pericial aportada, no se escapa que el art. 348 de la LEC, al que se remite nuestra Ley de ritos, establece que " El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".
Como recuerda la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2ª de 23 de febrero de 2023 (recurso 779/2022) "Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 17 de febrero de 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio de 1.989 , entre otras) " y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS de 25 de abril de 2017 (casación 3830/2015 )].
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia." (en el mismo sentido las SSTS 17 de octubre y 12 de diciembre de 2017 ( casación 3063/2016 y 2867/2016 ).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha estimado que, pese a lo anterior, cuando sea apreciable que los Tribunales de instancia han realizado una valoración de las pruebas que pueda ser considerada como arbitraria, ilógica o que conduzca a resultados inverosímiles, ya no solo se estarían vulnerando las normas de valoración, sino que se vería afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce a todos en el artículo 24 de la Constitución.
Por otro lado, y efectivamente, existe una doctrina jurisprudencial que limita la preferencia a los informes emitidos por los técnicos de la administración, y que recoge, máxime cuando concurren varias periciales. En estos supuestos, el Juzgador/a puede optar por la que se presente más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e, incluso, atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés. Así la STS de 17 de febrero de 2022 (cas. 5631/2019) analiza esta cuestión como de interés casacional objetivo, y expone: " (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".
Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.
Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.
Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados".
QUINTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, lleva a la Sala a la misma conclusión que obtiene la juzgadora de la valoración probatoria, y esencialmente, no aparece acreditado que esa valoración realizada en la instancia resulte absurda, irracional, ilógica, contraria a la sana crítica y máximas de experiencia.
Así, la cuestión no se centra en determinar detalles sobre la ejecución de la obra, que afecten a determinadas unidades, sino que lo que se suscita es determinar, con la base fáctica concretada, si realmente se ha realizado una rehabilitación de la edificación preexistente o se ha ejecutado una obra nueva. La Sentencia de instancia sí analiza los distintos informes, que incluso reproduce parcialmente en el Fundamento Segundo. Concretamente, en el apartado K) hace expresa mención al informe emitido por el Sr. Avelino de fecha 05/07/2022, del que destaca que fue el autor del proyecto de rehabilitación de la vivienda. Ahora bien, tras transcribir parcialmente el informe, en el que se reconoce la demolición de los muros interiores de la edificación, manteniéndose los muros exteriores, la Sentencia razona que la licencia otorgada en fecha 06/02/2009 para la reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM001, no incluía la demolición de las fachadas de esta casa. Con fecha 16/02/2010 los técnicos municipales constatan que se ha procedido al derribo total del edificio. Y de acuerdo con la definición de los artículos 4.1 3 y 4.1 6 del PGOU de Oviedo, que define lo que son obras de rehabilitación, y aquellas de nueva planta, concluye que nos encontramos ante estas últimas, por lo que no resulta de aplicación el art. 238.3 del TROTU.
Lo cierto es que a la hora de valorar los informes periciales que obran en autos, es necesario realizar las siguientes precisiones: 1º En cuanto a la titulación de los peritos, si bien es cierto la de arquitecto superior que ostenta don Avelino, no lo es menos que el Arquitecto Municipal, con idéntica titulación, emite un informe de fecha 6 de septiembre de 2022, posterior al de la parte recurrente, que se adjunta al escrito de contestación, y que viene a ratificar otros informes previos, como los de 28-2-2012 (fol. 85), el 18-5-2022 (fol. 1-5), y robustece la validez de lo que venía afirmando el Arquitecto Técnico Municipal desde febrero de 2010. 2º Cualquier objeción que pudiera hacerse al informe de los Técnicos municipales derivada de su vinculación funcionarial (o laboral) con el Ayuntamiento de Oviedo, podría ser neutralizada con el hecho de que entre el perito autor del informe adjunto a la demanda y el recurrente existió también un vínculo contractual con ocasión tanto de la redacción del proyecto como de la dirección de la obra, lo que condiciona una plena imparcialidad y objetividad, que difícilmente es predicable de quien ha intervenido de forma directa en la obra a la que afecta la Resolución administrativa impugnada. 3º Entrando en el contenido de los informes, llama la atención que el propio don Avelino reconozca que como consecuencia de la escasa profundidad de la cimentación se tuvieron que sustituir los muros perimetrales interiores, dejando los exteriores, cuando de las fotografías que incorpora a su informe se puede observar que apenas quedaron en pie parte de los muros exteriores perimetrales, a fecha del mes de agosto de 2009 (fecha que consta al píe de las fotografías), dándose la circunstancia que en febrero de 2010, el Aparejador municipal, por apreciación directa, afirma el derribo de la edificación. Por otro lado, se realiza una importante excavación en el solar expedito por el derribo; y se ejecuta una edificación que por configuración, altura y volumetría poco tiene que ver con la preexistente. Basta comparar las fotografías unidas en las últimas páginas del informe, con las que constatan el inicial estado de la edificación.
Además de lo que afirma el Aparejador municipal en su informe, al que hace referencia el apelante, el emitido el 6 de septiembre de 2022 por el Arquitecto Municipal pone de manifiesto, entre otras cosas: 1º Que la vivienda existente se encontraba ya en situación de fuera de ordenación por no cumplir las alineaciones establecidas en el PGOU vigente. 2º Que las fotografías que se incluyen en el escrito de alegaciones (y las incorporadas a la pericial del recurrente), están fechadas en agosto de 2009, pero posteriormente, en el informe de la inspección municipal de 16 de febrero de 2010 se constata afirma el derribo total de la edificación. 3º En el proyecto modificado de rehabilitación, ya se afirma la necesidad de sustituir del cerramiento exterior, y el vaciado de la zona afectada. La configuración del edificio es totalmente distinta. 4º En el segundo proyecto modificado que se presenta también se recoge la sustitución del cerramiento anterior existente, intentando legalizar una situación ya consolidada por el derribo de los muros. 5º Por lo tanto concluye que se trata de una obra nueva, conforme a la definición del PGOU, y estamos ante una nueva licencia y proyecto.
Estas consideraciones son perfectamente atendibles en una valoración racional, conforme a la sana crítica y máximas de experiencia, puesto que difícilmente puede considerarse como obra de rehabilitación, ni siquiera de restructuración, aquella que conlleva el derribo de la edificación preexistente en todos su parámetros, el vaciado del solar resultante, y la construcción ex novo de la estructura y todas las unidades obras, generadora de una edificación que nada tiene que ver con la existente. De esta forma, lo que se trata por el apelante es evitar, o desviar, la aplicación de las normas del PGOU referidas a las nuevas alineaciones, creando, de forma ficticia, una situación fáctica que para nada concurre en el presente supuesto, puesto que nos encontramos ante una construcción de nueva planta y no ante actuaciones limitadas a la rehabilitación o restructuración, por amplias que estas fueran.
SEXTO.- COSTAS.
Desestimado el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, procede su imposición al apelante, si bien con una limitación de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.
