Sentencia Contencioso-Administrativo 719/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 151/2021 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Rivas del Fresno en nombre y representación de D. Pedro Francisco se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEGUNDO.- Alega el recurrente en los hechos de su demanda, que el día 21 de mayo de 2019 cuando realizaba un excursión, en compañía de su hijo menor de edad Ezequias por la Senda DIRECCION000 a la altura del P.K. NUM000, en un lugar donde se avistan habitualmente osos y mientras trataba de verlos, se apoyó en una de las vallas que delimitan la senda y cuya función no es otra que proteger a los usuarios de las posibles caídas al lecho del río que discurre al lado y que se encuentra a una altura inferior de aproximadamente 4 metros, indicando que en el momento en que se apoyó la valla cedió por completo, precipitándose el recurrente de espalda desde dicha altura, golpeándose en el costado derecho, rodando a continuación hasta la orilla del río donde finalmente se detuvo y que fue socorrido por unos ocupantes de un vehículo que circulaba por el otro lado del río, quienes llamaron al NUM001, habiéndose personado una dotación de bomberos y un helicóptero, siendo asistido por un médico y un bombero y tras ser estabilizado fue trasladado en el helicóptero hasta el DIRECCION001, en el que le realizaron las pruebas médicas que detalla, así como las lesiones, días de incapacidad y secuelas por las que interesa un total de 73.685,60 euros. Asimismo cita el informe pericial efectuado por D. Jenaro, Ingeniero de Montes y que por estos hechos se siguen Diligencias Previas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Grado, habiendo sido examinado por el Médico Forense en Mayo de 2020. Indica que existe relación de causalidad entre la falta de mantenimiento de dicha valla y las lesiones que sufrió el recurrente, y finaliza alegando que es guía turístico y que no pudo trabajar, siendo él la única fuente de ingresos, puesto que su mujer se encontraba en desempleo y que tuvo que acudir a donativos de familiares y amigos que cifra en el orden de 15.000 € y que ha de devolver. Y en los Fundamentos de Derecho aduce que en este caso concurren todos los requisitos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial, al alegar que la causa del accidente fue la falta de mantenimiento y conservación en el vallado de la Senda DIRECCION000, puesto que el accidente se produce en el momento en que el recurrente se apoya en la valla y ésta cede, y provoca la caída por la zona de un gran desnivel, así como la relación de causalidad entre la omisión de medidas de conservación y mantenimiento del elemento que provocó la caída, remitiéndose a la pericial aportada sobre el estado de conservación de la Senda que era deplorable y a la pericial médica, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opusieron, de un lado, el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando la falta de legitimación pasiva e inexistencia de responsabilidad patrimonial del mismo, ya que en la demanda se afirma sobre la responsabilidad patrimonial de otras Administraciones Públicas distintas, del ámbito local, con cita de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo nº 93/2005, que ha sido confirmada por esta Sala en la Apelación nº 253/2006, con el efecto de cosa juzgada material y asimismo sobre la inexistencia de prueba de los hechos, interesando la desestimación del recurso.

Y asimismo se opuso a la demanda la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000, conforme consta en su escrito de contestación, invocando, en primer lugar, prejudicialidad penal, toda vez que los hechos son objeto de investigación en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Grado, alegando asimismo culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de acto atribuible, así como inexistencia del nexo causal, interesando la desestimación del recurso.

Igualmente se opuso a la demanda LIBERTY SEGUROS, S.A., alegando que es la aseguradora de la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000, si bien tiene una franquicia de 600 € iniciales, invocando la culpa exclusiva de la víctima, subsidiariamente, concurrencia de culpas, en un alto porcentaje dada la condición de guía turístico y subsidiariamente, plus petición, interesando la desestimación del recurso.

Y también se opuso a la demanda Allianz, alegando falta de legitimación pasiva y falta de acción, ya que el riesgo que constituye la base de la reclamación no está cubierto por la póliza concertada, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: " los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas." Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, en primer lugar, es preciso resolver la falta de legitimación pasiva invocada por el Principado de Asturias que se apoyó al efecto en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo nº 93/2005, que ha sido confirmada por esta Sala en la Apelación nº 253/2006, con el efecto de cosa juzgada material y asimismo por Allianz que adujo que la eventual responsabilidad le corresponde a la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000 y en base al certificado emitido por la Guardia Civil, así como por las sentencias que cita dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 2, 3 y 5 de Oviedo y por esta Sala con efecto reflejo de la cosa juzgada. A lo que opuso la parte recurrente en fase de conclusiones que debe decaer la pretensión de la falta de legitimación pasiva, como la aplicación del artículo 222.4 sobre el efecto positivo de la cosa juzgada material por no darse los requisitos de identidad mínimos.

Para su resolución es preciso tener en cuenta las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de fechas 30-6-2003 y 1-3-2004, con arreglo a las cuales "El principio o eficacia de cosa juzgada material se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC EDL 1889/1 y ahora el artículo 222 de la LEC2000 EDL 2000/77463, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias", añadiendo asimismo que "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 nov. 1982; asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 EDJ /2293 15 de marzo de 1999 EDJ 1999/4843, 5 de febrero EDJ 2001/29839 y 17 de diciembre de 2001 EDJ 2001/65383 y 23 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37290, entre otras).

Y si bien es cierto que en este caso los intervinientes en este recurso no son los mismos que en aquellos recursos, también es lo cierto que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16-1-2018 "Para concluir, y en relación con lo anterior, debe recordarse que, en relación a las identidades señaladas para que opere la cosa juzgada, las mismas solo son exigidas en lo que hace a su función de efecto negativo, bastando en cuanto al efecto positivo previsto en el artículo 22.4 de la LEC con que, sin necesidad de que se dé una identidad absoluta de todos los componentes, lo resuelto en un proceso por sentencia firme actúe en otro posterior como antecedente lógico de lo que sea su objeto. La jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio (en este sentido, por ejemplo, STS 29 de septiembre de 1994, recordada por la más reciente de 9 de marzo de 2007 (RCUD 1968/2005)."

A lo que se une que aun cuando no concurra dicha cosa juzgada, ha de estarse a la eficacia de lo resuelto al respecto en dichas sentencias en virtud del principio de seguridad jurídica y de unidad de doctrina. Habiendo señalado en dicho sentido la citada sentencia dictada por esta Sala el 16-11-2006 que "resulta indudable la gestión de la Senda DIRECCION000 por la Mancomunidad", así como que "Por tanto, la afirmación (...) de que "la Senda DIRECCION000 es una infraestructura de la que, actualmente, es titular el Principado de Asturias a quien compete, por tanto, su conservación y mantenimiento (...) constituye mera manifestación de parte, huérfana de prueba alguna, pues resulta indudable la gestión de la Senda DIRECCION000 por la Mancomunidad", confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo. A lo que se une el anuncio contenido en el BOPA DE 18-IV-2006 en el que consta que la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000 mediante acuerdo ha aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el concurso para contratar las obras de acondicionamiento y mejora de la Senda DIRECCION000 en la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000, siendo la entidad adjudicadora dicha Mancomunidad. Y habiendo señalado igualmente el Presidente de la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000 en su escrito de fecha 20-11-2020 que "La Senda DIRECCION000 pertenece a la Entidad de mi Presidencia", en los términos señalados en el mismo. Por lo que en virtud de los razonamientos expuestos es por lo que procede acoger en dicho sentido la falta de legitimación pasiva que ha sido planteada.

Asimismo en cuanto al motivo de recurso articulado por la Mancomunidad de los Valles DIRECCION002, relativo a la prejudicialidad penal, al sostener que los hechos son objeto de investigación en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Grado, no puede llegar a ser acogido, habida cuenta que, de un lado, como ha quedado acreditado a través de la Diligencia Final practicada, por dicho Juzgado se ha dictado Auto en fecha 30 de marzo de 2022, en el que se decretó el sobreseimiento provisional de la causa, procediéndose al archivo de las actuaciones, y de otro lado, porque nada acredita la Mancomunidad de los Valles DIRECCION002 que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 10-2 de la L.O.P.J., esto es, que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, como ha señalado esta Sala en el Auto de fecha 28-3-2022, con cita del Auto del Tribunal Supremo de fecha 25-3- 2010 que señala " desde la perspectiva expuesta y limitándonos a la pretensión suspensiva que se nos ha planteado, no se desprende que el enjuiciamiento del acto, que fue objeto de impugnación en la instancia, requiera previo pronunciamiento de la jurisdiccional penal. En todo caso, lo único que a nosotros nos corresponde decidir es la negativa a la pretensión suspensiva solicitada al no resultar la decisión penal, que pudiera recaer, imprescindible, directamente condicionante, decisiva, determinante o relevante para nuestra resolución", lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a su desestimación.

QUINTO.- Seguidamente, entrando a resolver sobre el fondo del asunto, invoca el recurrente en su demanda, como se dijo, que en este caso concurren todos los requisitos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial, al alegar que la causa del accidente producido fue la falta de mantenimiento y conservación en el vallado de la Senda DIRECCION000, puesto que alega que el accidente se produce en el momento en que el recurrente se apoya en la valla y ésta cede, y provoca la caída por la zona de un gran desnivel, así como la relación de causalidad entre la omisión de medidas de conservación y mantenimiento del elemento que provocó la caída, remitiéndose a la pericial aportada sobre el estado de conservación de la Senda que era deplorable y a la pericial médica. A lo que opusieron la Mancomunidad de los Valles DIRECCION000 y LIBERTY SEGUROS, S.A., culpa exclusiva de la víctima, concurrencia de culpas, inexistencia de acto atribuible, así como inexistencia del nexo causal.

En dicho sentido es preciso tener en cuenta la realidad del accidente producido en el día de los hechos cuando el recurrente realizaba una excursión por la Senda DIRECCION000 y a la altura del P.K. NUM000 se apoyó en una valla que cedió por completo, precipitándose el recurrente de espalda desde dicha altura, golpeándose en el costado derecho, rodando a continuación hasta la orilla del río donde finalmente se detuvo y siendo socorrido conforme relata en su demanda, produciéndose las lesiones que son objeto de reclamación por el mismo.

En este caso se ha practicado prueba pericial por el perito D. Jenaro, Ingeniero de Montes, quien ha señalado en su informe, entre otros extremos, que las medidas existentes en el momento del accidente, tanto de protección como de señalización, para evitar caídas al enorme desnivel sobre la carretera no eran las adecuadas, debido al deterioro y falta de mantenimiento, con el consiguiente peligro para los usuarios, ya que el vallado en el tramo analizado presentaba mal estado de conservación que impedía la función para la que había sido proyectada y ejecutada, como era la protección frente al riesgo de caída en altura, con lo que añade en sus conclusiones que las medidas adoptadas para evitar el riesgo de caída a distinta altura resultaban totalmente inadecuadas, ya que no garantizaban la seguridad de los usuarios de la Senda DIRECCION000, con el consiguiente peligro y en este caso con el resultado producido. Habiendo adjuntado a dicho fin reportaje fotográfico ilustrativo de la situación existente y precisando que posteriormente la valla de protección ha sido repuesta y que a raíz del accidente también se colocó un aviso, según ha dejado detallado.

Consiguientemente con lo expuesto, es por lo que resultan de recibo en dicho sentido las pretensiones de la parte recurrente, y rechazando, por tanto, las objeciones formuladas de culpa exclusiva de la víctima, concurrencia de culpas, así como inexistencia de nexo causal. Y ello porque dicha responsabilidad deriva de la omisión de los deberes de conservación exigibles en orden a garantizar el paso seguro por el lugar de los hechos, habida cuenta que, de un lado, nada consta sobre la adopción de medidas preventivas, tales como la prohibición del tránsito por dicha zona de peligro real, ni el desvío del tránsito por otra zona o paso seguro al efecto, o bien con alertar con señales o letreros de peligro y, de otro lado, porque le correspondía a la titular responsable mantener dicha valla en estado de conservación adecuado que permitiese cumplir con su cometido con el fin de garantizar la seguridad de los viandantes que precisasen hacer uso de la misma, pues como se ha señalado por esta Sala al respecto en sentencia de fecha 27-10-2021 "la consistencia y solidez que resultan exigibles a una valla de seguridad cuya finalidad principal es evitar la existencia de caídas por el desnivel que forman el camino por el que transitaba la actora (...) la falta de conservación de dicho elemento de protección, lo que impidió que el mismo sirviese para el fin que le es propio, cual es garantizar la seguridad de los peatones que precisen, como fue el caso, hacer uso del mismo para evitar una caída de altura, desde un lugar por el que resultaría peligroso caminar si no existiese tal valla. Debe pues desestimarse la alegación de compensación de culpas", lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a acoger las pretensiones del recurrente.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, resta por determinar el alcance de la indemnización interesada por el recurrente por lesiones, secuelas y gastos que reclama en su demanda que cifra en la cantidad de 73.685,60 € y que es distinta a la reclamada en vía administrativa de 118.082,87 €, según consta a los folios 4 vuelto a 7 de autos. Respecto de dicha cuantía LIBERTY SEGUROS, S.A., alega, subsidiariamente, plus petición.

En cuanto a las lesiones y días de curación, las partes muestran su conformidad. Concretamente, tanto el informe pericial de D. Arcadio, el informe pericial de D. Pedro Miguel y el Médico Forense, han fijado de forma coincidente 117 días, de los cuales 2 son muy graves, 8 días graves y 107 días moderados, por lo que de acuerdo con la Ley 35/2015 y considerando la edad del recurrente, le corresponde un total de 6.585,51 € (103,48 €/d x 2 + 77,61 €/d x 8 + 53,81 €/d x 107).

En cuanto a las secuelas, la diferencia existente entre ambos peritos citados de las partes es mínima, por lo que procede acoger en dicho sentido el informe Médico Forense en cuanto a su objetividad y precisión que fija en 11 puntos, por lo que se fija un total de 10.744,78 €.

Y finalmente, en cuanto al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida que tanto el informe pericial de D. Arcadio, como el informe pericial de D. Pedro Miguel y el Médico Forense, han reconocido ha de ser fijado como postulan el primero de ellos y el Médico Forense en leve, por lo que procede fijar un total de 5.304,45 € y considerando que el expresado baremo tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003.

Sin que proceda reconocer ninguna otra indemnización, toda vez que el ahora pretendido sobre el informe de salud mental de fecha 11-8-2020, no puede ser acogido, ante la desconexión temporal con el accidente, más de un año desde el mismo, en que hizo hincapié Liberty Seguros, S.A., y sobre su falta de acreditación a dichos efectos, pues de un lado, D. Arcadio, no ostenta dicha especialidad idónea y se remite a aquél informe que contiene una referencia de antecedentes, pero sin que dicho informe a través de la oportuna prueba por quien ostenta dicha especialidad haya sido sometido a contradicción y visto el contenido del artículo 335 de la LEC. Como igualmente sucede con los restantes daños o ayudas que alega genéricamente en el hecho octavo de su demanda, ante su falta de concreción y no haber interesado prueba en el procedimiento que avalara la realidad de sus meras manifestaciones de parte.

Por todo ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes y valorando la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica es por lo que procede estimar en parte el recurso fijando una indemnización total en la cantidad de 22.634,74 € de acuerdo con los razonamientos expuestos.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 139 de la Ley 29/98 ante la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa condena en costas.