PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTE.
El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado don Borja Ortea Llera, en representación y defensa de don Ricardo, nacional de Guinea Conakri, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, dictada el 3 de marzo de 2023, en el P.A. 220/2022, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ricardo contra la resolución de la Delegación de gobierno de fecha 25 de JULIO de 2022 por la que se ordena la expulsión del territorio nacional del recurrente, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX, con prohibición de entrada en territorio español durante TRES AÑOS, expediente NUM000, la cual se confirma en todos sus extremos, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada ".
La Sentencia de instancia sustenta la desestimación del recurso en dos cuestiones esenciales; por un lado, en la falta de concurrencia de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, y del artículo 5. Destaca que a la fecha del dictado de la resolución que acuerda su expulsión, la orden de protección internacional solicitada había sido denegada (22.12.2021). En segundo término, descarta la vulneración del principio de proporcionalidad, En tal sentido, después de citar la normativa y jurisprudencia aplicable, afirma: "Por la Administración se han tenido en cuenta las agravantes que se especifican en la resolución impugnada, son:
- Que D. Ricardo no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación.
- Que en la Base de Datos de la Policía se comprueba que a D. Ricardo le consta dictado un acuerdo de Devolución por la Subdelegación del Gobierno en Almería el 22/06/2018, por entrada ilegal en patera.
- Que según se ha podido comprobar en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, le figura denegada su solicitud de Protección internacional el 22/12/21 (notificada el 15/02/2022). No consta que, con posterioridad a esta fecha, haya realizado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero en España", y concluye: " En el supuesto aquí examinado y aplicando lo expuesto concurren circunstancias agravantes que justifican la expulsión acordada, además con la documentación aportada en el acto de la vista lo que se acredita es que en octubre de 2022 solicita la expedición de pasaporte, por tanto fecha muy posterior al dictado de la resolución recurrida y tampoco se aporta el pasaporte íntegro sino una mera copia de las dos primeras hojas".
El recurrente, en un único fundamento, refunde los motivos de apelación, achacando que la Sentencia de instancia incurre en una defectuosa valoración de la prueba; infringe la Ley y la doctrina jurisprudencial; carece de motivación suficiente; y no da respuesta a todas las cuestiones planteadas, por lo que resulta incongruente.
El Abogado del Estado se opone a la apelación, sosteniendo la conformidad a derecho de la Sentencia, en cuanto se aprecian en el apelante circunstancias negativas suficientes para justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta. Además, le fue denegada la solicitud de Asilo, sin que la interposición del recurso de reposición interrumpa la eficacia y ejecutividad de dicha denegación.
SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.
TERCERO .- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA Y LA FALTA DE FUNDAMENTACIÓN.
Como quiera que en el alegato que soporta el recurso de apelación, se denuncie una suerte de incongruencia omisiva por parte de la Juzgadora de instancia, cabe recordar que el art. 67.1 de la LRJCA señala que la Sentencia resolverá todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Este precepto se encuentra estrechamente ligado con el contenido del art. 33.1 del mismo Texto Legal mencionado, que dispone que: " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
La STS de 23/01/2013 (Sección 4ª, rec. 1171/2012) afirma: " a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 de la LRJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso.
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. En consecuencia, el principio "iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.
e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas.
f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión. Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia, si bien este Tribunal reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.
La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmada en el art. 33 de la LRJCA en relación con el art. 65.2 de la misma norma legal. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso".
Como recuerda la STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2022 (recurso 303/2022) " La existencia de incongruencia omisiva o "ex silentio", se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tàcita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º). De este modo, "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE 78 o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º). En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [entre las últimas sentencias, pueden consultarse las de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)]".
Por otro lado, en cuanto a la necesidad de motivación, la Sentencia del TC de 15 de febrero de 1990, n° 24, establece que: "Este Tribunal ha señalado que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 C. E .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Lev, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 C. E ., párrafos I y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 116/1986 , fundamento jurídico 3"; STC 13/1987 , fundamento jurídico 3."; STC 174/1987 , fundamento jurídico 2." y STC 211/1988 , fundamento jurídico 4.", entre otras muchas sentencias y autos)".
Al analizar la cuestión de la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, recogiendo la doctrina de otras, y su relación con el art. 120.3) de la Constitución Española , el TC señala la importancia y trascendencia de la motivación, como ya ha sido objeto de alusión anteriormente. La motivación, se trata en definitiva, de un requisito esencial, que es igualmente predicable de los actos administrativos sancionadores, y que aun cuando se ha establecido y desarrollado para las sentencias, sus argumentos son trasvasables al campo del derecho administrativo sancionador.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, n° 61, de 11 de julio de 1.983, reiterada a su vez por otras como la de 14 de diciembre de 1.992, n° 232, establece la siguiente doctrina: " Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, este derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el artículo 120.3 de la Constitución , quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente. Existen supuestos, sin embargo, como cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones, en que, en relación a las mismas, no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución . Tal vulneración se ha producido, a nuestro juicio, respecto de la pretensión del actor contenida en el número 3 de suplico de su demanda, relativa a la inscripción del recurrente y de otros funcionarios en el Registro de Personal a que se refiere (tal y como figura en el resultando transcrito en el antecedente 7.°), pues es lo cierto que sobre este extremo la sentencia no efectúa el menor razonamiento en sus considerandos, sin que tal pretensión tenga carácter de instrumental respecto de las demás, de forma tal que le afecten las consideraciones efectuadas respecto de las mismas".
Pues bien, se hace preciso destacar, como punto de partida, que el reproche de incongruencia parece sustentarlo el apelante en la ausencia de respuesta a la doctrina que contiene la STS de 21 de febrero de 2022 (recurso 8384/2019). Ahora bien, lo que analiza esta STS es la necesidad de acordar la expulsión de un extranjero afecto a una obligación de salida, a través del correspondiente procedimiento administrativo ad doc, de forma que no le es dable a la Administración dictar un acuerdo de retorno por el incumplimiento temporal de la obligación de salida extramuros de ese procedimiento necesario de expulsión. Ciertamente, dicha STS hace mención tangencial a los supuestos del art. 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno 2008/115/CE, pero precisamente, la Sentencia apelada hace expresa referencia y análisis de esta cuestión, al razonar: "En el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los "Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio" agrega que "sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5". Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:
"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de
estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".
Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber:
1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.
2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.
3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.
4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.
Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud de la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución."
En el supuesto aquí examinado no concurre ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva. Y tampoco del artículo 5. A la fecha del dictado de la resolución que acuerda su expulsión, la orden de protección internacional solicitada había sido denegada (22.12.2021)".
En definitiva, la Sentencia apelada sí analiza los supuestos de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno, pero concluyendo que no concurren en el presente supuesto.
Se insiste por el recurrente que la denegación de su solicitud de asilo fue objeto de recurso de reposición que está pendiente de resolver. Ahora bien, al margen de lo dispuesto en el art. 114, en relación con el art. 117 de la LPACAP, sobre el fin de la vía administrativa, y la ejecutividad del acto administrativo en supuesto de recurso (cuando este se interpone tras resolución que ya ha puesto fin a la vía administrativa), lo cierto es que no aparece ni en el E.A., ni se aporta a este procedimiento judicial el referido escrito de recurso de reposición, con su correspondiente sello o documento telemático que justifique su acceso al registro administrativo, de forma que se convierte en una mera afirmación del apelante sin sustento probatorio, correspondiéndole a él la carga de aportación, tanto por tratarse de un hecho alegado en su defensa, como por la facilidad probatoria a tenor del art. 217 de la LEC, dado que se trata de un documento confeccionado a su instancia, y que una vez presentado ante el registro administrativo correspondiente, en su poder debe estar el correspondiente justificante.
Por lo expuesto, no cabe predicar que la Sentencia de instancia incurra en incongruencia omisiva, ni tampoco, en falta de motivación, puesto que da respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente.
CUARTO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
Por lo que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.
Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: " 2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 , a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."
2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".
2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que "No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020 ) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que "la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa "tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".
QUINTO .-APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO. PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN.
En el presente supuesto, excluida la posibilidad de sustitución de la sanción de expulsión por una de multa, conforme la jurisprudencia citada, en el E.A, conforme refiere la Sentencia apelada, aparece que la Administración valora la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor que determine el lugar y momento de entrada del actor en España. Pues bien, el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".
En este sentido, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, recuerda que: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión". Por otro lado, el art. 25 de la LOEX establece que " 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Así se configura el pasaporte en el documento acreditativo de la identidad del extranjero que pretende entrar en España (fuera de los supuestos en los que se exime de presentar tal documento, siendo admisible el de identidad de su País de origen), y constituye el instrumento formal para poder conocer la fecha y lugar habilitado de la entrada. Su ausencia no solamente afecta a determinar inicialmente la identidad, sin que pueda ser sustituido por el NIE a tal efecto, sino que conlleva ese dato esencial de conocimiento de la fecha y lugar de acceso debidamente habilitado, constituyendo su ausencia un motivo agravante de la situación de estancia irregular.
Efectivamente, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de febrero de 2022, apelación 245/21, en el mismo sentido la Sentencia dictada en el recurso de apelación 327/21, razona: "la STSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2021 (Ap.287/21): "A ello se añade que es hecho negativo "la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español" el extranjero; en el presente caso ni se ha aportado el pasaporte completo y explícito de su entrada y salida, ni se ha ofrecido explicación convincente de la forma, lugar y fecha de entrada en España. Es patente que si alguien entra en España fuera de los pasos fronterizos oficiales, no podrá justificar sello alguno en el pasaporte, pero tiene la carga de exponer y justificar con la prueba disponible sus circunstancias de entrada, pudiendo justificar su lugar y tiempo de llegada y recepción, en su caso, según el Centro de Internamiento de Extranjeros de acogida, por ejemplo. En definitiva, el hecho negativo no es no haber entrado por paso fronterizo sino que no pueda la administración conocer con verosimilitud cuando, por dónde y cómo entró en España, pese a que evidentemente quien lo sabe y puede indicarlo con precisión es el extranjero. Así pues, en el presente caso, tampoco se ha facilitado esta información, con lo que concurre otro hecho negativo suficiente para disponer la expulsión".
Por tanto, no existe formalismo ni automatismo alguno en cuanto a alzar la ausencia de pasaporte como hecho negativo.
No puede pretenderse por el recurrente, que accedió a España por un lugar y en un momento temporal desconocido, diluir este hecho negativo por la aportación de documentación extemporánea, elaborado posteriormente a la entrada, y que para nade subsana esa ausencia inicial de documentación a los efectos que aquí se valora, es decir, determinar la fecha y lugar de acceso.
Identificado el elemento negativo, la ausencia de antecedentes penales, o de cualquier otra circunstancia agravante, no desvirtúa o neutraliza la que sí ha sido constatada y valorada, de forma que toda la argumentación sobre la falta de cualquier otra resulta inocua. En definitiva, la Sentencia de instancia aplica debidamente las previsiones del art. 53 y 57 de la LOEX, y la jurisprudencia aplicable, sin que haya incurrido, como se afirma de contrario en una incorrecta valoración de la prueba aportada.
SEXTO .- En aplicación del art. 139 de la LJCA, aun desestimado el recurso de apelación, dadas las dudas fácticas concurrentes, no procede imposición en costas.
