Sentencia Contencioso-Administrativo 709/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 46/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO .- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LA RECURRENTE.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Monserrat Muñiz Moran, actuando en nombre y representación de doña Silvia, quien a su vez actúa como representante de su hijo Remigio, menor de edad, la Resolución de 8 de noviembre de 2021, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 23 de septiembre de 2020, en relación con la inadecuada asistencia prestada al menor en Centro de Salud DIRECCION000 de DIRECCION001 entre los días 22 y 25 de julio de 2019.

1.2 En concreto la recurrente refiere los siguientes antecedentes:

1º El día 22 de Julio de 2019 acudió con su hijo Remigio de diez años en el momento de los hechos que se relatan, al Centro de Salud DIRECCION000 de DIRECCION001, tras pasar la noche anterior con fiebre. En su historia clínica figuraba: comunicación interauricular e interventricular intervenidas al año de edad con buen resultado e insuficiencia aortica leve.

2º Pese a tener este diagnóstico el médico le prescribe únicamente Apiretal 100 mg. Al día siguiente vuelve a acudir con su hijo porque continuaba con fiebre y dolor en las piernas y le prescriben Ibuprofeno 40 mg/ml 150 ml solución oral.

3º El día 25 después de llamar por teléfono y hablar con el pediatra de guardia a quien informo que pese a la medicación, el menor continúa con fiebre y con mucho dolor muscular, acudo a la consulta de urgencias, donde tras observar que le cuesta caminar y tiene dolor a la palpación muscular sobre todo en piernas, le diagnostican probable miositis reactiva a viriasis con mala respuesta al tratamiento antinflamatorio derivándome al Hospital de DIRECCION002, donde inician tratamiento antibiótico con vancomicina de 10 mg/6 horas y gentamicina 60 mg/ 24 horas tras el hemocultivo donde crece el Estafilococo Aureus meticilin-resistente.

4º El dia 26 de Julio es traslado al DIRECCION003 realizándose al día siguiente trobectomia transpopilea y exploración de troncos distales con intención de revascularización del pie que resultó fallida.

5º El día 30 de julio se le realiza un ecocardiograma transesofágico donde se describe una endocarditis por staphilococcus aureus con vegetación a nivel de la región perimembranosa de SIV en relación a seno coronario derecho y absceso fistulizado a VD. siendo trasladado al HOSPITAL000 donde ante la historia y pruebas clínicas se decide intervenir de urgencia el día 1 de Agosto de 2019 practicándole una exeresis de verruga endocardítica y su zona de implantación subaortica + reparación de perfoaración valvular aortica crónica.

6º A las veinticuatro horas de la intervención, traumatología infantil lleva a cabo amputación infracondilea de MII, permaneciendo intubado 46 horas y en cuidados intensivos hasta su trasladado al Hospital de DIRECCION002 el día 22 de Agosto siguiente para completar antibioterapia e iniciar rehabilitación. Se le da de alta el 16 de Septiembre de 2019 pero continuó con la rehabilitación hasta febrero de 2020.

7º Estuvo usando prótesis hasta el mes de mayo que presentó una prominencia ósea dolorosa y aguda que perfora la piel en el extremo del muñón, y es intervenido quirúrgicamente el 17 de junio de 2020 en el HOSPITAL000 para extirpar el hueso prominente y reducir en medio centímetro el muñón óseo tibial.

8º El 26 de Junio de 2020 es visto en la Sección Infantil-Protesis del servicio de Medicina Fisica y Rehabilitacion del DIRECCION003 y presenta a la exploración " amputación transtibial izquierda, muñón con morfología bulbosa distal y cicatriz transversa con limitación de últimos grados de extensión (-20-15º)". Una vez finalizadas las curas se le entrega nuevo encaje, al resultar pequeño el que tenía, el día 14 de Agosto de 2020.

1.3 La actora afirma que como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria en el Centro de Salud, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente y se le amputo la pierna izquierda. Con los antecedentes cardiovasculares que tenía su hijo dejaron transcurrir varios días (desde el día 21 de Julio que aparecen los síntomas hasta el día 25 de Julio que le remiten al Hospital de DIRECCION002) sin hacerle ninguna prueba, prescribiéndole únicamente apiretal y antinflamatorios. Afirma que de haberse realizado las pruebas a tiempo no le habrían tenido que amputar la pierna. Solo se procede a realizar un cultivo y a prescribir un antibiótico cuando es hospitalizado. Por ende, concluye, Los daños reclamados son consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria imputable a la Administración.

Con cita de los artículos 106 de la C.E., 32 y siguientes de la LRJSP, establece la existencia de un nexo causal directo entre una infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria proporcionada por el Centro de Salud, y el resultado dañoso producido y cuya indemnización se reclama, no concurriendo ningún supuesto de fuerza mayor que exonere la responsabilidad que se predica.

Fija la cuantía indemnizatoria en 483.657 euros, conforme a las partidas y especificaciones que describe en el apartado 2º del Fundamento IX del escrito de demanda.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS DEMANDADAS.

2.1 Por la representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se efectúa expresa oposición a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, negando que hubiera concurrido ningún tipo de actuación anómala ni mala praxis en la prestación asistencia al hijo menor de la recurrente, y que esta sea el origen, en relación causa/efecto del consiguiente proceso padecido por Remigio.

Así, frente a lo afirmado por la recurrente, no respaldado por pericia alguna, destaca que en el momento de acudir a consulta el 22 de julio de 2019, el niño no presentaba otros síntomas que acompañasen a la fiebre, y se le prescribe Apiretal. El día 23 acude de nuevo a consulta por la persistencia de la fiebre y se le prescribe ibuprofeno, anotándose en los datos del curso descriptivo del centro de salud que "explico signos de alarma a vigilar". El día 25 dicha doctora atienda a la madre por teléfono y es cuando se recoge en la historia la aparición de dolor muscular, aunque señala que "sin signos de alarma", recomendando "acudir a consulta con él si precisa", lo que ocurre ese mismo día, comprobándose que "le cuesta caminar" y "dolor a la palpación muscular sobre todo en las piernas". Estos síntomas no son obviados o ignorados por la facultativa que los reconoce y anota "probable miositis reactiva a viriasis con mala respuesta a (tratamiento) antiinflamatorio", derivando de forma inmediata al paciente al Servicio de Urgencias de Pediatría del HCAB, donde queda ingresado, practicándosele una serie de pruebas. A partir del ingreso hospitalario se deja constancia en el expediente de la aparición de nuevos síntomas durante la estancia (lesiones purpúricas en extremidades inferiores) que orientan el diagnóstico hacia endocarditis bacteriana, cuya sospecha lleva a la solicitud de hemocultivos, control analítico y consulta en Cardiología infantil. El día 26 de julio de 2019 el Servicio de Microbiología confirma que en el hemocultivo extraído el día antes "crece Staphylococcus Aureus meticilin-resistente", indicándose tratamiento antibiótico con Vancomicina y Gentamicina y optándose por el traslado al DIRECCION003.

En este centro se le realiza angiotomografía computarizada urgente el día 27 de julio, comprobándose al día siguiente que "la intervención quirúrgica no ha podido revascularizar la zona, informando a la familia de la situación y de que va a ser necesaria la amputación de la zona distal del miembro" trasladando al paciente el día 31 de julo al Hospital HOSPITAL000 ante las complicaciones que presentaba.

En atención a esta exposición fáctica, sustentada en la historia clínica, niega que se hubiera desatendido al menor, o que se hubiera actuado con falta de diligencia. El menor fue objeto de exploración y sometido a pruebas acordes a los síntomas que en cada momento presentaba, sin que quepa exigir o demandar a la sanidad pública, por la presencia de una cardiopatía para la que no precisaba tratamiento ni lo colocaba en un grupo de riesgo, la realización de pruebas innecesarias que pudiesen llevar a detectar dolencias que inicialmente no mostraban síntomas.

2.2 Por la representación procesal de SEGUROS BILBAO, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se formula oposición al escrito de demanda, y aduce, en primer término la falta de legitimación de la recurrente, al no acreditar debidamente su condición de representante legal del menor.

En cuanto al fondo, niega la concurrencia de los requisitos que exige el éxito de la acción planteada, y esencialmente, una conducta que pudiera incurrir en mala praxis vulneradora de la lex artis, como causa de los daños sufridos por el menor. Remitiéndose a la exposición del escrito de contestación del SESPA, hace cita al contenido de la pericial emitida por los Dres. Dña. Belinda y D. Guillermo (obrante en los folios 59 y ss), incorporado a su instancia.

Razona que la actuación de los facultativos del SESPA fue absolutamente correcta y diligente, adoptando en todo momento las medidas pertinentes en atención a la situación clínica de la paciente, en función del estado clínico que presentaba. Y así, no es posible exigir a los profesionales médicos un diagnóstico precoz e indubitado antes de que aparezcan los síntomas, o los signos, que lo evidencien con certeza, y que no cabe la valoración retrospectiva de la sintomatología una vez que se conoce el diagnóstico final.

Por todo ello, afirma, no es posible establecer ningún daño producto de la actuación de los profesionales que atendieron diligentemente al paciente. Por el contrario, sí que está acreditada la correcta actuación de los profesionales que trataron a D. Remigio ajustándose en todo momento a la lex artis ad hoc, sin que exista ningún daño imputable a sus actuaciones.

Y destaca la falta de prueba acreditativa de la negligencia imputada y del nexo causal que se predica.

TERCERO .- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE.

Aducida por la Aseguradora la falta de legitimación activa de la recurrente, por no acreditar ser representante legal del menor, llama la atención que se suscite como óbice procesal, pero no se inste en el Fallo, la declaración de inadmisibilidad del recurso, en concordancia con el art. 69.b) de la LJCA, que establece como motivo para declarar esa inadmisibilidad del recurso: " Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".

No obstante, procede recordar que durante la tramitación del expediente administrativo no consta que se hubiere suscitado por la Administración duda alguna sobre esta cuestión, y una vez presentada la reclamación, con la documentación adjunta, no se instó a doña Silvia la aportación de documentación complementaria para acreditar tal representación. No podemos obviar que se trata de la Administración sanitaria y asistencial en la que figuran de alta madre e hijo, de forma que en su día el SESPA ya tuvo que cotejar la relación entre ambos a efectos de emitir el correspondiente documento de autorización sanitaria.

Pero es que, además, la Aseguradora fue parte en el E.A., habiendo aportado informe pericial para desvirtuar las afirmaciones de la reclamante, sin que en ningún momento pusiera de manifiesto esa ausencia de representación.

Por otro lado, la actora solicitó, y obtuvo, derecho a la asistencia jurídica gratuita, para lo cual debió acreditar la relación que sustentaba la representación del menor.

En definitiva, procede desestimar el citado óbice procesal, que hace referencia a la representación, que no a la legitimación, que viene atribuida al menor.

CUARTO .- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

4.1 El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

4.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

4.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO .- SOBRE LA MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

5.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

5.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

SEXTO .- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

6.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

6.2 No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

6.3 Pues bien, es preciso advertir, dada la imputación que se efectua en el escrito de demanda, que no procede exigir la infalibilidad de diagnóstico clínico, pues como señala la STS, Civil, de 16 de abril de 2007 (rec.1368/2000 ) «La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006 ) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia».

6.4 Partiendo de las anteriores consideraciones, en el presente supuesto, las afirmaciones del escrito de demanda, ante la ausencia de pericial aportada por la parte, u otros elementos de prueba que amparase su certeza, aparecen carentes de sustento probatorio.

Por el contrario, la Cia. Aseguradora aporta un informe pericial emitido por la doctora doña. Belinda, y el doctor don Guillermo, en el que, tras exponer las fuentes del informe, hacer un resumen de los antecedentes que se derivan de la Historia Clínica del menor, se hacen las siguientes consideraciones:

1º La fiebre sin foco es uno de los motivos de consulta más frecuentes de Pediatría, y generalmente se debe a procesos infecciosos banales que no han de requerir la realización de pruebas complementarias ni tratamientos antibióticos. Se define fiebre sin foco como aquella fiebre que dura menos de cincos días, y cuya etiología no aparece tras una adecuada historia clínica y una exhaustiva y minuciosa exploración física.

2º Los factores que hay que considerar para el abordaje son: a) La expresividad clínica, menor sobre todo en procesos poco evolucionados o en noenatos-lactantes pequeños; b) Alteración del sistema inmune; c) vacunación ausente o incompleta.

3º Está justificada la estratificación por edad en la valoración del niño con fiebre sin foco. Y en cuanto a los gérmenes responsables también varían según el grupo de edad. A partir de los tres años decae el riesgo de asociación de fiebre sin foco con infección bacteriana grave.

4º Con respecto a la clínica acompañante a la fiebre sin foco, no hay ningún síntoma que por sí mismo permita descartar o confirmar una infección bacteriana grave y mucho menos apuntar hacia el agente causal.

5º En los niños mayores de 36 meses, según los protocolos actuales de pediatría, dado el bajo riesgo de infección bacteriana grave, cunado tiene buen estado general y triangulo de evolución pediátrica normal, en el que tras una exploración minuciosa sigue sin presentar ningún foco, ni dato de alarma, puede ser observado en domicilio, sin recomendar iniciar antibioterapia empírica.

6º En el caso de apreciar alteraciones del triángulo de evolución pediátrica, o datos de alarma, debe ser derivado a un centro hospitalario, para apreciar evolución y realizar pruebas complementarias.

7º En cuanto a la Endocarditis Infecciosa, la definen los peritos como una infección de la estructura valvular y la capa interna de las cavidades cardiacas o de las grandes arterias próximas al corazón. Y la caracterizan de subaguda y larvada, lo que retrasa su diagnóstico. Además tiene un índice de morbilidad y mortalidad importante pese al tratamiento antimicrobiano y los progresos realizados en las últimas décadas.

8º Después de especificar el grado de incidencia (0,4 por cada 1.000 ingresos pediátricos, y señalar las patologías congénitas como factor de riesgo, señalan que sus manifestaciones son muy variables, pudiendo aparecer de forma aguda y grave (Shock o sepsis), o de manera más subaguda e insidiosa (lo más frecuente) que puede retrasar el diagnóstico varias semanas o meses, con síntomas inespecíficos.

9º Señala como síntomas, entre otros, la fiebre prolongada durante semanas, acompañado de malestar general. En el 25% de los casos hay artralgia o artritis. Y en la exploración, tras la evolución de la enfermedad, se oye un tono cardiaco nuevo como signo de insuficiencia valvular en aproximadamente el 90% de los casos. Por otro lado, aparecen alteraciones analíticas.

10º La exploración complementaria consiste en electrocardiograma, estudios microbiológicos, técnicas de imagen y RNM cerebral.

11º El tratamiento antibiótico puede demorarse por encima de las 48 horas en niños estables con hemocultivo inicial negativo o hasta obtener el resultado del mismo. Y el tratamiento consiste en antibiótico bacteriano durante semanas.

12º Después de otras consideraciones, los peritos concluyen: A) La asistencia en el Centro de Salud el 22 de julio de 2019 fue correcta, pues Remigio tenía un proceso febril inespecífico, sin foco asociado y buen estado general. Ese día y al siguiente fue explorado sin hallar ningún dato patológico en la exploración física, ni ningún datos sospechoso de infección bacteriana. Además, tras la intervención con un año de edad, en la fecha de la consulta hacía una vida normal, no precisaba profilaxis antibiótica, por no ser paciente de alto riesgo.

B) Cuando acude a las cuarenta y ocho horas, por seguir con proceso febril, ya presenta dolor muscular, siendo derivado a urgencias del Hospital de DIRECCION002, donde se diagnosticó la sospecha de endocarditis infecciosa.

C) En este caso concreto la prescripción inicial de un antibiótico genérico y habitual como las penicilinas y cefalosporinas, hubiese sido ineficaz puesto que el menor presentaba una infección con una bacteria resistente a los antibióticos habitualmente prescritos de forma empírica. Por ello tampoco se puede considerar que hubo una pérdida de oportunidad por la ausencia de prescripción antibiótica inicial.

D) La amputación de la extremidad inferior se debió a la endocarditis infecciosa por el Estafilococo Aureus resistente a la meticilina, y no debido a un retraso en el diagnóstico y tratamiento.

E) En definitiva, consideran que la actuación de las doctoras de Atención Primaria no fue contraria a la lex artis ad doc, si conllevo una pérdida de oportunidad.

Estas conclusiones fueron ratificadas en presencia judicial y de las partes, por los autores del informe. En concreto se ratifican en que no se daban síntomas para un hemocultivo, porque era una fiebre de escasas horas de evolución, sin sintomatología añadida. Pautarle antibiótico habitual no hubiera tenido ninguna virtualidad curativa. El padecimiento del menor no conllevaba riesgo, porque no tenía implantación valvular. Además, pautarle otro antibiótico hubiera sido contraproducente, porque hubiera podido enmascarar el resultado del hemocultivo. Ello incluso, en el supuesto de antibióticos de segunda generación, que se demostraron ineficaces en este caso.

El informe pericial emitido por el doctor don Simón, designado en periodo de prueba, a instancia de la parte actora, pone de manifiesto: " Todo el proceso actual comienza el 22-7-2019 (pongo estas interrogantes porque en conceptos y definiciones científicas explicaré las dificultades que presenta esta enfermedad). Acude por fiebre y no se observa ningún otro signo. Se le administra paracetamol. Es una actitud correcta, pues de haber recetado un antibiótico de forma empírica habrían complicado mucho las cosas y todo evolucionaría peor. Vuelva al día siguiente porque el cuadro no cede y sigue sin observarse ningún signo de alerta, se pasa a ibuprofeno. El día 25-7-2019 la madre llama a la doctora y le explica que sigue con fiebre y que le duelen mucho las piernas. La doctora decide traslado a pediatría del Hospital de DIRECCION002 para realizar pruebas que no se realizan en primaria. Sospecha una miositis vírica.

Es ahí donde empieza a verse un exantema en piernas aunque el niño presentaba una temperatura de solo 36.2º. Es el día 25-7-2019 cuando las manchas comienzan a tener unas características típicas de embolismos sépticos por endocarditis. Es entonces cuando se pone en marcha el protocolo de diagnóstico. Menos mal que la Doctora de C.S. DIRECCION000 no puso antibióticos, con lo que el diagnóstico sería más complicado porque al tener antibiótico en el organismo los hemocultivos saldrían negativos aunque estuviese el germen presente. Esta es una prueba irrefutable de la correcta actuación de la Doctora de C.S. DIRECCION000. Aunque el día 26-7-2019 ya se le había extraído hemocultivo con resultado de Estafilococo Aureus meticilin resistente, esta prueba tarda entre 24 y 48 horas en dar el resultado, pero en este caso fue antes de las 24 horas gracias a no tener antibióticos la sangre del niño. Quiero aclarar aquí, que aunque el niño hubiese ingresado el día 22-7-2019, día que fue al C.S. DIRECCION000 el diagnóstico se haría tal como se hizo, pues no había signos que indicasen la posibilidad de una endocarditis infecciona y por tanto, los gérmenes estaban en el endocardio y no había señales de sus pases por sangre con lo cual el hemocultivo saldría negativo. Se ponen antibióticos en sangre según recomendación de microbiología. Se practica una Ecocardiografía y se aprecia una posible verruga en el velo aórtico con leve insuficiencia y función normal... ".

Tras seguir refiriendo el proceso seguido con Remigio, afirma que la endocarditis necesita tres factores imprescindibles: 1º Vía de entrada, o sea, que el germen traspase la piel o mucosas y penetre en el torrente circulatorio; 2º Germen: Son muchos los gérmenes que pueden causar Endocaditis, pero también los hay que no pueden adherirse al endocardio y por tanto, no causar enfermedad. Los más comunes son el Estreptococo, el Stafilococo, la Borrelia, la Brucela, etc. y cada uno tiene su tratamiento específico según la Microbiología; 3º El corazón : en un corazón sano es muy difícil que se adhiera un germen porque es un órgano que está en continuo movimiento desde meses antes del nacimiento hasta la muerte. Pero en corazones que han sido intervenidos, que tienen malformaciones congénitas, que tienen válvulas mecánicas, catéteres de marcapasos o dai (desfibrilador automático intracardiaco), los gérmenes encuentra sitios en los que adherirse y crecer.

Y concluye: " Por la experiencia y el conocimiento que tengo sobre esta enfermedad ENDOCARDITIS INFECCIOSA, puedo asegurar que no existe ningún tipo de mala praxis en este caso. Todos los pasos que se dieron están acogido a una correcta Lex Artix".

En fase de aclaraciones, ratifica su informe, y señala que en su ingreso en el Hospital ya existía una aclínica que justificaban las pruebas realizadas. Pero aclara que se trata de una enfermedad muy tardía y complicada de diagnóstico, puesto que los síntomas tardan mucho en manifestarse. El origen está en el contacto de las bacterias con la sangre, y cuando encuentra un lugar adecuado se reproduce. En este caso en el corazón, dada la intervención previa. Desde allí se mueve un acumulo de gérmenes, y su abordaje es muy difícil, porque no responde al tratamiento antibiótico. Señala la diferencia de los síntomas entre el día 22 al ingreso en el DIRECCION003 el día 24, y afirma que no existían motivos para tratamiento antibiótico el día 22.

A estos informes se añade el de la doctora doña Adriana. Facultativo del Centro de Salud DIRECCION000 de DIRECCION001, que ratifica el informe emitido el 30 de octubre de 2020. Afirma que el día anterior se le había realizado un Test estreptocócico de garganta con resultado negativo. Cuando ella ve al menor el día 23, únicamente presentaba fiebre de 24 horas de evolución y una pequeña irritación faríngea. No presentaba dolor muscular. Fue cuando le indicaron que el niño tenía dolores musculares, les indico la necesidad de una nueva exploración. Por otro lado, el padecimiento del niño no entraba dentro de grupo de riesgo, ni tenía indicada una específica profilaxis ante algún tipo de intervención.

La doctora doña Ariadna, que atendió al menor en el Centro de Salud el día 22 por la tarde, señala que se le hizo el test estreptocócico de garganta que salió negativo. Y el síntoma era de fiebre que remitía con paracetamol. No manifestaba síntomas musculares.

Así pues, en atención a este panorama probatorio no cabe concluir que concurriera vulneración de la lex artis, ni pérdida de oportunidad, pues no ha existido retraso ni error en el diagnóstico a la vista de la sintomatología presentada a tiempo real. El lamentable desarrollo del padecimiento del menor, no autorizan a realizar un examen retrospectivo, pues ya en nuestra STSJ de 25 de febrero de 2019, sobre responsabilidad médica, indicamos que " la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone, y desde luego lo que no cabe es efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció, tal como enseña la STS de 18 de julio de 2016, rec.4139/2014 )" . Así pues, lo decisivo es examinar la actuación desarrollada por los facultativos del Centro de Salud DIRECCION000 de DIRECCION001, los días 22, 23 y 24 de julio de 2019, en relación con la sintomatología que presentaba el menor. No se presentaba como persistente y grave en esos primeros días, tratándose de un proceso febril de un menor, sin que por el hecho de una previa intervención por patología cardiaca cuando el niño tenía un año de edad, sin que consten nuevos episodios o complicaciones a lo largo de los años posteriores, pueden vincularse, de forma necesaria, ni probable, a una endocardinitis infecciosa. Cuando se produce la evolución sintomática y aparecen los dolores musculares, se desarrolla una actuación distinta, remitiendo al menor al DIRECCION003, y realizándole las pruebas protocolariamente establecidas para determinar el germen origen de la infección, y el tratamiento. Por ello, sin una sintomatología específica no puede exigirse del personal médico dotes divinativas para fijar ad inicio cual es la cusa patógena y el tratamiento correcto, so pena de llevar la línea de exigencia de su actividad profesional más allá del ámbito de lo razonable.

SÉPTIMO .- COSTAS.

En virtud de lo razonado, procede la desestimación del recurso, si bien, dadas la lógicas dudas fácticas que concurren en este tipo de supuestos, y en concreto la que podían incumbir a la recurrente, no procede hacer expresa imposición en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.