Sentencia Contencioso-Administrativo 1165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Biospine S.L. el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 22 de marzo de 2021, en el que se declara terminado el procedimiento por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de la parte recurrente.

Se señala por la apelante que el auto recurrido incurre en vicio de incongruencia, pues existe un desajuste entre la resolución judicial y los términos en los que la parte actora planteó sus pretensiones, entrañando así una vulneración del principio de contradicción, lesiva al derecho de la tutela judicial efectiva.

Se indica que con fecha 24 de febrero de 2021 se le dio traslado a la aquí apelante del escrito presentado por la representación de Dª Azucena por el cual se solicitaba se diese traslado a las demás partes de la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Gijón con fecha 1 de febrero de 2021 para que "se pronuncien sobre una posible satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto en las presentes actuaciones". A dicho traslado respondió el Ayuntamiento entendiendo que puede existir una pérdida sobrevenida del objeto. Asimismo indicó que no corresponde al Ayuntamiento valorar si se ha producido o no una satisfacción de las pretensiones de la parte actora. Y en líneas similares se respondió por la apelante, indicándose que quien debe pronunciarse sobre la posible satisfacción extraprocesal de las pretensiones es quien formula esas pretensiones.

De ambos escritos se dio traslado a la parte demandante a fin de que alegase lo que a su derecho convenga, por Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2021.

Finalmente, por Auto de 22 de marzo de 2021 se declaró terminado el procedimiento por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de la parte recurrente, citándose como fundamento el artículo 76 LJCA. Junto con el traslado de este Auto se le dio traslado de otro escrito presentado por la representación de Dª Azucena en el que se alegaba que no existía pérdida sobrevenida del objeto, sino una satisfacción extraprocesal que no obstante podría encuadrarse como un allanamiento encubierto, siendo entonces de aplicación el artículo 75 LJCA. De este último escrito no se le dio traslado para alegaciones.

Entiende la apelante que existe incongruencia en el auto recurrido pues: 1.- Por la parte actora se solicitó se pronunciara el Ayuntamiento sobre una posible satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto. 2.- Por el Ayuntamiento se manifestó que podía existir una carencia sobrevenida del objeto, indicándose que quien debe pronunciarse sobre la satisfacción extraprocesal es Dª Azucena. 3.- Por la aquí apelante se indicó también que quien debe pronunciarse sobre la satisfacción extraprocesal es Dª Azucena, siguiéndose en su caso el trámite previsto en el artículo 76 LJCA. 4.- Por un último escrito, del que no se dio traslado a las demás partes para alegaciones, Dª Azucena alegó que se estaba ante un allanamiento encubierto invocándose el artículo 75 LJCA.

Se indica que el Auto recurrido, en cuanto resuelve con fundamento en el reconocimiento total en vía administrativa las pretensiones del demandante en virtud del artículo 76 LJCA, incisos 1 y 2, es incongruente, pues ni ha sido alegado por la parte demandante el reconocimiento en vía administrativa de sus pretensiones ni se ha seguido el procedimiento previsto para su trámite establecido en los citados incisos 1 y 2 del artículo 76 LJCA.

Se aduce por la apelante la omisión del trámite previsto en el artículo 76.2 LJCA.

Asimismo se alega que la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 1 de febrero de 2021 que se cita en el Auto como fundamento de la decisión, no se encuentra firme, habiendo la aquí apelante interpuesto recurso contencioso administrativo contra la misma. Entiende la apelante que la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 1 de febrero de 2021 infringe manifiestamente el orden jurídico, por las siguientes razones: 1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, la resolución de la Alcaldía de primero de febrero de 2021 es nula por ser de contenido imposible, pues la potestad sancionadora para exigir la legalización de las obras realizadas en la parcela de Biospine, SL. ha caducado. 2.- Es nula por haber sido adoptada por la Alcaldía. 3.- Es además arbitraria, pues se desvía de la normal praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente.

Se afirma que la resolución de la Alcaldía de primero de febrero de 2021 versa sobre cuestiones de derecho civil y privado entre las partes, resolviendo así sobre una cuestión en la que la Administración carece de competencia.

Se solicita en el suplico del recurso de apelación su estimación, con revocación del auto recurrido acordándose en su lugar no haber lugar a la terminación del proceso, dictándose finalmente resolución por la que se desestime el recurso interpuesto por doña Azucena.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se niega por el Ayuntamiento la incongruencia del auto recurrido porque es la propia recurrente la que viene a reconocer que se ha producido la satisfacción extraprocesal de sus pretensiones y el Auto se ajusta a dicha petición de la actora.

Se señala que habiendo la recurrente interpuesto recurso de reposición contra la Resolución de fecha 20-5-2019 que acordaba el archivo del expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado a Biospine, S.L, y siendo el mismo estimado, ello supone necesariamente que se ha dado satisfacción extraprocesal a la actora pues lo que se pretendía era la restauración de la legalidad urbanística y a tal efecto se requiere a Biospine para que proceda a la legalización, y en tal sentido con la estimación del recurso administrativo ello determina la innecesariedad de continuación del recurso judicial.

En cuanto a la alegada omisión del trámite previsto en el art. 76.2 de la LJCA se discrepa del parecer de la apelante, toda vez que se ha dado traslado a las partes de la petición de la actora, pudiendo las partes alegar lo que estimaron conveniente en defensa de su derecho.

Respecto a la resolución de 1 de febrero de 2021 se afirma que es cierto que no se encuentra firme puesto que contra la misma ha sido interpuesto recurso contencioso-administrativo por la aquí apelante Biospine, S.L. Sin embargo, el Auto objeto del presente recurso de apelación lo es en un único efecto y no en ambos. Por consiguiente, nada impide que el desacuerdo de la apelante con el fondo administrativo se sustancie en el recurso contencioso-administrativo interpuesto a su instancia. Por tanto, el fondo de la controversia urbanística queda al margen del presente recurso de apelación.

Se señala que no es el recurso de apelación el cauce procesal adecuado para el examen o revisión de la resolución de 1-2-2021, toda vez que, como indica la propia apelante, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la misma.

TERCERO.- Por la representación procesal de doña Azucena se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Se señala que en su condición de parte codemandada, Biospine S.L. carece de legitimación y de acción para recurrir una resolución de terminación del procedimiento sobre la que nada dijo en el trámite que tuvo para ello. Se indica que Biospine S.L. solo puede sostener la legalidad de la actuación administrativa o sostener la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pero no que el proceso no ha terminado por satisfacción extraprocesal, cuando el Ayuntamiento de Gijón se ha aquietado con tal declaración.

Se afirma que el auto recurrido no incurre en incongruencia alguna, sino que es acorde a lo dispuesto en el art. 76 de la LJCA, de obligado cumplimiento, siendo improcedente sostener que no se declare la terminación del procedimiento y se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la recurrente, cuando se cuenta con una resolución expresa del propio Ayuntamiento que le estima aquellas.

CUARTO.- Hemos de señalar que, una vez tramitado el recurso de apelación por el Juzgado de instancia, cuando las actuaciones ya se encontraban en esta Sala, se presentó escrito por la representación procesal de Biospine S.L. de 16 de julio de 2021, en el que se solicitaba la suspensión del proceso por la existencia de una cuestión prejudicial penal, al haber presentado Biospine S.L. una denuncia por delito continuado de prevaricación ante el Juzgado de Gijón alegando, entre otros motivos, la arbitrariedad flagrante, notoria y patente de los actos administrativos objeto de este procedimiento. Tras la tramitación de dicha solicitud se dictó por esta Sala auto de 20 de septiembre de 2021, en el que se acordaba la suspensión del presente procedimiento hasta que finalizase el procedimiento penal que se sigue ante el Juzgado de instrucción nº 5 de Gijón (diligencias previas 404/2021).

Por la representación procesal de Biospine S.L. se presentó escrito de 16 de octubre de 2023, en el que se señala que en fecha 16 de mayo de 2023, se dictó Auto nº 155/2023 por la Audiencia Provincial de Asturias en virtud del cual, se acordaba desestimar el recurso de apelación formulado por BIOSPINE, S.L. contra el Auto de 18 de mayo de 2022 recaído en Diligencias Previas Nº 404/2021 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Gijón, que ratifica otro de fecha 21 de marzo de 2022, en virtud del cual se acordó el sobreseimiento de las actuaciones. El citado recurso de apelación devino firme en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 16 de junio de 2023, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias.

Asimismo se indicaba que en fecha 29 de marzo de 2023, se ha dictado resolución por el servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Gijón en virtud de la cual se acuerda:

" El 6 de abril de 2015, se concedió la cédula de ocupación en el marco del expediente NUM000, previo informe favorable de los técnicos municipales.

El 21 de abril de 2017, en el expediente de restauración de la legalidad, se informa por el técnico municipal que "examinado el modificado y ampliación de proyecto básico y de ejecución, presentado para la obtención de licencia, se ha comprobado que las obras denunciadas se encuentran recogidas en el mismo, tanto en la documentación gráfica (plano n.º 19 como en el presupuesto". Este informe fue notificado el 26 de julio de 2017.

Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2018 (anotación de entrada nº 77738) Marcelino Abraira Piñero en representación de Azucena, propietaria de la parcela NUM001 del CAMINO000 NUM002, presenta escrito en el que solicita se dicte Resolución resolviendo el expediente.

Cuestión reiterada con fecha 21-09-2018 (entrada 77369) y 3 de mayo de 2019 (entrada 39156). Las actuaciones en relación con este procedimiento continúan en formato electrónico en el expediente NUM003, dictándose una Resolución de archivo el 20 de mayo de 2019, dado que ya habían sido finalizadas las obras conforme a proyecto según los técnicos municipales, y concedida la cédula de ocupación el 6 de abril de 2015.

En consecuencia con lo anterior, desde que se inicia el expediente no sólo se ha producido la caducidad del procedimiento, si no que dado que la primera Resolución resolviendo el procedimiento de restauración de la legalidad iniciado (20 de mayo de 2019) se dicta una vez transcurridos cuatro años desde la finalización de las obras, así como las posteriores de 1 de febrero y 30 de agosto de 2022, debe entenderse que la presunta infracción ha prescrito por lo que no puede exigirse ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística.

(...)

En relación con las cuestiones alegadas por la denunciante, si bien se comparten por las razones señaladas con anterioridad, lo cierto es que a la vista del informe emitido por el técnico municipal de 26 de enero de 2023, y los antecedentes señalados con anterioridad la presunta infracción estaría prescrita, al haber transcurrido más de cuatro años desde la finalización de las obras".

" Primero. Estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por BIOSPINE SL contra la Resolución de la Concejala Delegada de Atención a la ciudadanía, Distritos y Urbanismo, de fecha 30 de agosto de 2022, por las razones y en los términos señalados en los Fundamentos de Derecho de la presente.

Segundo. Estimar en parte las alegaciones formuladas por Azucena por las razones y en los términos señalados en los Fundamentos de Derecho que anteceden.

Tercero. Proceder al archivo del expediente de Restauración de la legalidad iniciado a BIOSPINE S.L. por obras realizadas y no amparadas por licencia en la zona de acceso desde el vial privado, dado que ha transcurrido más de cuatro años desde su finalización, con lo que se ha producido la prescripción de la presunta infracción".

Se señala por el apelante que en el recurso de apelación ya puso de manifiesto que la resolución dictada por el Ayuntamiento de Gijón de fecha 1 de febrero de 2021 no era firme, y que la misma había sido impugnada en vía contencioso-administrativa, y que esta demanda fue turnada nuevamente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Gijón, en los Autos del Procedimiento Ordinario 106/2021, habiéndose dictado en fecha 6 de octubre de 2023 Auto en virtud del cual se declara terminado el procedimiento por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de BIOSPINE, S.L, ello como consecuencia de haberse dictado la reciente resolución de fecha 29 de marzo de 2023 ya referenciada.

Se solicita se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación formulado contra el Auto núm. 36/2021 dictado en el Procedimiento Ordinario 377/2019 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Gijón, acordando no haber lugar a la terminación del proceso por inexistencia de satisfacción extraprocesal de la demandante Dña. Azucena, dictando finalmente resolución por la que se acuerde desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dña. Azucena en el Procedimiento Ordinario 377/2019 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Gijón, por satisfacción extraprocesal de BIOSPINE, S.L, habiéndose declarado por el Ayuntamiento de Gijón la caducidad del procedimiento de restauración urbanística.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes, presentándose escrito por el Ayuntamiento de Gijón en el que solicita se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación formulado contra el auto num. 36/2021 dictado en el procedimiento ordinario nº 377/2019, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, por satisfacción extraprocesal de la apelante Biospine S.L.

Por la representación procesal de doña Azucena se presentó escrito en que se señala que se ha confirmado en la vía penal seguida de adverso, que la Resolución municipal estimatoria del recurso de reposición presentado por la Sra. Azucena, no infringe en modo alguno el ordenamiento jurídico y siendo ello así resulta evidente la conformidad a derecho del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, objeto del presente recurso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 76, apartados 1 y 2, de la LJCA, toda vez que concurren los dos únicos requisitos establecidos en el mismo: 1º.- Que se reconozcan en vía administrativa las pretensiones del demandante. 2º.-. Que dicho reconocimiento no infrinja manifiestamente el ordenamiento jurídico.

Se alega, asimismo, la inadmisibilidad de las alegaciones formuladas por Biospine, S.L. y el Ayuntamiento de Gijón y documentos aportados relativos a cuestiones ajenas a la causa de suspensión. Se indica que siendo la antedicha prejudicialidad penal la única causa de suspensión del presente proceso, y resuelta ésta en la forma expuesta, el objeto de las presentes alegaciones debe limitarse a dicha cuestión y que son inadmisibles, por palmaria desviación procesal, las alegaciones formuladas de adverso por Biospine, S.L. y el Ayuntamiento de Gijón relativas a la posterior adopción por el Ayuntamiento de Gijón de Resolución de Alcaldía de 28 de marzo de 2023 por la que, desdiciéndose de lo acordado previamente mediante Resolución de la Alcaldía, de 1 de febrero de 2021, acuerda ahora proceder al archivo del expediente de restauración de la legalidad. Y ello sin perjuicio de que, frente a dicha Resolución municipal de 1 de febrero de 2021, el aquí recurrente haya interpuesto recurso contencioso (como estaba en su derecho a hacer) seguido también ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, en Procedimiento Ordinario 106/2021, como también es irrelevante, para la conformidad a derecho del Auto aquí recurrido, que dicho Procedimiento Ordinario haya finalizado por satisfacción extraprocesal, mediante Auto de 6 de octubre de 2023, conforme a Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 29 de marzo de 2023, por la que se acuerda proceder al archivo del expediente de restauración de la legalidad. Como tampoco afecta a la conformidad a derecho del Auto de que se trata, por último, el hecho de que la Sra. Azucena haya interpuesto a su vez recurso contencioso frente a dicha resolución municipal, que se sigue actualmente asimismo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, en Procedimiento Ordinario nº 265/2023, el cual se haya ya en fase de conclusiones.

Se ponen de manifiesto asimismo, las contradicciones existentes entre lo solicitado por Biospine S.L. y el Ayuntamiento en la tramitación del recurso de apelación y lo solicitado en los escritos formulados por los mismos con motivo del archivo de la causa penal.

QUINTO.- Hemos de señalar que el objeto del presente recurso de apelación viene constituido por el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 22 de marzo de 2021, en el que se acuerda, con fundamento en el art. 76.1 de la LJCA, declarar terminado el procedimiento por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de la parte recurrente.

Y son las pretensiones deducidas en el recurso de apelación y en los escritos de oposición a dicho recurso las que han de ser enjuiciadas en la presente sentencia, no pudiendo admitirse su modificación posterior, con motivo del dictado de la resolución administrativa de 29 de marzo de 2023, al comportar una desviación procesal en relación al objeto del proceso.

En este concreto caso no puede negarse legitimación a la apelante para interponer el presente recurso de apelación, pues la resolución administrativa que ha determinado la finalización del procedimiento (la resolución de 1 de febrero de 2021) afecta a sus intereses legítimos en la medida que contiene un requerimiento dirigido a ella. A ello hemos de añadir que la representación procesal de doña Azucena en su escrito de alegaciones de 18 de marzo de 2021, invocó el art. 75 de la LJCA, en cuyo apartado 3 se prevé que "si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado".

Pues bien, examinadas las actuaciones, hemos de concluir, en armonía con lo apuntado por el Ayuntamiento de Gijón en su escrito de alegaciones de 8 de marzo de 2021, que la resolución administrativa de 1 de febrero de 2021, en la que se acuerda estimar el recurso de reposición interpuesto por doña Azucena contra la resolución de 20 de mayo de 2019 (en la que se había acordado archivar el expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado a Biospine S.L.) supone una pérdida sobrevenida del objeto del proceso, y no una satisfacción extraprocesal de las pretensiones deducidas por la actora en su demanda.

En efecto, en el suplico de la demanda formulada en el PO nº 377/2019, se solicitó se procediese a exigir la restauración de la legalidad urbanística, a la vista de los incumplimientos denunciados, mientras que en la resolución administrativa de 1 de febrero de 2021, se acuerda estimar el recurso de reposición interpuesto y requerir a Biospine S.L. para que en el plazo de dos meses intentase la legalización de las obras realizadas y no amparadas por licencia en la zona de acceso desde el vial privado, mediante la obtención de la correspondiente licencia municipal, y con la conformidad de los propietarios, añadiendo que, en caso contrario, deberá proceder a la restauración de la situación inicial y ajustarse al proyecto aprobado.

Esto es, la mencionada resolución de 1 de febrero de 2021 comporta una satisfacción parcial de la pretensión deducida en la demanda (el art. 76.1 de la LJCA exige el reconocimiento total de las pretensiones del demandante), puesto que en esta última se había interesado se procediera a exigir la restauración de la legalidad urbanística, mientras lo acordado en dicha resolución ciertamente comporta dejar sin efecto el acuerdo de archivo de la resolución de 20 Mayo de 2019, pero no exige la restauración de la legalidad urbanística sino que lo que otorga es un trámite de intento previo de legalización.

En este sentido, por la representación de doña Azucena en su escrito de 22 de febrero de 2021 solicitó, a la vista de la resolución de 1 de febrero de 2021, que se diese traslado de la misma a los demandados para que se pronunciasen sobre una posible satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, si bien en su posterior escrito de 18 de marzo de 2021 alegó que no se daba una pérdida sobrevenida del objeto sino una satisfacción extraprocesal, no obstante lo cual invocó el art. 75 de la LJCA (allanamiento), solicitando finalmente el archivo del procedimiento.

Concurre, por tanto, en el presente caso, una pérdida sobrevenida del objeto del proceso ( art. 22 de la LEC) en cuanto la Administración, con su resolución de 1 de febrero de 2021, ha hecho desaparecer del mundo jurídico la resolución de 20 de mayo de 2019, que constituye el presupuesto objetivo del proceso, desplazando la cuestión controvertida al examen de la legalidad de la resolución de 1 de febrero de 2021, cuya impugnación dio lugar al procedimiento ordinario nº 106/2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, finalizado por auto de 6 de octubre de 2023 que, a la vista de la resolución administrativa de 29 de marzo de 2023, acuerda declarar terminado dicho procedimiento por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de la parte recurrente.

Se ha dictado, pues, una tercera resolución administrativa de 29 de marzo de 2023, en la que se procede al archivo del expediente de restauración de la legalidad iniciado a Biospine S.L. por caducidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde la finalización de las obras, resolución que no tiene incidencia alguna en este proceso (limitado a determinar si el auto apelado que apreció una satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la demandante, en virtud de lo acordado en la resolución de 1 de febrero de 2021, es conforme a derecho), teniendo en cuenta, además, el distinto fundamento de las resoluciones de 1 de febrero de 2021 y de 29 de marzo de 2023, y ello sin perjuicio de los recursos que puedan entablarse (y de hecho se han entablado) contra esta última resolución, cuyo resultado, obviamente, no se prejuzga.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, recurso 3000/2011, después de señalar que la determinación de si un proceso queda privado de objeto constituye una cuestión de orden público procesal, entiende que la decisión de la Sala de instancia es "conforme con esa jurisprudencia, que ha considerado, en efecto, que desaparecía el objeto del recurso dirigido contra una resolución o acto administrativo singular cuando éste había quedado ulteriormente privado de eficacia".

La decisión del auto recurrido de declarar terminado el procedimiento (por reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones de la recurrente) no incurre en vicio de invalidez por falta de audiencia de la apelante en cuanto por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2021 se le dio traslado a esta última para alegaciones del escrito presentado por la Sra. Azucena en el que solicitaba la suspensión del procedimiento y el traslado de la resolución de 1 de febrero de 2021 a los codemandados para que se pronunciasen sobre una posible satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto en las presentes actuaciones, presentándose escrito por Biospine S.L. de 8 de marzo en el que realizó las alegaciones que estimó oportunas.

Por lo anteriormente expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 22 de marzo de 2021, que declara terminado el procedimiento, cuya decisión se confirma, si bien no por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la recurrente sino por pérdida sobrevenida del objeto del proceso.

SEXTO.- No procede acordar imposición de costas en el presente recurso de apelación, dada la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas planteadas en el mismo ( art. 139.2 de la LJCA).