Sentencia Contencioso-Administrativo 1182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 813/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Vegadeo el 9 de agosto de 2022, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la aprobación inicial del Plan Especial Parque Eólico La Espina.

La demanda se fundamenta en los siguientes antecedentes de hecho:

Conforme al artículo 9.1b del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, con fecha 17 de diciembre de 2018, la recurrente solicita a la Corporación demandada la emisión de informe urbanístico sobre la posible implantación del Parque Eólico La Espina (Vegadeo), para lo cual aportó la siguiente documentación: 1.- Características básicas del parque eólico y descripción de las infraestructuras existentes y previstas. 2.- Emplazamiento sobre planos de cartografía digitalizada del Principado de Asturias a escala 1:5:000.

A la vista de la documentación aportada, la Arquitecta Técnica municipal de Vegadeo emite informe en el que se concluye: "Según todo esto, la instalación del parque exigirá un nuevo ordenamiento urbanístico que se llevará a cabo a través de un Plan Especial, que delimitaría un área sobre la que el parque eólico imponga servidumbres de uso y procederá a definir el régimen de usos de que debe dotarse a esas bolsas de suelo (Directriz 28.1 del Decreto 42/2008, de 15 de mayo, por el que se aprueban definitivamente las directrices sectoriales de ordenación del territorio para el aprovechamiento de la energía eólica (Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda)".

Tras ello, la recurrente presentó ante la demandada sucesivos escritos para insistir en que se procediera a la aprobación inicial del Plan Especial del Parque Eólico La Espina, instando el impulso del procedimiento reiteradamente.

Dentro de la tramitación ambiental del Proyecto, a través del EsIA, contenido a su vez en el ámbito del Plan Especial en trámite, la Arquitecta Técnica Municipal emite informe con fecha 5 de febrero de 2021, en el que sostiene que "No existe inconveniente para la instalación del Parque Eólico de La Espina (...)".

No obstante, el siguiente día 16 de marzo de 2022, la Arquitecta Técnica municipal emite nuevo informe, en este caso, en el marco de tramitación del Plan Especial, en el que se señala: a) Que la documentación presentada contiene una documentación gráfica de implantación del Parque sobre un planeamiento que no está vigente (el PGO). b) Que la mayor parte de la superficie de suelo ocupada por el Parque Eólico La Espina corresponde a la categoría de Especial Protección, y c) Refiere un posible impacto sobre el Patrimonio Cultural al proyectarse la instalación en las inmediaciones del Parque Eólico proyectado se encuentra el Pico de Bedures y la Galería Minera de Bedures.

El día 29 de mayo de 2022, el Servicio de Patrimonio Cultural del Principado de Asturias emite informe favorable al Plan Especial, en el que expresamente se señala que "no se observa ningún inconveniente para que se continúe con la tramitación del Plan Especial".

Tras lo anterior, se formula propuesta denegatoria a la Alcaldía con base en que se cita como planeamiento vigente el Plan General de Ordenación aprobado inicialmente el 30 de octubre de 2013 (pendiente de aprobación provisional) y el instrumento de planeamiento vigente son las Normas Subsidiarias de 2001 (Texto Refundido aprobado por CUOTA el 16 de julio de 2015) y porque resulta incompatible con los intereses públicos que el Ayuntamiento está obligado a defender.

En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Vegadeo de 24 de mayo de 2022, fue aprobada la propuesta denegatoria de la aprobación del Plan Especial Parque Eólico la Espina, por las razones señaladas en aquella. La recurrente interpuso recurso de reposición contra la misma el cual fue desestimado mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 9 de agosto de 2022.

Como fundamentos de derecho se alega que si bien en el acuerdo de 24 de mayo de 2022 se aludía al error en la mención, en la documentación presentada ante el Ayuntamiento, del PGOU no aprobado, en vez de referirse a las NNSS del municipio de Vegadeo, este extremo ha sido subsanado por la recurrente, aportando en vía de recurso el Plan Especial adaptado a tal circunstancia, poniendo de manifiesto que la aplicación de dichas normas no ofrece impedimento urbanístico a la instalación del Parque Eólico.

Se afirma que el acuerdo municipal recurrido fue dictado prescindiendo del tenor del informe de Secretaría.

Respecto a la ubicación del Parque Eólico la Espina en Suelo no Urbanizable de Especial Protección y su consideración como uso incompatible.

En relación al motivo de denegación del acuerdo de 24 de mayo de 2022, en el sentido de que "La gran mayoría de la superficie de suelo ocupado por el Parque Eólico la Espina se corresponde a la categoría de Especial Protección", se invoca la Directriz 26ª del Decreto 42/2008, de 15 de mayo, por el que se aprueban definitivamente las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica del Principado de Asturias, que establece en su último párrafo: "En cuanto al SNU de Especial Protección, se considera que la instalación de parques eólicos convencionales debe calificarse como Uso Incompatible".

Se indica, siguiendo el informe pericial aportado por la recurrente, que ello exige un nuevo ordenamiento urbanístico que se lleva a cabo a través de un Plan Especial (Plan Especial Eólico La Espina) que delimita el área sobre la que el Parque Eólico imponga servidumbres de uso y procederá a definir aquellos usos de que deba dotarse a estas bolsas del suelo. Se añade que la aprobación del Plan Especial, implica la ordenación del ámbito delimitado, admitiendo en el mismo el uso del parque eólico, como "S.N.U. Zona de Infraestructuras Eólicas", y que los SNU Núcleo Rural SNU-NR y SNU de Especial Protección Cauces SNU-EP-C que se encuentran dentro del ámbito del presente Plan Especial no sufrirán cambio alguno en su delimitación y normativa, pero estará permitida la construcción y mantenimiento del proyecto y que, asimismo, las labores de estudio sobre el patrimonio cultural han detallado la localización exacta y el ámbito concreto de los elementos del patrimonio cultural presentes en el entorno del parque eólico.

Se invocan los arts. 123 del TROTU y 331.2 del ROTU, indicando que la recurrente ha dado estricta aplicación a lo establecido en las Directrices de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica del Principado de Asturias.

Se realizan por la actora las siguientes consideraciones: 1.- Las directrices tienen carácter obligatorio para el Ayuntamiento, invocando el art. 29.3 del TROTU, prevaleciendo sobre la normativa urbanística municipal. 2.- El carácter normativo de la directriz que rige esta materia. 3.- Las directrices constituyen una norma especial en materia de energía eólica. 4.- Las Directrices constituyen una norma posterior respecto a la aprobación definitiva de las normas subsidiarias de Vegadeo. 5.- Interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.

Se señala que la propia localización de los parques en lugares en que se den vientos de velocidad adecuada para su finalidad implica en la mayor parte de los casos, que tales áreas estén calificadas como Suelo No Urbanizable de Especial Protección, por lo que, de hacer caso omiso a las Directrices, como aquí ha acontecido, se imposibilita por completo la instalación de los mismos.

Se sostiene la no existencia de impedimento alguno para su implantación; por lo cual se deberá dictar el pertinente acuerdo de Aprobación Inicial, debiéndose proseguir con la tramitación ambiental del Plan Especial remitiéndose la documentación aportada al Servicio de Evaluaciones y Autorizaciones Ambientales del Gobierno del Principado de Asturias.

En cuanto a la existencia de molestias, riesgos y afección al Patrimonio Cultural se señala que tal cuestión debe ser descartada en virtud del informe emitido al Plan Especial por el Servicio de Patrimonio Cultural, de 29 de mayo de 2022 cuyos términos no dejan lugar a dudas.

En relación a las razones de índole medioambiental para la denegación, se aduce que la zonificación prevista por el Ministerio de Transición Energética sobre la implantación de los parques de energía eólica es orientativa, al no preverse por norma alguna lo contrario. Además, esta zonificación es posterior a la elaboración de dichos documentos. En todo caso, en Asturias resulta de aplicación el Decreto 42/2008, y el Parque Eólico de La Espina se ubica en Zona de Alta Capacidad. Y en lo que atañe a la Reserva de la Biosfera, el proyecto, y por extensión el Plan Especial denegado, tanto en el Estudio de Impacto Ambiental como en su DAE justifican la implantación de esta infraestructura dentro de su zona de Transición, siento totalmente compatible conforme a su Plan de Manejo.

Respecto a la denegación basada en la proximidad a núcleos de población se señala que la demandada sigue una recomendación (Directriz nº 13 del Decreto 42/2008) como si de una prescripción normativa se tratara.

En lo que se refiere a la necesidad de una ordenación coordinada se señala que a tal ordenación coordinada corresponde la aprobación del Decreto 42/2008.

En relación a los informes remitidos por la Plataforma para la Defensa de la Cordillera Cantábrica, se señala que tal fundamentación contenida en la resolución de 9 de agosto de 2022 le causa indefensión, dado que no ha tenido la oportunidad de contradecirla.

Se aduce la vulneración injustificada del derecho al trámite, indicando que el derecho a la tramitación del plan cede ante la inadecuación jurídica debidamente justificada y en los casos en que el Plan proyectado viole de forma palmaria, manifiesta y clara el ordenamiento jurídico vigente, lo que no sucede.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala en el escrito de contestación a la demanda, con invocación de los arts. 89, 90 y 79 del TROTU y 154 del ROTU, que el procedimiento de aprobación de planes de iniciativa privada sólo es aplicable a una lista de planes, entre la que se incluyen los Planes Especiales que desarrollen el planeamiento general. Sin embargo, los Planes Especiales que no desarrollen el planeamiento general se someten al procedimiento general, en el que es el Ayuntamiento el que decide, si quiere, poner en marcha el procedimiento de aprobación del plan, a lo que no está obligado puesto que se trata de una potestad pública.

Se indica que las Directrices no son planeamiento general, y que de las Directrices Sectoriales para el Aprovechamiento de la Energía Eólica sólo es vinculante la Directriz 3ª, que establece zonas de exclusión. Las demás son recomendaciones, tal como establece el Art. 5 del Decreto 42/2008. Además, estas Directrices no delimitan gráficamente el ámbito de los Planes Especiales, por lo que, de acuerdo con el artículo 191.6 del ROTU, los Planes Especiales de parques eólicos no "desarrollan" las Directrices. Y tampoco es directamente aplicable la Directriz 26 necesitando, en su caso, de una modificación previa del planeamiento vigente, que son las NNSS, no pudiendo desconocer e ignorar, mientras dicha modificación se produce, lo que dice el texto vigente y su declaración de uso prohibido del resto de usos no expresamente autorizados, como es el caso de la instalación de un parque eólico sobre terrenos calificados de SNU de especial protección.

Se indica que las directrices ni son normativas ni implican obligación alguna para el Ayuntamiento en orden a la aprobación del Plan Especial propuesto.

Se invoca el art. 5 del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias. Se señala que las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica asturianas fueron aprobadas en 2008 mucho antes de aprobar nuestro plan nacional de energía y clima (PNIEC) que es de 2021 por lo que dichas Directrices no tienen en cuenta ni incorporan la Zonificación Ambiental Para La Implantación De Energías Renovables derivadas del PNIEC, ni la contribución de energía renovable que el Estado español se comprometió a aportar y que se encuentra detallada en dicho plan.

Se invoca el principio de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento. Se añade que el Ayuntamiento de Vegadeo ha basado su no aprobación inicial del Plan Especial propuesto por la demandante de forma totalmente motivada.

TERCERO.- Por la representación de don Joaquín se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por dicho codemandado que el TROTU contempla en su art. 67 la existencia de dos grandes subclasificaciones de los Planes Especiales: los que desarrollan el Plan General y aquellos otros que no lo desarrollan, contemplándose en los arts. 89 y 90 dos distintos procedimientos de aprobación.

Se afirma que no existe una competencia privada en el desarrollo urbanístico vía Plan Especial, invocando el art. 79 del TROTU.

Se indica que en el Plan Especial como el presentado por la empresa recurrente que no constituye "desarrollo" del PGO, la competencia para su aprobación inicial o, aún, la toma en consideración de la propuesta del particular sobre su adopción, corresponde únicamente a la Administración municipal, titular exclusivo de la competencia municipal para su adopción.

Se afirma que no existe un derecho a la tramitación del Plan Especial como el propuesto, ni adquirirse facultad alguna de la simple propuesta de su tramitación, al ser la competencia para su aprobación exclusivamente municipal.

Se señala que las Directrices no son normas de aplicación directa al municipio, y que tienen únicamente un alcance informativo. El Plan general en el momento de su elaboración habrá de amoldarse a los criterios generales orientadores que otras Administraciones puedan determinar, pero tal marco que delimita la actuación planificadora no supone la derogación del Plan o Norma Subsidiaria vigente ni la aplicación directa de sus determinaciones sustituyendo al Plan o Norma Subsidiaria aplicable.

CUARTO.- Tal y como se recoge en el informe de la arquitecta técnica municipal de 16 de marzo de 2022 y en el informe pericial del arquitecto don Maximiliano de 20-12-2022, los terrenos sobre los que se ubica el Parque Eólico de la Espina están calificados como SNU de Especial Protección Cauces, SNU de Especial Protección Singularidades y Yacimientos, SNU de Especial Protección Bosque Protegido, SNU de Interés Agrícola y Forestal, y SNU Núcleo Rural.

En el informe pericial del Sr. Maximiliano se recoge la necesidad de redactar un Plan Especial para la implantación de una infraestructura de aprovechamiento eólico. A este respecto, el último párrafo de la Directriz 26 del Decreto 42/2008, de 15 de mayo, por el que se aprueban definitivamente las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica, dispone que: "En cuanto al SNU de Especial Protección, se considera que la instalación de parques eólicos convencionales debe calificarse como Uso Incompatible".

Y el aparatado 1 de la Directriz 28 del mismo Decreto establece que: "La instalación de un parque eólico debe comportar un nuevo ordenamiento urbanístico del área, de forma que los regímenes de uso de los suelos situados en torno a la instalación recojan las servidumbres impuestas por éstas. Ese nuevo ordenamiento urbanístico se llevará a cabo a través de Planes Especiales que delimitarán el área sobre la que el parque eólico imponga servidumbres de uso y procederán a definir el régimen de usos de que debe dotarse a esas bolsas de suelo".

En este mismo sentido el art. 8.4.3 de las NNSS de Vegadeo prevé que: "1.-Cualquier actividad o edificación que, por considerarse en estas Normas como uso incompatible en el Suelo No Urbanizable, deba de plantear una modificación de planeamiento municipal o la aprobación de un Plan Especial, deberá incluir en documentación, además de la que le sea propia por razón de la modificación o del Plan Especial, las justificaciones y estudios complementarios recogidos en el artículo anterior".

En relación a los Planes Especiales, el art. 67.1 del TROTU dispone que: "Los Planes Especiales pueden tener por objeto desarrollar, completar e incluso, de forma excepcional en los supuestos previstos en este Texto Refundido para la ordenación de espacios protegidos, sustituir las determinaciones del planeamiento general...".

El art. 89 del TROTU regula la tramitación de los Planes Especiales que desarrollen un Plan General de Ordenación, mientras que el art. 90 regula la tramitación de los Planes Especiales Municipales que no desarrollen un Plan General de Ordenación.

En el caso del Plan Especial litigioso, el mismo no desarrolla el PGO de Vegadeo (art. 191.6 del ROTU), en cuanto, como se señala en el informe de la CUOTA de 17 de febrero de 2022 nos encontramos ante un Plan Especial que no desarrolla ni las determinaciones generales, ni aparece recogido gráficamente.

Hemos de señalar que el derecho de iniciativa de los particulares en materia de planeamiento está limitado a los instrumentos de desarrollo del planeamiento general, excluyéndose el caso de los Planes Especiales que no desarrollen dicho planeamiento, aunque las propuestas que presenten los particulares pueden ser asumidas por la Administración urbanística. La iniciativa de mera propuesta a considerar por la Administración no confiere derechos a los proponentes, siendo su toma en consideración discrecional.

Lo anterior se desprende del art. 79 del TROTU:

"1. La aprobación de todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística constituye una competencia indisponible de las Administraciones públicas, que no podrá quedar vinculada en modo alguno por ningún tipo de acto o convenio.

2. Los particulares podrán presentar propuestas de Planes Parciales, Estudios de Detalle, Planes Especiales que sean desarrollo del planeamiento general, Estudios de Implantación y Proyectos de Urbanización, a cuya tramitación se aplicará lo dispuesto en esta sección.

La formulación del planeamiento general y de sus modificaciones, así como la de los Planes Especiales cuando no desarrollen el planeamiento general y la de los Catálogos urbanísticos, corresponderá en todo caso a las Administraciones competentes para su aprobación. Las eventuales propuestas que presenten los particulares o que se deriven de convenios deberán ser informadas previamente por los servicios municipales y asumidas por la Administración urbanística".

En el mismo sentido, el art. 263.2 del ROTU dispone que: "...La formulación del planeamiento general y de sus modificaciones, así como la de los Planes Especiales cuando no desarrollen el planeamiento general y la de los Catálogos urbanísticos, corresponderá en todo caso a las Administraciones competentes para su aprobación. Las eventuales propuestas que presenten los particulares o que se deriven de Convenios deberán ser informadas previamente por los servicios municipales y asumidas por la Administración urbanística (art. 79.2 TROTU). Las eventuales propuestas no determinarán el inicio de la tramitación del instrumento de que se trate. La aceptación se entenderá otorgada con el acuerdo de aprobación inicial".

Este último precepto establece, con claridad, que las eventuales propuestas no determinan el inicio de la tramitación del instrumento de que se trate, de modo que la iniciativa privada no incorpora, en estos casos, un derecho a la tramitación del Plan, a diferencia del supuesto examinado en la sentencia invocada por la recurrente de 5 de diciembre de 2012, recurso 1314/2011, referido a un Plan Parcial: "En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales...".

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2022, recurso 538/2021, se señala: "Sentado que el plan litigioso no desarrolla el plan general, la iniciativa en su formulación, esto es, cara a su aprobación inicial, pertenece a la administración, como competencia exclusiva e irrenunciable...". Y en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2017, recurso 845/2015, dijimos que: "por lo no resultan admisibles las pretensiones de la parte recurrente, habida cuenta que como se señala en el mismo las eventuales propuestas no determinarán el inicio de la tramitación del instrumento de que se trate".

Y es que la adopción de un modelo territorial determinado es una facultad discrecional de los Ayuntamientos que no puede ser impuesta a través de un Plan Especial que no desarrolla el Plan General, a diferencia del Plan Parcial que supone un instrumento de desarrollo conforme a las previsiones que el PGO pueda establecer.

A este respecto, el art. 6.1 del TROTU dispone que: " La actividad urbanística constituye una función pública cuya titularidad y responsabilidad corresponden, en ejecución de este Texto Refundido, y en los respectivos ámbitos de competencia que ella les asigna, a la Administración del Principado de Asturias y a las entidades locales".

Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021 (recurso 7477/2019), "la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración". Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (recurso 4045/2009) afirma: "Con carácter general, la discrecionalidad del planificador, el conocido "ius variandi", no es más que la especie dentro del género de la discrecionalidad administrativa, que se proyecta también sobre otros ámbitos materiales de la actuación administrativa, que no viene al caso especificar.

El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.

La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados".

En el caso de autos, la decisión sobre la aprobación inicial del Plan Especial propuesto es únicamente municipal, y el Ayuntamiento no está obligado a modificar el planeamiento municipal, pudiendo pronunciarse tanto de forma favorable como desfavorable.

QUINTO.- Se señala por la recurrente que la misma ha dado estricta aplicación a lo establecido en las Directrices de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica del Principado de Asturias. Se indica que las Directrices que rigen esta cuestión tienen carácter obligatorio para el Ayuntamiento, por lo que la pasividad municipal no puede ser utilizada como pretexto para paralizar una instalación como la aquí nos ocupa, invocando el art. 29.3 del TROTU. Se aduce el carácter normativo de la directriz que rige esta materia, invocando el art. 5.2 del Decreto 42/2008 y la directriz nº 26. Además las directrices constituyen una norma especial y posterior a las NNSS de Vegadeo.

No puede acogerse este motivo impugnatorio.

El art. 29.3 del TROTU dispone que: "La aprobación de unas Directrices de Ordenación Territorial llevará aparejada la necesidad de adaptar a las mismas, en aras del interés supramunicipal, los Programas de Actuación Territorial, los Planes Territoriales Especiales, y el planeamiento urbanístico y sectorial vigente en el momento de su promulgación, de acuerdo con lo que se establezca en el Decreto de aprobación de las Directrices".

Por su parte el art. 5 del Decreto asturiano 42/2008, por el que se aprueban definitivamente las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica establece que:

2. El documento de Directrices tiene en cambio carácter normativo con el alcance que se señala a continuación:

a) La Directriz 3ª que define las Zonas de Exclusión tendrá carácter de norma de directa aplicación desde el momento de la entrada en vigor de estas Directrices.

b) Las Directrices relativas a los procedimientos de autorización tendrán carácter orientativo en el momento de la modificación del Decreto 13/1999 actualmente vigente.

c) El resto de Directrices relativas a Parques Eólicos tendrán carácter orientativo, debiendo seguir de guía para los órganos de la Administración del Principado y de las Administraciones Locales competentes en la autorización".

Por tanto, de las anteriores Directrices solo es vinculante la Directriz 3ª, que define las zonas de exclusión, teniendo las demás carácter orientativo. Así en la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2011, recurso 136/2010 se señala: "es lo cierto que el artículo 5 del Decreto 42/2008, de 15 de mayo establece que las Directrices relativas a los procedimientos de autorización tendrán carácter orientativo en el momento de la modificación del Decreto 13/1999 actualmente vigente; y el apartado c) del mismo artículo establece que el resto de Directrices relativas a Parques Eólicos tendría carácter orientativo, debiendo seguir (sic) de guía para los órganos de la Administración del Principado de Asturias y de las Administraciones Locales competentes en la autorización".

Y en el informe pericial del Sr. Maximiliano se dice que queda patente que el Plan Especial Parque Eólico La Espina "no se encuentra afectado por ninguno de los casos señalados como de exclusión", lo que no significa que el resto de las Directrices a que se refiere el art. 5.2, ya reseñado, resulte de obligatoria observancia para el Ayuntamiento. En este sentido, la invocación que realiza la recurrente en trámite de conclusiones a las Zonas de Alta Capacidad de Acogida definidas en el apartado 6 de la Directriz 3ª, no comporta la obligatoriedad de dicha previsión en cuanto el art. 5.2 del Decreto 42/2008 otorga el carácter de norma de directa aplicación a la Directriz que define las Zonas de Exclusión (no a las Zonas de Alta Capacidad de Acogida). Añadiremos que el art. 29.3 del TROTU contiene un mandato de adaptación respecto al cual no se fijan plazos, contenido y consecuencias, sin que este Tribunal pueda sustituir el posible contenido discrecional de tal adaptación, de acuerdo con lo establecido en el art. 71.2 de la LJCA. Y también insistiremos en que el art. 79 del TROTU otorga el mero carácter de propuesta (no vinculante) a los proyectos de aprobación de un Plan Especial, cuando no desarrolla el planeamiento general, que puedan ser presentados por los particulares.

El hecho de que la potestad de planeamiento sea una potestad discrecional de la Administración no significa que no se encuentre sujeta a una serie de límites que no pueden ser sobrepasados. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011, ya reseñada, afirma que: "entre los contornos en los que se ha de mover la decisión del planificador están, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión ha de ser discrecional, no arbitraria ( artículo 9.3 de la CE) y estar al servicio del interés general. Ambos conceptos jurídicos, discrecionalidad y arbitrariedad, resultan incompatibles e irreconciliables. Además de este límite general, también resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como la regularidad en el ejercicio de la potestad, el control de los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales, la justificación y motivación de la decisión, y, en fin, la prohibición de la desviación de poder ( artículo 70. 2 de la LJCA)".

En el presente caso, no se constata ningún indicio de arbitrariedad en la actuación administrativa impugnada ni un mal uso de las potestades discrecionales por parte de la Administración, sino que estamos ante una decisión motivada, fundamentada en diversos informes.

En este sentido, el acuerdo municipal de 24 de mayo de 2022, se encuentra ampliamente motivado. Así se señala que los planes especiales solo pueden formularse por iniciativa privada cuando desarrollen a un Plan General de ordenación y que un Plan cuyo único fundamento normativo sean las Directrices aprobadas por Decreto 42/2008 no puede formularse como plan de iniciativa privada porque no será un Plan Especial que desarrolle el planeamiento general. Se afirma que de las Directrices sectoriales para el Aprovechamiento de la Energía Eólica, solo es vinculante la Directriz 3ª, que establece zonas de exclusión y que las demás son recomendaciones. Se indica que nos encontramos ante un Plan Especial que, al no desarrollar el planeamiento general, solo se tramitará si el Ayuntamiento decide hacerlo, siendo la solicitud presentada una simple propuesta que no vincula al Ayuntamiento ni para su aprobación ni para su tramitación. Se señala que los propietarios tienen derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas, pero en ningún precepto se les reconoce el derecho a que la Administración modifique la ordenación urbanística. Se invoca el informe de la CUOTA de 17 de febrero de 2022, que se refiere a la existencia de una "sustitución excepcional de las determinaciones del planeamiento".

Asimismo se refiere al informe de la Arquitecta Técnica Municipal de 16 de marzo de 2022, en el que se recoge que la gran mayoría del suelo ocupado por el Parque Eólico la Espina se corresponde a la categoría de Especial Protección. En las inmediaciones del Parque Eólico proyectado se encuentra el Pico de Bedures y la Galería Minera de Bedures. La Galería Minera se incorpora en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias y además se encuentra recogida en el CAU de Vegadeo. Se señala, asimismo, en dicho informe que se incumple lo estipulado en la Directriz 13 del Decreto 42/2008, que recomienda que cualquiera de los aerogeneradores que integran el parque eólico guarden un retranqueo de 1.000 metros a entidades de población delimitadas como Núcleo Rural, indicando que los núcleos rurales de la Espina, Nafarea y la Barranca se encuentran a una distancia aproximada de 580, 720 y 830 metros respectivamente al aerogenerador más cercano. Se añade que la mayor parte del parque se ubica sobre Suelo No Urbanizable de especial protección de bosques protegidos. Igualmente se consigna que la ubicación del parque eólico la Espina incumple la planificación realizada por el Ministerio (MITECO), en cuanto a las áreas de sensibilidad, encontrándose el mismo en Zona de Sensibilidad ambiental alta.

No apreciamos, pues, en el acuerdo impugnado la existencia de arbitrariedad, sino un ejercicio razonado de la potestad de planeamiento municipal (en este caso de no tramitar el Plan Especial propuesto) prevista en los arts. 4 y 25 de la Ley 7/1985, que no se fundamenta en el puro voluntarismo de la Administración. En este sentido en el acuerdo de 9 de agosto de 2022 se recoge la manifestación del Sr. Alcalde de que no está en contra de los eólicos, pero que no se pueden instalar en cualquier sitio y que existen espacios que se deben proteger y deben estar por encima de los intereses económicos, añadiendo que el Ayuntamiento tiene la obligación de defender los intereses generales y que no se tiene en cuenta que afecta a espacios especialmente protegidos y ni siquiera se respetan las distancias recomendadas para evitar molestias a los vecinos e incluso problemas de salud.

Se podrá estar de acuerdo o no con tales manifestaciones, pero no puede negarse el esfuerzo de motivación que contienen.

El hecho de que la Secretaria Municipal informase que se podría estimar el recurso de reposición que "no significa asumir la propuesta de la Espina Energy S.L.U.", concluyendo que aunque parece que "la propuesta de la Alcaldía está bien motivada, carece de la especialización necesaria para informar si se puede considerar motivación suficiente", no desvirtúa las anteriores conclusiones en cuanto a la legalidad del acuerdo recurrido, lo que excluye la deducción de testimonio de particulares interesado por la recurrente.

Asimismo, el hecho de que el Servicio de Patrimonio Cultural emitiese informe de 21 de abril de 2022 en el que "no se observa inconveniente para que se continúe con la tramitación del plan especial", ello no desapodera las potestades municipales en materia de planeamiento, encontrándonos ante competencias concurrentes de Administraciones que ostentan títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico.

En cuanto a las razones medioambientales para la denegación contenida en el acuerdo recurrido al igual que la basada en la proximidad a núcleos de población, vienen a evidenciar el carácter motivado del acuerdo impugnado, lo que pone de manifiesto un uso razonable y no arbitrario de la potestad de planeamiento municipal.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA).