Sentencia Contencioso-Administrativo 341/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 106/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES

El presente recurso contencioso-administrativo, se interpuso por el procurador don Alberto Llano Pahíno, en nombre y representación de don Doroteo, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 7 de junio de 2021, ante la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, en relación con los daños personales y patrimoniales, sufridos en el accidente de circulación sufrido el día 25 de noviembre de 2019, sobre las 20,20 h, a la altura del punto kilométrico 2,200 de la carretera de titularidad autonómica, AS237 (Grado-Avilés), cuando, como consecuencia de un árbol caído sobre la calzada, ocupando toda su extensión, el conductor del vehículo Reanault Megane Sceni, matrícula I-....-LS, perdió el control del vehículo, invadiendo el carril contrario, por el que circulaba el aquí demandante, conduciendo el vehículo Audi A3, matrícula .... ZYY.

El recurrente afirma que concurren, en este supuesto, los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias, como titular de la carretera donde se produjo el siniestro. Así, razona que, como se deriva del Atestado levantado por los Agentes de la Guardia Civil de Tráfico (Destacamento de Gijón), la causa del siniestro se concreta en la presencia de un árbol en la calzada, ocupando la totalidad de la misma, proveniente del margen derecho, de una zona de dominio público. Apela de los deberes de vigilancia, mantenimiento y conservación de la carretera que incumben a la Administración demandada, en relación con el mal estado que ya presentaba el árbol caído en el año 2018, tal y como se aprecia en las fotografías incorporadas al folio 66 del E.A., dentro del atestado referido. Por ende, concurre una relación causal entre el defectuoso funcionamiento del servicio público y los daños antijurídicos sufridos por el demandante, daños que describe en la demanda, y valora en 43.392,92, cantidad a la que asciende la pretensión indemnizatoria que articula.

El Letrado del Principado de Asturias se opone a las pretensiones del recurrente, en atención a los siguientes motivos: 1º La caída del árbol era imprevisible. No cabe duda de que el desprendimiento de árboles o ramas es imposible de evitar, y constituye un riesgo inherente a la conducción. 2º Estaba señalizado el peligro de desprendimientos y la prohibición de adelantar según se detalla en el atestado de la Guardia Civil (vid. Folio 51 del expediente administrativo) y en el informe del servicio de vigilancia de carreteras (folios 150 a 152 del expediente administrativo). 3º Por otro lado, se ha acreditado que se efectuaban recorridos de vigilancia. Es más, consta acreditado que el servicio de vigilancia de carreteras pasó por el tramo en que se produce el accidente ese mismo día, sobre las 12 de la mañana, encontrándose la vía despejada de todo obstáculo (vid. Folio 152 del expediente administrativo). Y que una vez avisado el Servicio de conservación procedió a la retirada inmediata del árbol.

En cuanto a la cuantía reclamada, la considera excesiva, pues el informe pericial del Doctor Roberto en el que se basa no pondera adecuadamente la existencia de una grave limitación previa no imputable a esa Administración y que es anterior al suceso que deriva en el accidente del que trae causa su presente reclamación. El actor ya padecía una situación patológica previa derivada de un accidente de caza sufrido en 1991 que le provocó una hemiplejia izquierda residual (pág. 71 del expediente) estando en situación de gran invalidez con restos de plomo en el cráneo. Este hecho, previo, influye, a su entender, de manera decisiva, en los eventuales daños padecidos por el reclamante y debe llevar a atenuar la indemnización solicitada en gran medida.

Por la representación de la Aseguradora de la Administración, la Cía. ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se muestra también oposición al escrito de demanda, centrando el debate en la ausencia de nexo causal entre el daño por el cual se está reclamando y la acción u omisión de la Administración, puesto que se ha producido una ruptura del nexo causal por la intervención de un tercero. Así, razona la Aseguradora que la causa del siniestro se sitúa en el comportamiento del conductor del vehículo Renault Megane Scenic matrícula I-....-LS, quien no cumplió con la diligencia exigible en el control de la conducción del vehículo, y no se apercibió de la existencia de un obstáculo en la vía, chocando contra el mismo e invadiendo a continuación la calzada contraria provocando la colisión frontal (y los consiguientes daños) contra el turismo AUDI A3 matrícula .... ZYY que conducía el hoy recurrente. Cita la infracción de los artículos 10, 13 y 21 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

Destaca que por estos hechos se incoaron las Diligencias Previas nº 896/19 en el Juzgado de Instrucción de Pravia (con motivo de la remisión del Atestado nº NUM000 de la Guardia Civil [Destacamento de Gijón], y posteriormente de un Informe Técnico Ampliatorio). En él se hace constar las características y morfología de la vía, sus condiciones, factores atmosféricos, etc. En concreto, existía una señalización que afectaba al lugar, que consta en los folios nº 35 y 36 del Informe Técnico Ampliatorio: Señal R-305 (prohibición de adelantamiento) y señal P-26a (peligro de desprendimientos), con panel complementario afectando a lo largo de 2 kms. A los folios 40 y 41 del Informe Técnico Ampliatorio se hace constar que " El conductor, que circulaba haciendo uso del cinturón de seguridad, choca contra un árbol que ocupaba la totalidad de la calzada, recorriendo unos metros tras el choque e invadiendo el carril contrario de circulación por donde circulaba en esos momentos el turismo Audi A3, colisionando contra él de forma frontal angular izquierda.

No constan huellas de frenada previas al choque contra el árbol, no pudiendo determinar la velocidad que el vehículo llevaba en el momento del accidente.

Se activaron los dos airbags frontales, conductor y ocupante". Y añade: " El conductor del vehículo Audi A3 circulaba sentido Avilés, haciendo uso del cinturón de seguridad. Tras ligera curva a la izquierda, en tramo recto colisiona contra él, el turismo Renault Megane Scenic de forma frontal angular izquierda, al invadir el carril de circulación por el que circulaba, llegando a chocar contra la barrera lateral semirrígida del margen derecho según su sentido de marcha.

No constan huellas de frenada previas al impacto contra el vehículo Renault Megane Scenic.

Se activaron los dos airbags frontales, conductor y ocupante".

Y al folio 62 del E/A se contiene el "Relato secuencial del siniestro vial" de la siguiente manera:

"En base a los datos obrantes en el Atestado se puede realizar el siguiente relato secuencial gráfico mostrando cómo se produjo el accidente:

1.-El vehículo matrícula I-....-LS accede a la carretera AS-237 sentido Grado, proveniente de la localidad de Aces (Candamo) por la carretera CD-2, en horas nocturnas y sin tramo de iluminación.

2.- Circulando por el carril derecho de circulación choca contra obstáculo en la vía, árbol caído del margen derecho de la vía, el cual ocupaba la totalidad de la vía, quedando la calzada cortada al tráfico.

3.- Tras el choque el vehículo continúa circulando varios metros invadiendo progresivamente el carril contrario de circulación colisionando de forma frontal angular contra el turismo Audi A3 matrícula .... ZYY, que en esos momentos circulaba sentido creciente hacia Avilés.

4.- Tras la colisión realiza trayectoria curva hacia la derecha llegando a chocar contra el bordillo del margen derecho de la vía, según su sentido de circulación.".

De estos datos, y de la declaración de la usuaria de la vía, Dª Filomena, que figura en el atestado de la Guardia Civil, concluye la Aseguradora que el conductor del vehículo Renault Megane Scenic matrícula I-....-LS no conducía con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismo como al resto de los usuarios de la vía. En los tres años anteriores al siniestro no había ocurrido un accidente similar en esa vía y punto kilométrico, ni en un espacio próximo, dándose la circunstancia de que en la mañana de ese día 25 de noviembre de 2019, sobre las 12 de la mañana, se había realizado un recorrido de vigilancia, y la carretera estaba despejada en el punto de caída del árbol.

Añade, como elemento que considera importante, el hecho de que se reclaman únicamente por los daños personales, y no por los materiales, a pesar de los graves daños en el Audi A3 del recurrente, lo que pone de manifiesto que dichos daños han sido abonados por alguna de las entidades aseguradoras implicadas (bien por la entidad PELAYO, aseguradora del vehículo Renault Megane Scenic con matrícula I-....-LS, bien por la entidad AXA, que aseguraba al vehículo Audi A3 matrícula .... ZYY, en virtud de póliza nº NUM001) que asumiendo su responsabilidad en el siniestro se hizo cargo de los mismos.

Por otro lado, en lo que respecta al funcionamiento del servicio público, entiende la codemandada que no puede concluirse que éste haya sido deficiente, tal y como se desprende de la frecuencia e intensidad del control del estado de la carretera que contiene el informe emitido por la Unidad de Vigilancia (obrante al folio 152 del E/A).

Con carácter subsidiario, para el caso que por la Sala se entienda que la conducta de D. Ildefonso (conductor del Renault Megane Scenic con matrícula I-....-LS), no interfiere totalmente el nexo de causalidad, sostiene que debería aplicarse la correspondiente atenuación o moderación de las responsabilidades, habida cuenta la evidente influencia de la conducta de dicho conductor en el resultado lesivo.

Combate la cuantía indemnizatoria, y se remite al informe a realizar por la Dra. Tamara, tras reconocer al actor.

SEGUNDO .- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

El recurrente ejercita una acción de nulidad de la resolución recurrida, e insta que se declare y reconozca una relación de causalidad entre el funcionamiento anormal de los servicios de la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias, actualmente Consejería de Empleo, Industria y Turismo.

Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala " 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa

Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004), es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: " para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, cuando se trata de verificar la responsabilidad de una Administración pública con ocasión de accidentes acontecidos en las vías públicas, la antijuridicidad de la lesión queda directamente enlazada con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento o conservación de las vías públicas, lo que conduce al análisis, a través del material probatorio aportado, del alcance y significado de esa ausencia de conservación y mantenimiento, en relación con la naturaleza y condiciones de la vía, e incluso el uso que se le da.

TERCERO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

Antes de entrar al análisis pormenorizado de la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción ejercita en el presente caso, es preciso hacer referencia a las normas aplicable en materia de carga probatoria. En atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por cada parte. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.). Así, en principio, como regla general, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de las circunstancias fácticas del accidente sufrido por mor del funcionamiento del servicio público, en tanto que, si esto último resulta acreditado, a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor.

Partiendo de lo anterior, cabe analizar cada uno de los elementos de la responsabilidad pretendida. Así:

A/ Daño Antijurídico.

Como es sabido, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

En el presente supuesto, el actor sufre unos daños personales y materiales, cuando circulaba con el vehículo Audi A3, por una carretera comarcal de titularidad autonómica, AS237 (Grado-Avilés), habilitada para tal uso, por su carril de circulación, en correctas condiciones de marcha, al ser impactado por un vehículo que circulaba en dirección contraria, e invadió su carril de circulación. No se ha acreditado que cometiese ninguna irregularidad o infracción de las normas que regulan la circulación, de forma que no existía norma alguna, o situación jurídica que le impusiera tener que soportar los daños sufridos, de forma que determinada, y no debatida, la existencia de los daños, aun cuando sí su alcance, estos devienen en antijurídicos.

B/ Actuación Administrativa.

Precisamente, por producirse los daños tras el impacto con otro turismo, debe analizarse cuál es la causa de la salida de carril de este último, es decir, del Renault Megane Scenic matrícula I-....-LS, al atribuirse una relación causal entre un defectuoso funcionamiento del servicio público y la dinámica del siniestro.

En ese análisis resulta especialmente relevante y clarificador el amplio y detalladísimo atestado y estudio del accidente realizado por los Agentes de la Guardia Civil de Tráfico del Destacamento de Gijón, con números de identificación profesional NUM002 (Instructora) y NUM003 (Secretario). En él se describe la situación de la vía y sus características (parcialmente húmeda, tramo recto, buena visibilidad habitual, condicionada por producirse el siniestro en horas nocturnas, y carecer la vía de iluminación); de los vehículos (no se aprecian circunstancias especiales reseñables en relación con el origen del siniestro), estado en el que quedaron con posterioridad (ubicación, daños, huellas producidas, etc); se especifica la naturaleza y titularidad de la carretera (perteneciente a la red autonómica); y del terreno donde se situaba el árbol que cayó sobre la calzada (situado en la zona de dominio público). Los Agentes, que ratificaron el contenido del atestado e informe, en periodo de prueba, ponen de manifiesto que el árbol caído ocupaba el ancho de la vía, de más de seis metros, por lo que se trataba de un árbol de considerables dimensiones. En cuanto a las condiciones previas de este, aportan un dato muy revelador, como es las fotografías obtenidas de Google Maps en mayo de 2018, año y medio antes del siniestro, que reflejan cómo se sitúa en un terraplén del margen derecho de la calzada (dirección Grado), había perdido ya su verticalidad, y se encontraba curvado y proyectado parcialmente sobre la vía de circulación. En definitiva, muchos meses antes del trágico siniestro, ese árbol, contra el que finalmente impacto el Renault Megane Scenic matrícula I-....-LS, manifestaba una situación de irregularidad y peligro que exigían una actividad concreta de vigilancia, estudio, y, en su caso, de adopción de medidas de seguridad que evitasen su precipitación sobre la calzada.

Así, no podemos obviar que el árbol se encontraba dentro de la zona de dominio público, en una vía de titularidad autonómica. De esta forma hay que acudir a lo que regula la Ley 8/2006, de 13 de noviembre, de Carreteras del Principado de Asturias, que en su art. 24 regula: " 1. A los efectos de esta Ley se establecen en las carreteras las siguientes zonas: de dominio público, de servidumbre y de afección"; señalando el art. 25: " 1. Son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras y sus elementos funcionales y una franja de terreno de ocho metros de anchura en las autopistas, autovías y corredores y de tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía, medidas en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación. 2. La arista exterior de la explanación es la intersección del talud del desmonte o del terraplén, o en su caso, de los muros de contención o de sostenimiento colindantes, con el terreno natural...". Pues bien, el art. 23 del mismo Texto legal establece: " 1. La explotación de las carreteras comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a información viaria, señalización, ordenación de accesos y policía y vigilancia de las zonas de dominio público, servidumbre y afección. 2. Las operaciones de conservación y mantenimiento incluyen todas las actividades necesarias para preservar en el mejor estado posible el patrimonio viario. Las actuaciones de defensa de la carretera incluyen las necesarias para evitar actividades que perjudiquen a la carretera, a su función o a las de sus zonas de protección. Las actuaciones encaminadas al mejor uso de la carretera incluyen las destinadas a facilitar su utilización en condiciones de seguridad, fluidez y comodidad adecuadas...". Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en su art. 57 especifica: " 1. Corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación, y de la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales. También corresponde al titular de la vía la autorización previa para la instalación en ella de otras señales de circulación. En caso de emergencia, los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas, podrán instalar señales circunstanciales sin autorización previa...".

Cabe afirmar pues, que la Administración del Principado de Asturias era la responsable de mantener la carretera en condiciones de seguridad normalizada, lo que le obliga a conservar y mantener en buenas condiciones todos los elementos que puedan incidir sobre la seguridad en el tráfico, máxime cuando el elemento generador de peligro se situaba en zona de dominio público vinculado a la carretera. Y evidentemente, ante una situación de peligro, que la propia situación del árbol en cuestión ponía de manifiesto más de un año antes, las labores de mantenimiento conservación y vigilancia, no pueden limitarse, como parece pretender la Administración, a meras visitas periódicas y habituales por la vía, o a la colocación de señalización que advierta de la posibilidad o peligro de desprendimientos, sino a una eficaz actuación de control sobre ese elemento concreto. Y en este punto, nada acredita la Consejería del Principado sobre qué controles se realizaron meses antes sobre esa zona de arbolado, no constando si se practicaron inspecciones; colocaron barreras o elementos de protección que evitase su precipitación sobre la calzada, o atenuase sus consecuencias; si se realizaron talas, etc. Precisamente, la existencia de un peligro de desprendimiento en un talud con arbolado de considerable tamaño, lo que provoca un evidente incremento del riesgo y de las consecuencias del mismo, deberían haber llevado a extremar las cautelas, y adoptar, como decimos, medidas específicas de seguridad.

Ya el Código Civil, en su art. 390 regula que " Cuando algún árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular, el dueño del árbol está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a su costa por mandato de la Autoridad"; y el art. 1908 señala: " Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:... 3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor...".

La STS de 3 de diciembre de 2002 afirma que corresponde a la Administración la acreditación de las circunstancias de hecho que, definiendo el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público, tengan por objeto evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial de los usuarios del servicio derivadas de la acción de tercero, así como reparar los efectos dañosos en el caso de que se concreten tales situaciones de riesgo.

En definitiva, cabe afirmar que ha concurrido un defectuoso funcionamiento del servicio público, no respetando los estándares exigibles y esperables de un correcto actuar administrativo.

C/ Relación Causal. Concurrencia de Culpas.

A lo anterior hay que añadir los siguientes antecedentes facticos que refiere el atestado: 1º El siniestro se produce en horas nocturnas (20,20 horas del 25 de noviembre de 2019), no teniendo la carretera iluminación artificial. 2º El Renault Megan impacta contra el árbol, que ocupaba todo lo ancho de la calzada, por lo que no existía lugar de escape para una maniobra de evasión. 3º No se aprecian huellas de frenada ni de esa posible maniobra de evasión, de forma que el conductor del Renault, que resultó fallecido, impacta contra el árbol, lo rebasa y descontrolado sale hacia el carril de dirección contraria, en el que colisiona con el aquí recurrente. 4º La Agente instructora señala que es más que probable que el árbol cayese sobre la vía instantes antes de que pasara por ese punto el conductor del Renault Megane, puesto que el primer aviso al 112 se produce escasos minutos después del accidente, y otra llamada al cabo de un minuto, sin que previamente al siniestro se registrase ningún aviso. Además, ello explicaría que el conductor se viera sorprendido por el obstáculo y no tuviera tiempo de reacción. 4º En todo caso, no hay dato alguno, más allá de las consecuencias lesivas, de una defectuosa circulación, o la concurrencia de un exceso de velocidad por parte del conductor fallecido (el límite de velocidad de la vía era de 90 k/h), ni tampoco del aquí actor, sin que el hecho del luctuoso resultado pueda determinar una aseveración en tal sentido. Cierto es que posteriormente una conductora que circulaba en la misma dirección, que declaro ante los Agentes, apreció el obstáculo, y realizó un cambio de sentido, ante la imposibilidad de seguir la dirección que llevaba, pero esto no determina, necesariamente, la infracción que predica el letrado de la Aseguradora, puesto que se desconoce la velocidad a la que circulaba dicha conductora, y las circunstancias de la circulación en ese momento.

Por todo ello, debemos afirma, con los Agentes actuantes, que la causa del siniestro se establece en la caída del árbol sobre la calzada, y que esta es imputable a la Administración por un defectuoso mantenimiento de la zona de dominio público vinculada a la vía, por lo que cabe sostener la relación causal entre el deficiente funcionamiento del servicio público y el daño antijurídico sufrido por el demandante.

Se sostiene por la defensa de la aseguradora ALLIANZ, Seguros y Reaseguros, que, en todo caso, debería apreciarse una concurrencia de culpas entre la Administración y el conductor del Reanult Megane. Pues bien, no se aprecia, como se ha expuesto esa concurrencia de culpas de un tercero a efectos de minorar el grado de responsabilidad de la Administración autonómica.

D/ Fuerza mayor.

Como elemento final que pudiera incidir en la responsabilidad predicada, procede analizar si cabría apreciar un supuesto de "fuerza mayor". Este concepto, en el ámbito del Derecho Administrativo, requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008, entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor.

Por el contrario, los daños ocasionados por " caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad. Viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. El STS se refiere al concepto de fuerza mayor en numerosas Sentencias, como la de 31 de mayo de 2022 (recurso 2809/2020) que lo concreta en: ""fenómenos naturales", esto es, cambios en la naturaleza no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención"; y la STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2615/2015): " En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable".

Pues bien, no concurren en el supuesto de autos esos elementos que caracterizan la fuerza mayor, en tanto no se acredita que el origen de la caída del árbol sobre la calzada se debiera a un evento o fuerza imprevisible, e inevitable, sino, por el contrario a la falta de vigilancia y conservación de la titular de la vía.

CUARTO .- CUANTIA INDEMNIZATORIA

Determinada la responsabilidad de la Administración, procede fijar ahora el quantum indemnizatorio que corresponde en atención a los daños personales y materiales sufridos por el demandante. Para ello acudiremos al baremo establecido en la Ley 35/2015 de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por accidentes de circulación.

En el escrito de demanda se reclama una cantidad de 43.392,92 €, en virtud de los siguientes conceptos: 1º 303 días de perjuicio básico; 43 días de perjuicio moderado, 11.824,86 €. 2º Por intervenciones quirúrgicas, 3.900 €. 3º por secuelas, 19.326.93 €. 4º Por perjuicio personal particular, 7.831,13 e. 5º Por gastos médicos, 510 €.

Pues bien, en cuanto al periodo de curación, concurre una discrepancia sustancial entre lo que señala el perito Dr. Don Roberto, en el informe emitido a instancia del recurrente, y lo que refiere la Dra. Doña Tamara, en el emitido a instancia de la Aseguradora codemandada. Así, el primero fija la fecha de alta en el día 3 de noviembre de 2020, coincidiendo con el informe del Traumatólogo Dr. Norberto; y considera las tres infiltraciones de corticoides, y las tres infiltraciones de factores de crecimiento practicadas al lesionado, como tratamiento quirúrgico. Por el contrario, la Dra. Doña Tamara, considera que la estabilización de las lesiones se sitúa en fecha 15 de junio de 2020, puesto que el cuadro cervical estaba cronificado, y para esa fecha podía haber realizado las sesiones de rehabilitación del hombro lesionado, sesiones que efectuó después de esa fecha, sin que considere justificado ese retraso.

Cierto es que el proceso de estabilización de la secuela cervical, conforme se deriva de la electromiografía realizada al recurrente, aparece concretado el 15 de junio de 2020. Ahora bien, como expone el Dr. Roberto en la vista de aclaraciones a su informe, las secuelas del hombro no se habían estabilizado a dicha fecha, siguiendo un proceso rehabilitador que culmina con el alta por parte del Dr. Norberto el 3 de noviembre de 2020. Expone el Dr. Roberto que no cabe afirmar que el proceso rehabilitador pudo adelantarse, puesto que previamente a él, se intentó abordar esa lesión con infiltraciones de corticoides, debiendo esperar al resultado de estas para valorar si procedía acudir a otros tratamientos. Por otro lado, esas infiltraciones no pueden realizarse de forma consecutiva, sino que es preciso cierto distanciamiento temporal para, precisamente, valorar sus efectos. Afirma el perito que no son tratamientos sistemáticos, se aplican en función de la situación clínica del paciente, del resultado de su evolución, y responden a criterios médicos. Por otro lado, ese tratamiento rehabilitador posterior fue efectivo, y como consecuencia del mismo se produjo una favorable evolución del lesionado, lo que conllevo una minoración de las secuelas. De esta forma, si se fijara la fecha de estabilización en junio de 2020, deberían valorarse unas secuelas superiores a las reflejadas, puesto que en esa fecha no se había producido esa reducción de las mismas consecuencia del tratamiento rehabilitador.

Acogiendo este razonamiento, procede fijar la fecha del alta del actor, o de estabilización de cuadro lesional completo en el informe del Dr. Norberto que obra en el E.A., es decir, en el 3 de noviembre de 2020.

En cuanto a los días de perjuicio moderado, es escasa la diferencia que señalan ambos peritos. Ahora bien, reconociendo el Dr. Roberto que ha utilizado criterios estadísticos, puesto que no realizó el seguimiento del lesionado en el proceso de curación, procede estar a los 36 días que señala la Dra. Tamara, en cuanto toma como referencia un hecho cierto, cual es las primeras sesiones de fisioterapia que se le proporcionaron al demandante, en la fase aguda del dolor.

En definitiva se fijan a efectos indemnizatorios, 346 días, de los que 36 se valoran de perjuicio personal moderado; y 310 de perjuicio personal básico. Por ende, se establece como cuantía indemnizatoria en tal concepto la de 11.664 €.

Por lo que respecta a la petición indemnizatoria por intervenciones quirúrgicas, el art. 140 de la Ley 35%2015 establece: " El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia". Pues bien, la Sala acoge el razonamiento de la Dra. Tamara, en cuanto descartar este concepto indemnizatorio, puesto que la mera realización de infiltraciones no conlleva un acto quirúrgico en sí, no exige actuación en quirófano, ni anestesia, siendo de escasa complejidad.

En cuanto a las secuelas que se reclaman, concurre una evidente discrepancia entre las valoraciones de los peritos. El Dr. Roberto realiza una descripción individualizada de las limitaciones de movimiento del hombro derecho del recurrente, y valora en virtud de estas, con un resultado de 18 puntos de secuela (incluyendo 8 puntos por las algias postraumáticas). Por el contrario, la Dra. Tamara, realiza una valoración de conjunto por la limitación de movimientos, que considera mínima, y del dolor, determinando un total de 5 puntos por la secuela del hombro, y de 6 puntos por las algias postraumáticas. Cierto es que existiendo limitación de movimiento del hombro, aclara la Dra. Tamara, que el tendón supraespinoso solamente tiene dos movimientos, de forma que las que afectan a otros arcos no se relacionan con él, y con la lesión sufrida en el accidente. Por otro lado, también resulta lógico el razonamiento del Dr. Roberto, en cuanto existe la posibilidad de limitaciones funcionales sin dolor, por lo que valorar únicamente un hombro doloroso, no resulta acorde a la realidad de la limitación existente. Ahora bien, la exploración realizada por la perito de la aseguradora determina que esas limitaciones afectan a los últimos grados, de forma que teniendo en consideración estas circunstancias, procede fijar en un total de 7 puntos la secuela por la lesión en el hombro, y en otros 7 puntos la referente a las algias postraumáticas con compromiso radicular. Por ello, considerando 14 puntos, y la edad del lesionado, se establece una indemnización de 13.451,40 €, siguiendo el baremo en el que se sustenta la pretensión indemnizatoria del recurrente.

Se reclama por el actor una cantidad derivada de la pérdida de calidad de vida como consecuencia de las lesiones. En este punto, el art. 107 de la Ley 35/2015 señala: " La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas"; y el art. 108: "1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve...

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".

Como quiera que ambos peritos coinciden en que, en este caso, ese perjuicio es leve, y las secuelas superan los 6 puntos, aun cuando escasamente, en cada una de las secuelas apreciadas, y se trata de una limitación funcional que condiciona su actividad habitual, pero de forma escasamente relevante, atendiendo a los parámetros del art. 109 de la Ley 35/2015; y a los antecedentes del recurrente, que ya padecía limitaciones por un accidente previo, se fija en este concepto una indemnización de 3.000 €.

En definitiva, la indemnización por daños personales alcanza la cantidad de 28.115,4 €.

No cabe acoger la pretensión por gastos médicos dado que se refieren a las pruebas biomecánicas realizadas el 23 de noviembre de 2020, después de obtener el alta y tener fijadas las secuelas, sin que aparezca relación alguna entre estas pruebas y el proceso curativo de las lesiones. Se trata más bien de una cuasipericia destinada a determinar las limitaciones funcionales del paciente.

QUINTO .- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.