Sentencia Contencioso-Administrativo 614/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 498/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del requerimiento dirigido por el Ayuntamiento de Valdés a la Dirección General de la Administración Local de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias "para que revoque el acto administrativo por el que se deniega la solicitud de asistencia solicitada por el Ayuntamiento de Valdés, y proceda a cumplir la obligación de asistencia, nombrando instructor y secretario en el procedimiento disciplinario incoado por el Ayuntamiento de Valdés, por ausencia en esta administración de empleado que reúnan las condiciones necesarias para la tramitación correspondiente".

El Ayuntamiento demandante solicita que con revocación del acto impugnado se declare la obligación de la Administración demandada de asistir al referido Ayuntamiento con el nombramiento Instructor y Secretario para la tramitación del expediente sancionador contra una funcionaria interina del mismo. Todo ello en virtud de la obligación de las Comunidades Autónomas uniprovinciales de asistir y cooperar con los Municipios. Se invoca al efecto el Decreto 79/2019, de 30 de agosto, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Consejería de Presidencia y considera que la función de asistencia administrativa que se interesa realizar se encuentra incluida dentro de las previstas en el Decreto 29/2018 de 20 de junio, por el que se regula la asistencia a las entidades locales del Principado de Asturias.

Se destaca en tal sentido que la incoación del expediente disciplinario deriva de unos hechos que podrían ser considerados una grave falta de respeto al Secretario municipal. Sin embargo los cuatro únicos funcionarios de categoría A1 de que dispone el Ayuntamiento de Valdés no están en condiciones de ejercer las funciones de instructor y secretario del procedimiento por razones de incompatibilidad, abstención o recusación, por lo que resulta patente que en el presente supuesto concurre una de las situaciones estipuladas para que la Consejería de la Presidencia del Principado preste la asistencia administrativa requerida.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene, en primer lugar que el recurso incurre en la causa de inadmisión regulada en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 54 RDL 781/1986, habida cuenta que no consta la existencia de dictamen de Secretario o de Letrado previo al ejercicio de acciones por entidades locales. Por lo demás, sostiene la conformidad a derecho de la actividad administrativa impugnada alegando en sustancia lo siguiente:

1º/ No existe un derecho subjetivo por parte de la Entidad Local peticionaria a obtener de forma incondicionada la asistencia solicitada.

2º/ La asistencia jurídica, económica, técnica o administrativa se prestará en aquellos casos y para aquellas funciones recogidas legalmente, no se trata de asistencias con contenido funcional ilimitado. Concretamente, dentro de la asistencia jurídica y administrativa, en ningún caso cabe subsumir la titularidad de los cargos de instructor y secretario en los procedimientos disciplinarios que incoe la Administración local.

3º/ Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla únicamente un supuesto excepcional de participación de las Comunidades Autónomas en procedimientos disciplinarios instruidos a funcionarios de la administración local en aquellos instruidos a funcionarios con habilitación de carácter nacional, con remisión a la LBRL, TR 781/1986, y al RD 128/2018.

TERCERO.- En relación a la inadmisibilidad del recurso por la falta del presupuesto de procedibilidad exigible para demandar las Corporaciones Locales y que viene exigido por el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, lo primero que hay que destacar es que la finalidad de dicho precepto al exigir que los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales se adopten "previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado", es evitar recursos infundados y hacer más difícil que un órgano administrativo inicie un pleito irreflexivamente o sin conocimiento de lo que son sus derechos, el modo de ejercitarlos y las razonables posibilidades de obtener una respuesta favorable. Así se recuerda en la reciente sentencia de esta misma Sala de 7 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJAS:2023:544 ):

"La razón de tal exigencia queda puesta de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001, cuando declara: "En efecto, la necesidad de una previa opinión experta en derecho para la adopción de acuerdos de las Corporaciones Locales, sobre el ejercicio de acciones, para la que se dan amplias facilidades (puede prestarla el Secretario del Ayuntamiento, los Servicios Jurídicos de Asesoramiento Municipal, cuando existen y en defecto de ambos, cualquier Letrado), tiene por finalidad - aunque no sea vinculante- hacer más difícil que un órgano administrativo inicie un pleito irreflexivamente o sin conocimiento de lo que son sus derechos, el modo de ejercitarlos y las razonables posibilidades de obtener una respuesta favorable. No se cumple si el dictamen, aunque sea verbal, no consta realmente pronunciado. Ciertamente no es indiferente al interés general, tanto desde el punto de vista de las propias Corporaciones, como desde el común de los ciudadanos a los que sirven, que las instituciones administrativas referidas puedan sumergirse sin el adecuado conocimiento previo a una conflictividad jurídica estéril y por ello la exigencia de ese mismo requisito de procedibilidad, en la forma flexible que se viene interpretando, no puede considerarse contrario al principio de tutela judicial efectiva, del art. 24 de la Constitución ."

Ahora bien dicha finalidad ha de estimarse cumplida en el caso de autos habida cuenta que la solicitud denegada responde a la reiteración de una petición cursada por el Ayuntamiento y que tiene su origen, precisamente, en un Informe del Secretario municipal que es quien, en definitiva, insta a la Corporación a solicitar la colaboración de la Administración autonómica. De la misma forma ha de hacerse constar que consta firmada por parte de dicho Secretario municipal no solo la Resolución de Alcaldía ordenando la interposición del recurso sino también el Informe que, adjuntado a la demanda, ampara o ratifica la viabilidad de la pretensión ejercitada, con lo que la finalidad y causa del informe que se dice omitido - y que fue formalmente aportado junto con el escrito de conclusiones- ha de considerarse justificada en las ya indicadas actuaciones del Secretario.

Procede por todo ello la desestimación del motivo de inadmisibilidad invocado.

CUARTO.- Entrando con ello en el fondo de la cuestión, consta en el expediente administrativo que, con fecha 26 de enero de 2022, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdés acordó, a la vista del informe/denuncia de fecha 3 de diciembre de 2021 emitido por el Secretario Municipal, incoar expediente disciplinario a la empleada municipal Dña. Inmaculada, por los hechos ocurridos en la mañana del 11 de octubre de 2021 al considerar que los mismos podrían ser constitutivos de una presunta infracción relativa a grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados y atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración, falta grave prevista en el artículo 7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Pública, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, y artículo 95 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP). La denunciada es una funcionaria seleccionada por el Principado de Asturias y que forma parte de una bolsa de empleo autonómica y considerando que los funcionarios municipales pertenecientes a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al de la denunciada habrían de abstenerse o podrían ser recusados se presenta ante la Dirección General de la Administración Local escrito en el que se refleja que la Junta de Gobierno Local en la ya referida sesión ordinaria de 26 de enero de 2022 acuerda:

- Incoar expediente disciplinario a una empleada municipal, Técnica de la Administración General, por comisión de hechos constitutivos de una presunta falta grave.

- Requerir/Instar al Principado de Asturias a través del Servicio de Relaciones con las Entidades Locales de la Consejería de Presidencia, el nombramiento de funcionarios, Instructor y Secretario del precitado procedimiento basándose en la ausencia de funcionarios municipales pertenecientes a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al de la funcionaria por motivos de abstención o recusación y teniendo en cuenta que corresponde a las Comunidades Autónomas la asistencia técnica, jurídica, económica y presupuestaria a las entidades locales.

En fecha 8 de marzo de 2022 el Director General de Administración Local remite al Alcalde del Ayuntamiento de Valdés un escrito en el que se considera que el personal destinado en el Servicio dedicado a las tareas de asistencia no es competente para realizar las funciones solicitadas.

Con fecha 8 de abril de 2022 el Ayuntamiento de Valdés presenta ante la Dirección General de la Administración Local escrito en el que consta que la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria de 17 de marzo de 2022 acuerda "requerir a la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para que revoque el acto administrativo por el que se deniega la solicitud de asistencia solicitada por el Ayuntamiento de Valdés, y proceda a cumplir la obligación de asistencia, nombrando instructor y secretario en el procedimiento disciplinario incoado por el Ayuntamiento de Valdés, por ausencia en esta administración de empleado que reúnan las condiciones necesarias para la tramitación correspondiente". La falta de respuesta a la anterior pretensión es impugnada a través del presente procedimiento.

QUINTO.- No resulta discutible la obligación del Principado de Asturias de prestar asistencia a los municipios que integran la Comunidad Autónoma. Así viene establecido en el artículo 40 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) cuando impone a la Comunidades Autónomas uniprovinciales la asunción de las competencias, medios y recursos que corresponden en el régimen ordinario a las Diputaciones Provinciales. Entre dichas competencias, el artículo 36.1.b) del mismo cuerpo legal, incluye la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión, garantizando en todo caso en los municipios de menos de 1.000 habitantes la prestación de los servicios de secretaría e intervención.

En el ámbito del Principado de Asturias, el Decreto 79/2019, de 30 de agosto, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Consejería de Presidencia establece que corresponde al Servicio de Relaciones con las Entidades Locales la tramitación de los expedientes administrativos en materia de régimen local; la asistencia técnica, jurídica, económica y presupuestaria a las Entidades Locales, especialmente a las de menor capacidad económica y de gestión, garantizando, en todo caso, en los municipios de menos de 1.000 habitantes, la prestación de los servicios de secretaría e intervención.

Cabe reseñar en este punto que el Ayuntamiento de Valdés no es de los catalogados como de menor capacidad económica y de gestión pues, como señala la demandada en base a los datos extraídos del BOPA de 18 de enero de 2022, cuenta en el año 2022 con una población de 11.281 habitantes, con una plantilla de 143 trabajadores (personal funcionario 42, personal laboral fijo 86 y personal laboral temporal 15) y un Presupuesto de 10.337.184,49 €.

Sentando lo anterior, la asistencia a las entidades locales del Principado de Asturias se regula en el Decreto 29/2018, de 20 de junio (BOPA 29-VI-2018) que establece en su artículo 1 lo siguiente:

"1 El presente decreto tiene por objeto regular la prestación de la asistencia que proporciona la Consejería competente en materia de régimen local a los concejos del Principado de Asturias, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión.

2. Por razón de la materia, las asistencias se clasifican en: a) Jurídica. b) Económica y presupuestaria. c) Técnica y d) Administrativa, para garantizar la prestación de las funciones públicas reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional."

En el caso de autos, ambas partes están de acuerdo en que la asistencia requerida (desempeño de funciones de secretario e instructor en expediente disciplinario) no es la jurídica, económica o técnica sino la administrativa, esto es, la asistencia dirigida a garantizar la prestación de las funciones públicas reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

Pues bien, la determinación de cuáles son esas funciones públicas reservadas a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional está contenida en el artículo 92 bis de la LBRL:

"1. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional: a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación."

Similar redacción se contienen en el art 2.1 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. El art. 3 determina las competencias que integran la fe pública y asesoramiento legal preceptivo, propias de la función de secretaría y dentro de las cuales no se incluye la relativa a la instrucción de un expediente disciplinario. Por lo tanto y no comprendiéndose dichas funciones dentro de las que la normativa estatal reserva para que sean desempeñadas exclusivamente por los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, no cabe, en puridad de conceptos, invocar la concurrencia de una función pública reservada, a los efectos establecidos en el Decreto 29/2018.

Ciertamente, el referido Decreto contiene una regulación que, como señala su preámbulo, es la imprescindible para atender las necesidades de los concejos asturianos de manera eficiente y eficaz, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión. Por ello y en evitación de situaciones de desprotección cabría atender necesidades como la aquí reclamada en cumplimiento de los principios de cooperación y colaboración que rigen la actuación de las administraciones públicas ( art 3 Ley 40/2015) sin que, por atender a tal situación, pudiera considerarse que la asistencia prestada fuera disconforme a derecho. Ahora bien, para ello ha de ponerse de manifiesto la imperiosa necesidad por parte del Ayuntamiento reclamante que, como señalábamos, no es de los de menor capacidad económica y de gestión del Principado. En este sentido el artículo 11 del Decreto 29/2018 se refiere a las "Condiciones para la prestación de la asistencia administrativa" en los siguientes términos:

"1. La asistencia se prestará en los siguientes supuestos:

a) En los casos de ausencia o enfermedad del funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional.

b) En los casos en los que el funcionario titular esté incurso en causa legal de abstención o recusación que le impida el desempeño de sus funciones en una sesión o en los trámites preceptivos de un expediente y no cuente la plantilla municipal con un funcionario para el desempeño accidental de las funciones.

c) En los casos de suspensión de funciones del titular.

2. La prestación de la asistencia requerirá que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Deberá justificarse en la solicitud que no ha sido posible desarrollar las funciones reservadas a habilitados de carácter nacional a través de la provisión temporal de los puestos mediante nombramiento provisional, comisión de servicios, acumulación de funciones, nombramiento accidental o nombramiento de funcionario interino.

b) En el caso de mancomunidades de municipios eximidas legalmente de la obligación de mantener puestos propios reservados a habilitados de carácter nacional, la asistencia se prestará cuando se acredite que las funciones no pueden ser desempeñadas por un funcionario con habilitación de carácter nacional de algunos de los municipios que la integran.

c) Las tareas a desarrollar por el funcionario de la Administración del Principado de Asturias designado afectarán exclusivamente a aquellos asuntos de la entidad local que por su carácter inaplazable deban ser resueltos de forma inmediata para garantizar el funcionamiento ordinario de la misma.

d) Las entidades beneficiarias pondrán a disposición de los funcionarios designados por la Administración del Principado de Asturias cuantos medios materiales sean necesarios para el desempeño de su función.

e) La asistencia que se desarrolle en las dependencias de la entidad beneficiaria se ajustará a las condiciones establecidas en la resolución por la que se conceda la prestación.

3. La concesión de la asistencia quedará supeditada a la existencia en la Administración del Principado de Asturias de medios personales suficientes para efectuar la prestación."

Por su parte el artículo 12 exige que la solicitud de asistencia esté motivada "acreditando la entidad solicitante tanto la causa que la fundamenta como que no existe funcionario capacitado para el desempeño de las funciones reservadas a funcionarios con habilitación de carácter nacional (...)"

Pues bien, tales condiciones no pueden estimarse concurrentes para que el Ayuntamiento de Valdés exija que la administración autonómica preste la asistencia solicitada ya que, como pone de relieve el informe acompañado como doc. 1 a la demanda, el Ayuntamiento de Valdés disponía de "5 funcionarios A1" y de ellos únicamente puede asumirse que el Secretario incurra en causa de abstención/recusación por ser el funcionario que realiza la denuncia. Obviando a la funcionaria interina denunciada, respecto de los otros tres (Interventor, Tesorera, Arquitecta) no cabe considerar por la sola manifestación de su amistad o enemistad con el o los funcionarios que protagonizaron el incidente incurran en causa legal de abstención/recusación dada la interpretación estricta que la jurisprudencia del TS (por todas STS 11 de diciembre de 2008 (recurso de casación 158/2004) impone a las causas de abstención y recusación.

Estimando en definitiva que la denegación de la petición resulta ajustada a derecho se está en el caso de desestimar el recurso

SEXTO.- En materia de costas procesales y considerando la complejidad jurídica de la cuestión planteada, no procede su imposición de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.