PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en nombre y representación de Red Eléctrica de España S.A.U. se impugna en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Langreo publicada en el BOPA de 16-3-2022 que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.
La Ordenanza cuya adecuación al ordenamiento jurídico se cuestiona a través del presente procedimiento, determina su ámbito de aplicación en el artículo 1º al señalar que: Vienen obligados al pago de la tasa que regula la presente ordenanza todas las personas físicas o jurídicas, sociedades civiles, comunidades de Bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que lleven a cabo la utilización privativa o se beneficien de cualquier modo del aprovechamiento especial del dominio público local con las especificaciones y concreciones del mismo que se dirán, o que vengan disfrutando de dichos beneficios.
El hecho imponible está definido en el artículo 2º, que dispone: Constituye el Hecho Imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 , la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:
a) Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que a los meros efectos enunciativos se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos o utilizaciones del dominio público local no recogidos en este apartado.
b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares.
El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.
A los efectos de la presente ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales.
De gran relevancia, en cuanto como se verá infra es la parte más cuestionada de la Ordenanza por la recurrente, es el artículo 4º. que señala: Bases, tipos y cuotas tributarias. La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:
Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por el aprovechamiento especial del dominio público local.
El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.
A tal fin y en consonancia con el apartado 1. a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.
La cuota tributaria resultará de calcular, en primer lugar, la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.
En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso.
SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en su demanda como motivos de recurso, en primer lugar, nulidad de pleno derecho de la Ordenanza Fiscal por infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1, 16.1 y 17.4 del TRLHL; inexistencia del Acuerdo de imposición de la tasa y de publicación en el B.O.P.A. de la aprobación de la Ordenanza Fiscal; en segundo lugar, sobre el régimen jurídico de aplicación al presente supuesto y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de aplicación al caso; en tercer lugar, sobre la clase e intensidad del uso de dominio público, así como el valor de aprovechamiento, tipo de gravamen y la desproporcionalidad de la cuantía de la tasa en el plano económico-financiero y que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado infringe el régimen legal del contenido de las Ordenanzas Fiscales, de los artículos 15.1, 16.1 y 17.4 del TRLHL, conforme ha dejado señalado.
A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Langreo en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, con cita del informe técnico-económico, alegando que ha tenido en cuenta dos valores objetivos, como son el valor del suelo rústico y el valor de instalación, con la argumentación del TSJ de Castilla-La Mancha en sentencia de 2-10-2020 y que el 5 % aplicado es el mínimo exigible y que por ello, el importe de la tasa anual por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local del 5 % del valor de aprovechamiento resulta ser más justa y proporcionada, según ha dejado señalado, interesando la desestimación del recurso.
TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, con carácter previo, es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala recientemente en sentencia de fecha 23-3-2023 sobre "las posturas jurisprudenciales existentes con respecto a lo que podríamos denominar "ordenanzas de última generación", esto es, las que han sido dictadas como consecuencia de las STS/III que a partir de la de 3 de diciembre de 2020 fijó doctrina. En estas últimas ordenanzas es donde se establece un doble tipo impositivo y así constatamos que existen dos corrientes jurisprudenciales. De un lado, la Sala de Valladolid en sus Sentencias de 24 o 17 de febrero de 2023, por citar las más recientes, estima parcialmente al entender que no hay adecuación jurídica en la determinación de la base imponible correspondiente al tipo impositivo del 2,5 por ciento. De otro lado, tenemos que la Sala CA de Cataluña viene desestimando recursos en asuntos idénticos al que nos ocupan. Citamos al respecto las de 26, 25 y 30 de enero, todas ellas de este año. También la Sala de Madrid viene declarando la conformidad a derecho de estas Ordenanza, así también en la sentencia de 26 de enero. La Sala, como se verá, se inclina por esta última tesis, reproduciendo en gran parte la argumentación en ellas contenidas.
CUARTO.- Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, alega la parte recurrente la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza Fiscal por infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1, 16.1 y 17.4 del TRLHL; inexistencia del Acuerdo de imposición de la tasa y de publicación en el B.O.P.A. de la aprobación de la Ordenanza Fiscal. Al que se opuso el Ayuntamiento de Langreo al alegar que dichos preceptos se refieren al trámite que debe regir el procedimiento formal de cualquier Ordenanza, mientras que en este caso el recurso tiene por objeto la modificación de la Ordenanza Fiscal inicialmente aprobada y que no se ha producido la ausencia de trámite preceptivo alguno y que ha procedido de forma rigurosa al desarrollo del procedimiento, según ha dejado señalado.
En dicho sentido, como ha señalado esta Sala en la precitada sentencia de 23-3-2023 "la Sala debe señalar que no estamos ante una Ordenanza ex novo, sino que lo enjuiciado es una modificación de la previa ordenanza (...) sin que pueda calificarse de nueva ordenanza. Luego no es necesario el acuerdo de imposición al existir el mismo en su día para la aprobación de la Ordenanza (...) Desestimamos por tanto este primer motivo".
Seguidamente, plantea la parte recurrente como motivo de recurso, sobre el régimen jurídico de aplicación al presente supuesto y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de aplicación al caso, con cita del artículo 20.1 párrafo segundo A) del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004 y que se está ante valores de los que resulta una cuantía de la tasa desproporcionada en la medida que se fija un tipo de gravamen anual y único del 5 % sin distinguir el tipo de aprovechamiento que se efectúa del dominio público por REE y que la Ordenanza Fiscal impugnada no ha tenido en cuenta para cuantificar la tasa, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa, pues la Ordenanza Fiscal grava por igual los supuestos de utilización privativa que los de aprovechamiento especial.
En dicho sentido como ha señalado esta Sala en la citada sentencia de 23-3-2023 "La propia STS de fecha 3/12/2020 ya establece que las OF pueden señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate. Por su parte, la STS nº 4177/2022 de fecha 10/11/2022 deja claro la existencia por separado de una tasa por utilización privativa y otra tasa por aprovechamiento especial en ordenanzas diferentes, ahora bien, si coinciden tal utilización privativa y aprovechamiento especial en una misma ordenanza deberá actuarse del siguiente modo: "La ordenanza fiscal -cuando coincidan en la misma actividad el aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente - artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público-".
A mayor abundamiento, el art. 20.3 k) del TRLHL contempla tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público como supuestos de sujeción a una tasa (a tal efecto utiliza la partícula "o"), pero no indica que deban ser regulados conjuntamente tales supuestos en una misma ordenanza, ya que son distintas tasas. Así las cosas, han de tener una tributación diferenciada y proporcional a la intensidad del uso o aprovechamiento. (...)
Debemos recalcar que el hecho imponible de la tasa en cuestión consiste en el uso del dominio público mediante "Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que, a los meros efectos enunciativos, se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica , puesto que, con evidencia, la estructura o instalación de transporte de la electricidad forma un todo constituido por las líneas, sus apoyos y demás elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento (al respecto, art. 34.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico). Así se deduce también del contenido de la denominada "Servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica" la cual se extiende "además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía" ( art. 57.2 de la misma Ley).
Tales instalaciones, consideradas en su conjunto y no aisladamente cada uno de sus ingredientes, no dan lugar a la utilización privativa del demanio por cuanto no excluyen otros usos comunes, aunque ciertos componentes de la instalación, especialmente los que soportan el tendido aéreo, absorben el uso del concreto espacio en que se asientan. La tasa grava la red o instalación de transporte considerada como un todo, no cada uno de sus elementos de forma separada, aunque después la ordenanza otorgue un trato diferente en atención a su particular afección del dominio público.
La citada STS 1659/2020 dice:
No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte.
La STS de 31 de octubre de 2013 (rec. 3060/2012), ya decía: "la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea".
En presencia de las declaraciones anteriores, no pueden aceptarse los argumentos de la recurrente.
Como señala la STSJ de Madrid citada: " La terminología empleada en la ordenanza no es lo decisivo, sino que ésta refleje las diversas intensidades del uso del dominio público local por los elementos que configuran la instalación, ofreciendo un distinto trato a aquellos que originan un uso equivalente o semejante al privativo. Así lo hace el art. 4 de la ordenanza en el párrafo que hemos reproducido, cuyo apartado a) prevé un tipo de gravamen superior para "cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares".
Por lo que dicho motivo de recurso ha de ser resuelto en el sentido expuesto y que por su estrecha relación permite enlazar con el siguiente motivo de recurso, relativo a la cuantificación de la base imponible y del tipo impositivo en los términos que deja señalados. Lo primero que debemos señalar, con la Sentencia de Madrid anteriormente citada, es que: Se califique de un modo u otro el aprovechamiento del suelo público mediante postes o torres metálicas, lo cierto es que la base imponible proviene del valor de la utilidad del suelo materialmente ocupado o sobre el que se proyectan los efectos del cableado, valor sobre el que se aplica un tipo de gravamen. En el ámbito en que nos movemos, no hay una diferencia cualitativa entre el aprovechamiento especial y la utilización privativa, sino de menor a mayor intensidad de uso por el particular y, por tanto, de menor a mayor exclusión del uso común. Lo esencial, para dar cumplimiento a la jurisprudencia, es que la ordenanza diferencie atendiendo a esa distinta intensidad. No tiene transcendencia denominar a dicha ocupación del suelo utilización privativa o aprovechamiento especial de superior intensidad, si el hecho imponible está adecuadamente definido y el gravamen es idéntico.
El Tribunal Supremo no ha declarado improcedente aplicar un tipo de gravamen del 5% al aprovechamiento especial. Lo único que requiere es que la ordenanza "en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa", como ponen de relieve los autos de aclaración que hemos mencionado.
Llegados a este punto es necesario realizar una cita de la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así las cosas, el propio TS explica por qué en sentencias de 2016-2019 analizó ordenanzas similares a la presente y dio por bueno el tipo de gravamen por razón de la intensidad o el tipo de aprovechamiento tal y como aparecía definida en el ITE y en diciembre de 2020 (3.12.20, rec casación 3099/2019), la controversia es distinta al analizarse si era procedente analizar la intensidad del uso del demanio para distinguir ambos supuestos de uso. En este sentido, y, por todas, la reciente STS de 24 de mayo de 2022 (Recurso: 1710/2020) resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
"Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza".
Pues bien, el TS se remite de un lado a la sentencia núm. 1659/2020, de 3 de diciembre (rec. cas.3099/2019), que es la que invoca la parte actora, y en la que se afirmaba:
"TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:
"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[para valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes".
Asimismo, transcribe en parte, la posterior sentencia 1490/2021 de 15 de diciembre (rec. cas. 7869/2020), que contiene nuevos argumentos. Así:
"Por un lado, que "ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, ante concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aún cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa".
Y, por otro, con respecto a la aplicación al caso el art. 64 de la LTPP, que "basta con recordar que dispone el art. 9.2 de la Ley 8/89 , de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto. Sin que a los efectos que interesa, dado el sistema de fuentes, tenga trascendencia alguna el reglamento sobre bienes al que se refiere la parte recurrida, más cuando no existe contradicción alguna entre la regulación realizada por las citadas leyes y este reglamento."
En esta STS de 24 de mayo de 2022 se acoge nuevamente la Jurisprudencia fijada a partir de la núm. 1659/2020, 3 de diciembre, recurso 3099/2019, que aquí sólo reproducimos en el apartado relevante:
"6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".
Como podemos deducir de la STS de 31 de octubre de 2013, "las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste". Por tanto, el gravamen debe ser tan limitado como limitada sea la inmisión sobre el terreno aprovechado de manera especial por la mercantil.
Esta es la posición que también mantiene nuestro Alto Tribunal en la reciente sentencia de 24 de mayo de 2022, núm. 605/2022, rec. casación 2328/2020:
"En resumen, el auto solo nos pregunta acerca de la segunda de las cuestiones sobre las que ha venido interrogando a la Sala en toda la serie de recursos promovidos contra sendas sentencias de la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.
En el escrito de interposición, a la vista del auto y de que la cuestión del 5 por 100 ya había sido ya resuelta en asuntos precedentes, REE postula la aplicación al caso de la doctrina ya reiterada, con anulación de la ordenanza en su artículo 5 y anexo, que no fue apreciada por la Sala de instancia.
Aunque no haya incongruencia ex silentio en un sentido estricto -en el recurso de apelación se alegó la falta de proporcionalidad de la tasa por varios motivos distintos de su cuantificación y, entre ellos, por gravarse con un 5 por 100 del valor del suelo el aprovechamiento especial-, la sentencia no termina de abordar, aunque puede inferirse de modo un tanto genérico, que la ordenanza es proporcional, sin examinar específicamente la cuestión neurálgica de la falta de distinción, en ella, entre uso privativo y aprovechamiento especial.
En el fondo late un problema de prueba, que la sentencia no analiza, el de la concreta intensidad de uso del demanio local por parte de REE a través de sus conducciones eléctricas. (...) Nada afirma el Ayuntamiento recurrido sobre el hecho de que estemos ante un uso privativo del demanio local, ni identifica en lo más mínimo las razones para llegar a esta conclusión, ni podría ser compartido tal criterio, a menos que la sentencia de apelación hubiera analizado al respecto la eventual prueba propuesta y admitida, máxime cuando el auto de admisión parte de la base, para su interrogante, de proponer si "es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo" .
Sentado lo anterior, y tratándose de una cuestión de "onus probando", se trata de ver en el Anexo de Tarifas, referido en el art 4 de la OF, qué usos y medidas acarrean tales conducciones eléctricas aéreas, a modo de lo que el TS estableció en su sentencia de 31 octubre de 2013 ya dicha y recordado en la reciente de 24 mayo de 2022, num. 605/2022 acerca del parámetro de la intensidad. Recordar asimismo conforme a tales sentencias que el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan el territorio municipal de dominio público y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Nótese que sobre tal tasa anual, el tipo impositivo general del 5% (inferior al 6% fijado por el art 92 Reglamento de bienes ya comentado, y por tanto, el 5% no es desproporcionado) queda acreditado que el tipo de gravamen del 5% elegido por la demandada ha tomado como referencia, en el único sentido de formar criterio, el Reglamento de Bienes y la LMTPP ya dichas, como si de una cesión de uso de bien patrimonial se tratase, máxime la vocación indefinida de permanencia de las instalaciones de transporte de energía eléctrica."
OCTAVO.- Con aplicación de esta doctrina al caso de autos, esta Sala entiende que la OF que analizamos no es conforme a derecho, por no ajustarse a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos dejado expuesta en el anterior Fundamento de Derecho. El estudio de la Ordenanza Fiscal objeto de la litis, y muy especialmente su artículo 4 en relación con las tarifas que se contienen en el Anexo, permite señalar que, como el propio Ayuntamiento demandado reconoce, se establece un único tipo impositivo del 5 por ciento, y por tanto, la regulación que efectúa no se acomoda a la línea jurisprudencial "ut supra" diferenciada del 2013 y 2020 sin que se haga distinción alguna (a diferencia de los precedentes de la Sala) entre zonas de vuelo (esencialmente, cableado que sobrevuela) de muy baja o escasa intensidad (inmisiones mínimas) que no impiden de ordinario el uso común del demanio afectado por dicho transporte, de las otras situaciones o elementos de aprovechamiento especial del dominio público local, de mayor intensidad, zonas de apoyo, que exigen la colocación de instalaciones fijas en el suelo o subsuelo (cajas de amarre, transformadores, torres metálicas etc.) para sostener o sustentar cables conductores de energía. Esta diferencia en la intensidad del uso, es lo que llevó al Tribunal Supremo, a declarar que las Ordenanzas que regulan este tipo de aprovechamiento, como la cuestionada en este procedimiento, deben necesariamente distinguir entre dichas intensidades de uso a la hora de establecer el tipo impositivo, cosa que la presente no efectúa, remitiéndose a un único tipo, sin distinguir la intensidad, lo que conlleva a acoger en dicho sentido las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, no es dable acoger la argumentación del Ayuntamiento demandado de que el tipo establecido es mínimo y proporcionado, en la medida en que, repetimos una vez más, lo exigible es que se establezca una diferenciación entre las intensidades del uso en el sentido y por los razonamientos anteriormente referidos, lo que conlleva a acoger las pretensiones de la parte recurrente en el sentido expuesto.
NOVENO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, a la vista del recorrido jurisprudencial de las Ordenanzas fiscales, así como la existencia de posturas jurisprudenciales aún diversas, no procede hacer expresa condena en costas.
