Sentencia Contencioso-Administrativo 615/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 209/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Miriam se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 17 de diciembre de 2021 del Consejero de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria.

Del estudio del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

-La recurrente acudió el 31/10/2017 a consulta de Traumatología del H.U.C.A donde se le informa de la necesidad de intervención de estenosis del canal lumbar L4-L5 para liberación bilateral izquierda + fusión vertebral L3-L5, siendo intervenida el 28-02-2018 para colocación de tornillo traspediculares mediante técnica de manos libres con evolución postoperatoria muy desfavorable con "dolor muy intenso y mal tolerado hacia la pierna derecha con clínica motora de la misma". Ante dicha evolución, el 08.03.2018 se realiza TC lumbosacro que objetiva que los tornillos pediculares derechos están medializados observándose ambos dentro del canal lumbar, siendo reintervenida el 14.03 para recolocación de tornillos. Es alta el 19.03.2018 en la que consta: Mejoría clínica. Deambula. Aún con clínica motora. Herida con buen aspecto. El 10.04.2018 acude a consulta en traumatología donde se constata Mejoría parcial de flexión dorsal de tobillo y movilidad distal. Refiere dolor intenso por la noche y al levantarse en región posterior de gemelo, que mejora a lo largo del día (patrón neurogénico), solicitándose EMG. Dicha EMG, en la consulta de 12 de junio muestra lesión L5 aguda que no se aprecia previamente. Clínica estable, sin flexión dorsal de tobillo aunque moviliza radios menores y la sensibilidad conservada en los mismos. Solicito valoración rehabilitación...Tiene férula antiequino MID. En consulta de 10 de agosto tras RM lumbar, se concluye: Leve engrosamiento y realce perirradiculares a nivel de L 5 derecha en su trayecto en el receso lateral, no obstante, teniendo en cuenta la cirugía reciente probablemente secundarios a cambios inflamatorios por lo que recomiendo nuevo control posterior. En la consulta de 27 de noviembre Lesión aguda en L5 derecha. No hay en este momento indicación quirúrgica que pueda mejorar la lesión. Es una lesión aguda, por lo que aún está en proceso de mejora. El 29 de enero de 2019 nueva consulta sin datos de interés. En la consulta de 28 de enero de 2020, se señala: EMG con lesión severa de L5 derecha. A la exploración, tiene limitada también la flexión plantar, lo cual no se corresponde a L5. Por mi parte, continuar con el Prolia. Efectivamente, cuando el prolia sea retirado, su MAP deberá sustituir por otro tratamiento antiresortivo para evitar fragilidad ósea. En la consulta del 3-06-2020, se lee: Cambios secundarios a artrodesis L4-L5 con separados intersomáticos, buena colocación de tornillos transpediculares y aparente fusión de injertos intertransversos. Finalmente, tras otras consultas que persisten en el diagnóstico la recurrente es alta en rehabilitación el 20-10-2020 por agotar las posibilidades de mejora, recomendando continuar con antiequino en pie derecho. El 21 de enero de 2021, se señala artrodesis L4-L5 con paresia L5 derecha tras cirugía (28/2/18). Recirugía para recolocación de tornillos medializados 15 días después. Finalizado tratamiento en rehabilitación con paresia como secuela.

SEGUNDO.- En el escrito rector de demanda, la recurrente imputa una mala práxis con quiebra de la lex artis, en cuanto que la primera operación a que fue sometida fue incorrecta, habiendo un error en la colocación de los tornillos, nada menos que en la mitad de los colocados y además en el grado máximo de desplazamiento, lo que se podía haber evitado con las comprobaciones oportunas a través de la guía con fluoroscopia intraoperatoria o técnicas de imagen que ofrecen una imagen multiplanar y simultánea a la anatomía espinal. Solicita una indemnización de 95.997,00 euros según desglose del hecho octavo de su demanda.

TERCERO.- Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que tanto la causa (colocación de los tornillos) como la afectación posterior y que resta como secuela estaban perfectamente identificados en el consentimiento informado que firmó la recurrente, por lo que ninguna responsabilidad cabe imputar.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao compañía de Seguros, señalando que la técnica empleada fue la correcta y remitiéndose igualmente al consentimiento informado.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.- Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente es una mala praxis en la primera intervención que condicionó la recuperación de la paciente y produjo las secuelas que hemos dejado apuntadas en el primer fundamento jurídico. Tanto el SESPA como la aseguradora, en puridad no combaten la realidad del daño, por demás acreditado en la historia clínica de la recurrente, sino que señalan que el riesgo estaba perfectamente descrito en el consentimiento informado y que además es un riesgo típico de este tipo de intervenciones en columna.

Como principal material probatorio contamos en autos con tres periciales, de las que conviene trascribir, sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

El perito de la recurrente, Dr. Bárbara señala: que como consecuencia de la intervención sufrió lesión iatrogénica severa de la raíz L5 derecha. Dicha lesión no se produjo por fuerza mayor o causa extraña, es objetivable y puede ser atribuida a una inadecuada técnica quirúrgica. Que en relación con la técnica quirúrgica el hecho de que sean 2 de los 4 tornillos los desplazados (la mitad de los colocados), el grado de desplazamiento (grado IV sobre IV), y la afectación radicular severa, son claramente indicativos de que no estamos ante un mero desplazamiento de uno de ellos, que podría considerarse riesgo habitual e inevitable. Y que con todo lo anterior, se puede concluir que el tratamiento quirúrgico y técnico propuesto era el indicado para esta paciente, pero no así su ejecución y resultado.

Por parte de Seguros Bilbao se han aportado dos periciales. De un lado la rendida colegiadamente por los Drs. Indalecio y Jaime. En esta los mismos concluyen que la indicación quirúrgica es correcta, que se le hicieron las pruebas preoperatorias adecuadas y que fue informada de los riesgos, entre los que se encontraban los aquí acaecidos. La mala colocación de los tornillos pediculares es un riesgo conocido y descrito en diversos artículos científicos. No siempre produce sintomatología, pero en el caso que la mala orientación del tornillo afecte al saco dural o al agujero de conjunción pueden provocar clínica neurológica. Ninguna técnica quirúrgica evita al 100% el riesgo de mal posicionamiento de los tornillos pediculares, ni la fluoroscopia intraoperatoria, ni la neuronavegación que es la técnica más precisa. La lesión transitoria y/o permanente es un riesgo descrito en la literatura científica. Concluye que no se observa en la actuación de los profesionales del SESPA mala praxis ni perjuicios imputables a su actuación.

Finalmente la pericial que rinde el Dr. Jaime se endereza a determinar, caso de estimación, los daños producidos.

SEXTO.- Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero cuando existen dos informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales, la Sala alcanza las siguientes inferencias. El perito de la recurrente, realiza una pericial más centrada en las circunstancias particulares del supuesto sometido a estudio. Decimos esto, porque en la pericial de los Drs. Jaime y Indalecio, alcanzan la conclusión de la correcta actuación, sobre la base de criterios generales, soportados en literatura médica pero no en el análisis concreto del caso. El hecho de que en la literatura científica se produzcan casos similares estadísticamente más o menos relevantes, no incide en la causa y circunstancias concretas. Por el contrario, el informe del Dr. Bárbara, incide en un hecho capital, como es el que de los 4 tornillos colocados, dos se desplazaron, y es evidente que por razón del tiempo transcurrido entre una y otra intervención tuvo que ser de forma prácticamente inmediata a la primera intervención, lo que sugiere una mala colocación. Por otra parte, tampoco es inocuo a efectos probatorios el hecho de que el desplazamiento de los tornillos sea en el grado máximo de desplazamiento según la clasificación Gertzbein y Robbins, afectando a una importante estructura e incluso siendo de señalar que la reintervención no fue capaz de evitar unas secuelas permanentes.

La segunda premisa de la que parte tanto el SESPA como los peritos de la aseguradora, es que tanto el desplazamiento de los tornillos como las secuelas padecidas estaban informadas en el consentimiento informado. Lo primer que la Sala debe señalar es que no puede excluir la antijuridicidad del daño la mención, en el documento de consentimiento informado, del desplazamiento de los tornillos implantados como uno de los riesgos típicos de la intervención quirúrgica de instrumentación y artrodesis vertebral, pues tal alusión no puede servir de patente de corso para prestar cobertura a una mala praxis o actuación anómala en la asistencia sanitaria. Y en el presente supuesto, apreciamos que la colocación de los tornillos no fue la correcta dado, como ya hemos dicho, el inmediato desplazamiento de aquellos y el grado de dicho desplazamiento.

En consecuencia apreciamos una deficiente praxis en la actuación, en concreto, en la primera de las intervenciones.

SEPTIMO.- Sentado lo expuesto, debemos a continuación referirnos a la determinación de la indemnización que corresponde. Comenzando por el perjuicio personal particular de la tabla 3.b del Baremo sobre accidentes de tráfico, aplicable analógicamente en supuestos como el presente y sobre el que la parte actora funda su pretensión, debemos señalar que la recurrente reclama en este concepto un periodo de estabilización que abarcaría desde el 28-02-2018 hasta el 27-02- 2020, que descontando los tiempos medios que serían de ordinario normales en una intervención como ésta, le arroja un total de 630 días, de los cuales 13 serían graves y el resto moderados. Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con esta suma, pues en data 2-12-19, se produce la finalización de la fisioterapia en rehabilitación, como señala el Dr. Jaime y se constata en el historial médico. Es por ello que es esta fecha la que debemos determinar como de estabilización secuelar, siendo un total de 642 días, a los que descontando los tiempos normales de recuperación de una intervención como ésta, que entendemos correcta en 90 días tal y como señala el perito de la recurrente, con fundamento en el propio INSS y dado que el Dr. Jaime no nos aporta el por qué considera que el tiempo medio son 180 días. En consecuencia, estimamos un total de 552 días, de los cuales 13 de perjuicio grave y 539 moderado. Ello suma un total de 30.285,73 euros.

Por lo que respecta a la secuela, ambos peritos están conformes en encajarla en el grupo paresia de algún grupo muscular que otorgaría un rango de 5-15 puntos. Entendemos que dentro de este rango debe valorarse, como señala el Dr. Jaime la preexistencia de lesión en la zona afectada, siendo por tanto correcta la valoración que éste realiza en 13 puntos, lo que s.e.u.o, asciende a un total de 10.224,64 euros. En cuanto al perjuicio estético, ambos peritos coinciden que las secuelas generan un perjuicio estético medio, si bien el perito de la recurrente en grado alto (20 puntos) y el de la aseguradora en la parte baja de la horquilla (puntos). Teniendo en cuenta la limitación de movilidad, la necesidad de férula antiequino así como bastón inglés, pero valorando también el estado previo de la recurrente, que acreditaba claudicación a la marcha, entendemos correcto fijarlo en 17 puntos que está en el rango medio de la horquilla (14-21), lo que arrojaría 16.695,17 euros.

Siguiendo con los conceptos reclamados, por lo que respecta al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, entendemos correcta la valoración que realiza la recurrente, que señala una pérdida leve y ello tanto por la edad de la demandante como por la preexistencia de lesiones que ya tenían limitada su calidad de vida, como acredita la historia clínica así como la propia necesidad de intervención. Fijamos por tanto el concepto en en 4.695,68 euros, cantidad a la que debemos adicionar la 2.655,61 euros en concepto de daño emergente acreditado con facturas por el material de ortesis y los bastones ingleses. Igualmente acogemos la reclamación formulada en relación a la necesidad de reintervención en el importe de 835,32 euros.

Restaría por analizar la reclamación en concepto de lucro cesante. En el presente supuesto la Sala no puede acoger lo pretendido, pues nada se acredita en relación a una pretendida incapacidad laboral ni a una disminución de ingresos, pues consta que la demandante siguió percibiendo los mismos ingresos que venía obteniendo. En relación a los conceptos que se incluyen en la categoría de lucro cesante debemos recordar que tienen que ser objeto de cumplida prueba, lo que no se da en el supuesto presente.

En consecuencia, es menester dictar un pronunciamiento que estime parcialmente la demanda, reconociendo a la recurrente una indemnización de 65.392,12 euros.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas.