Sentencia Contencioso-Administrativo 626/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 282/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por la representación de don Felipe la sentencia dictada el 4 de julio de 2022 (P.O.119/2021) por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Oviedo que desestimó el recurso interpuesto por don Felipe contra dos resoluciones del Ayuntamiento de Llanera; la resolución de la Alcaldía de 3 de febrero de 2021 que aprobó la recuperación para el uso público del camino referencia catastral nº NUM000, y la resolución de la Alcaldía de 7 de abril de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquél frente a dicha resolución.

1.2 El recurso de apelación aduce los siguientes motivos: a) Incompetencia del alcalde para resolver el expediente administrativo litigioso con vulneración del art.22.2 j, de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 50.17 del R.D.2568/1986, de 28 de noviembre, que aprobó el Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de las Entidades Locales; b) Improcedencia de tal acción de recuperación de oficio, pues no existen signos objetivos de tal camino público, ya que las documentales (catastro y planos) apuntan a que no lo es, y las testificales y pericial son falaces. En consecuencia, se solicitó la revocación de la sentencia apelada y la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados.

1.3 Por el Ayuntamiento de Llanera se formuló oposición al recurso de apelación aduciendo la reiteración por el apelante de lo formulado en la instancia. Sobre la competencia se precisó que el art.71 del Reglamento de Bienes atribuye la competencia para la investigación y recuperación de oficio a la corporación, no distinguiendo órganos, citando la STS de 2 de abril de 2008 (rec.1659/2004) hay que acudir a los artículos 21 y 22 de la Ley de Bases de Régimen Local que atribuye la competencia residual a los alcaldes. Sobre el fondo, se insistió en los indicios en favor de la condición de camino público, y en el disfrute vecinal pacífico del mismo hasta que don Felipe procedió a su cierre, lo que desató las denuncias vecinales. Se remitió al informe del técnico municipal que concluye en la condición demanial. Además se rechazó que el Catastro sea registro de publicidad de titularidad y que la ausencia de plasmación en el Inventario sea determinante, pues lo decisivo es la prueba del uso público, añadiendo que la adecuación del camino la efectuó el propio don Felipe para el paso de camiones y el desarrollo de su profesión. Asimismo, el apelante pretende imponer alternativas al camino a los vecinos, pese a que no tienen razón para usar una pista propia de maderistas.

1.4 Por doña Estela se formuló oposición a la apelación, en sentido similar a la administración demandada, en cuanto la remisión legal al órgano de la corporación para tales acciones, ha de entenderse referido al Alcalde. Se insistió en el resultado de las testificales, particularmente la de don Porfirio y don Rodolfo, así como de doña Araceli, en cuanto admitieron el paso habitual con vehículos por el camino. Se señaló la convergencia en la titularidad pública de los informes obrantes en el expediente y autos. Finalmente se solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial

2.1 Para resolver la apelación debemos tener en cuenta que las Corporaciones Locales pueden recuperar por sí mismas la posesión de sus bienes de dominio público y los patrimoniales. Así se desprende de los artículos 82 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las de Bases del Régimen Local y 70, 71 y 72 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Incluso, si no lo hiciese, podría cualquier vecino requerir su ejercicio ante la Corporación ( artículo 68 de la Ley de Bases). Estos preceptos atribuyen a las Entidades Locales la potestad de recuperar de oficio la posesión de sus bienes demaniales o patrimoniales, lo que ha sido denominado por la doctrina como interdictum propium, habiendo señalado la jurisprudencia de forma consolidada que el ejercicio de esa facultad exige que se acredite la existencia de una previa posesión por la Corporación del bien que se trata de recuperar. La STS de 2 de diciembre de 1999 es bien expresiva de esa jurisprudencia cuando señala que "la facultad de recuperar la posesión de los bienes muinicipales .... está sujeta a determinadas condiciones cuyo cumplimiento legitima esta modalidad de actuación administrativa particularmente intensa que permite a los Ayuntamientos restablecer por sí mismos la situación posesoria preexistente, poniendo fin a la perturbación cometida por terceros, mediante la utilización de todos los medios compulsorios legalmente admitidos. La primera de dichas condiciones -verdadero presupuesto del procedimiento- es, justamente, que el bien objeto de recuperación no sólo esté previamente identificado, sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público".

Como puede colegirse de esta doctrina, la potestad de la Corporación Local va dirigida a recuperar la posesión de hecho sobre el bien de dominio público o patrimonial, sin que se pueda entrar a examinar cuestiones relativas a la propiedad del bien que están reservadas a la jurisdicción civil. La acción recuperatoria de las Corporaciones Locales exige acreditar no la propiedad, sino la posesión (prueba del ius posesionis).

2.2 También la jurisprudencia ha señalado que es preciso, para el ejercicio de la potestad, que se acredite de forma inequívoca la posesión del bien, por lo que "no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación". ( STS de 13 de febrero de 2006). Por ello, cuando no se prueba de forma suficiente esa posesión o existen dudas sobre misma, la Administración debe recurrir previamente a la reclamación del bien en vía civil.

TERCERO.- Sobre la competencia para el ejercicio de acciones de recuperación de uso público

3.1 El recurso de apelación aduce la vulneración del art.22.2 j, de la Ley de Bases de Régimen Local y el art.50.17 del R.D.2568/1986, de 28 de noviembre, que aprobó el Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Considera que se reservan al pleno el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas, por lo que la defensa o investigación de sus bienes estaría incluida en las atribuciones del Pleno. Citó la STS de 28 de mayo de 1992 y la STS de 8 de febrero de 2005 que reservarían tal competencia al pleno así como algunas sentencias de Sala territorial en esa dirección.

Por nuestra parte, partiremos de la STS de 13 de diciembre de 2022 (rec.4472/2020) que establece que " Los arts. 21 y 22 de la LRBRL establecen una relación de competencias atribuidas al Alcalde y al Pleno del Ayuntamiento - órganos entre los que no existe una relación jerarquizada (prueba de ello que los actos del Alcalde no son susceptibles de recurso de alzada), sino de competencia"

A continuación señalaremos que el art.71 del Reglamento de Bienes atribuye la competencia para la investigación y recuperación de oficio a la corporación, no distinguiendo órganos dentro de cada corporación.

Será la STS de 2 de abril de 2.008 (rec. 1659/2004) la que, enjuiciándose una resolución del Sr. Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de La Coruña de fecha 4 de Noviembre de 1999 (confirmada en reposición por la de 10 de Enero de 2000), reconoce esa competencia no al Pleno de la corporación, sino al Alcalde, y lo hace con base en los siguientes razonamientos jurídicos: "Dice la parte demandante que el artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por R.D. 1372/86, de 13 de Junio dispone que la recuperación en vía administrativa "requerirá acuerdo previo de la Corporación", y que en este caso no existe acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, sino decisión del Alcalde de iniciar el expediente de recuperación.

La interpretación que la parte recurrente hace del artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , como si exigiera acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, no es acertada. Lo que el precepto exige es "acuerdo de la Corporación", y no pueden asimilarse los conceptos de "Corporación" y "Pleno".

La Corporación es la entidad pública, y así se deduce del artículo 22-2-j) de la Ley de Bases de Régimen Local , cuando dice que corresponderá al Pleno "la defensa de la Corporación en materias de competencia plenaria", distinguiendo la persona jurídica (la Corporación), y el órgano (el Pleno).

Por ello, cuando el Reglamento de Bines exige "acuerdo previo de la Corporación" no está atribuyendo la competencia a un órgano concreto dentro de la Corporación, para lo cual haya que acudir a los artículos 21 y 22 de la L.B.R.L ., en el primero de los cuales se atribuyen al Alcalde "aquellas competencias que la legislación del Estado (...) asigne al municipio y no atribuya a otros órganos municipales". (Artículo 21-1-s).

Este es el título de atribución a los Alcaldes de la competencia para ordenar la recuperación de oficio de bienes en vía administrativa, y no el del artículo 21-1-k ("el ejercicio de acciones judiciales y administrativas"); el ejercicio de una acción administrativa es cosa distinta a la recuperación de oficio, pues alude necesariamente a la comparecencia ante otras Administraciones en defensa de intereses municipales, sin lo cual no puede decirse que haya "ejercicio de acción administrativa", lo que es distinto al puro ejercicio de potestades municipales (v.g. tributaria, de disciplina urbanística, de seguridad vial, expropiatoria, etc); en todos estos supuestos existe ejercicio de competencias administrativas pero no ejercicio de acciones administrativas.".

Dado que esta STS de 2 de abril de 2008 (rec.1659/2004) se aparta del criterio sentado por la precedente STS de 9 de diciembre de 1999 (rec.688/1994), y en tanto se fije doctrina casacional al respecto, hemos de estar al criterio razonado por el alto tribunal de forma más reciente, y por tanto ha de entenderse que cuando el art.71 alude a "acuerdo de la Corporación" y no del Pleno ni de otro órgano específico, debe acudirse a la letra s) del apartado 1 del art.21 de la LBRL, que encomienda la competencia residual al Alcalde de las materias que la legislación no atribuya a otros órganos.

3.2 En efecto, abundaremos en lo dicho señalando que el acuerdo de "ejercicio de acciones judiciales y administrativas" se atribuye al Alcalde (art.21 k) o al Pleno (art.22 J), si pertenecen a su competencia respectiva. Y así basta examinar el apartado q) del art. 22, que a las competencias tasadas del Pleno añade "Las demás que expresamente le confieran las leyes", de manera que el antecedente de "le", es el "Pleno" y no la "Corporación". Y si examinamos el apartado s) el art.21 precisa que le corresponde al Alcalde "Las demás que expresamente le atribuyan las leyes", y añade un inciso crucial "y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales". De ahí que si se atribuyen competencias a la "Corporación" esto es, a la persona jurídica pública y no a un órgano específico de la misma, es patente que la competencia para el ejercicio de acciones administrativas de tutela demanial pertenecen al Alcalde.

Este criterio es más congruente con la naturaleza de las acciones de recuperación de oficio que requieren ejercicio sin dilación al estar comprometido el uso del demanio público, unido a que el principio de celeridad y simplicidad lleva en casos de ambigüedad a optar por la interpretación más sencilla y ágil, en casos como el de autos en que no existe indefensión alguna por el hecho de ser resuelto por uno u otro órgano. Añadiremos que la remota STS de 9 de diciembre de 1999 rec.688/1994) que sienta el viejo criterio de reserva al pleno de tales acciones, es anterior a la modificación operada por Ley de 21 de abril de 1999 que robustece las competencias a los Alcaldes. El Preámbulo de esta norma legal precisa que " En segundo lugar, se lleva a cabo con la modificación de los artículo 20 a 23 , 32 a 35 y 46.2.a ), una nueva distribución de competencias entre el Pleno y el Presidente de la corporación a fin de solventar los problemas planteados al atribuirse en la actual regulación al Pleno funciones que tienen un carácter eminentemente ejecutivo y que es más lógico que sean competencias del Alcalde, en aras a una mayor eficacia en el funcionamiento del respectivo Ayuntamiento o Diputación."

Añadiremos que es lógico que corresponda tal competencia a un órgano unipersonal y no a un órgano colegiado deliberante, pues poco sentido tendría que algo tan objetivo e importante como es la tutela de la posesión pública, resultaría obligada según la sostengan las pruebas e informes previos, sin quedar una decisión de alto contenido reglado, al albur de debates y votos de los miembros del plenario. En esta línea, en relación al grupo normativo regulador de los patrimonios públicos, el art.57 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio encomienda el ejercicio de las medidas de recuperación de oficio, respecto de la administración del Estado a órganos unipersonales, y respecto de los organismos públicos "a sus directores o presidentes".

Por tanto, consideramos que según la tan citada STS de 2 de abril de 2008 (rec. 1659/2004) hay que acudir a los artículos 21 y 22 de la Ley de Bases de Régimen Local que atribuye la competencia residual a los alcaldes. En este sentido, acogiendo su razonamiento, coincidimos con la STSJ Madrid de 23 de noviembre de 2016 (rec.431/2016): " En cuanto a la competencia municipal y como dice la sentencia apelada, dicha competencia corresponde al Alcalde, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 2008 (recurso 1659/2004 ). Además, consta que se concedió a la recurrente trámite de audiencia, presentando las oportunas alegaciones antes de dictar el Decreto de 8 de abril de 2014 de recuperación posesoria, sin que sea necesario, como hemos dicho antes, mayores diligencias de investigación o un deslinde previo al quedar constatada la existencia física previa del camino, su previa posesión pública y la perturbación posesoria producida por la instalación de la puerta."

Por tanto, hemos de desestimar esta vertiente de la apelación.

CUARTO.- Sobre la vinculación del camino

4.1 El apelante aduce que nunca reivindicó la declaración de titularidad dominical del camino sino que esgrimió la falta de vinculación del Ayuntamiento con el carácter de camino público. Se invocaron diversas sentencias territoriales, algunas de esta Sala sobre respectivos casos de recuperación de caminos públicos, y se adujo en favor de la improcedencia de tal acción de recuperación de oficio: a) Que catastralmente no consta como camino público, y ese camino tiene referencia catastral, lo que apunta a su naturaleza privada, teniendo en cuenta que el catastro se ha actualizado a 2020; b) Que el camino es de servicio, para uso exclusivo del propietario, aunque la finca unitaria se divida en dos partes; c) Que el camino no está inscrito en el Inventario de Caminos Públicos, pese a que desde el año 2005 era obligatoria su inscripción (Disp.Transitoria 2ª del Reglamento de Bienes); d) No constan obras de construcción, reparación ni conservación por parte del Ayuntamiento, como deriva del informe del técnico municipal; e) El camino fue ampliado a su situación actual a costa del ahora apelante, insistiendo en la valoración de un plano presentado por el testigo don Carlos Daniel, que ampararía la tesis de que existía un camino de servidumbre que fue reparado por el Ayuntamiento, por encima de la finca del apelante, y que demostraría que los denunciantes no precisan para ir a sus fincas, pasar por el camino litigioso, de manera que no pueden beneficiarse de un atajo por pura conveniencia, al existir pasos alternativos. La demanda rechazó la valoración por la juez de instancia del peso de la prueba testifical, tildando sus testimonios de falaces, misma crítica que se efectúa al perito interviniente. Finalmente se señaló que no existe ningún signo objetivo de camino público.

4.2 A este respecto hemos de partir de la pretensión de la parte apelante de que la Sala revise la prueba practicada y valorada en la instancia, obvia que la LEC mandata que el juez que asiste a las pruebas las valore bajo la sana crítica, de manera que efectuándose su valoración conjunta y bajo los principios de inmediación y concentración, no procede en modo alguno su reconsideración o examen puntual en trance de apelación, salvo casos de vulneración de prueba tasada o de manifiesto desatino, lo que no concurre. De ahí, que el esfuerzo por debilitar la prolija prueba testifical o la prueba pericial a base de considerarla falaz, resulta inútil, pues nada lleva a la Sala a apreciar con claridad el supuesto error, máxime cuando al propio apelante le requiere una extensa argumentación y análisis intentar mostrar las sombras del criterio valorativo de la instancia.

4.3 Es más, el examen de lo valorado por la juez de instancia demuestra que su criterio sobre el carácter de camino público a los puros efectos de ejercer acciones de conservación o recuperación, deriva de hechos y datos objetivos:

a) La existencia del camino desde el año 1936, antes de la construcción de la vivienda del apelante, y su uso desde entonces pacífico e ininterrumpido por el vecindario, como hace constar el informe de 12 de agosto de 2020 emitido por el Técnico de Inventario, Catastro y Comunales.

b) El camino figura como exento del pago de IBI, lo que es propio de los bienes demaniales.

c) La práctica totalidad de los vecinos de la zona, incluidos los hijos de los antiguos dueños de la finca (el testimonio de la hija, doña Araceli es cualificado por ese dato), coinciden en considerarlo camino público con doble utilidad: para acceder a las fincas traseras así como a las lindantes, estando desde antiguo abierto, sin limitación. Así, consta escrito remitido por varios vecinos e Monteagudo o propietarios de fincas en que exponen la situación del vecino, y además varios testificaron en la vista oral en ese sentido.

4.4 Frente a ello, bueno es recordar, por un lado, que ni la inexistencia de tal expreso reflejo como camino público en el Catastro, ni la falta de constancia en el inventario municipal, constituyen por sí mismos, pruebas de su necesario carácter privado o de servidumbre. Al contrario, son meros indicios o complemento probatorio que se ven vencidos por el peso unívoco de la prueba antes expuesta. Es más, consta en el expediente y autos la resolución de la Gerencia Territorial del Catastro que en expediente de subsanación de discrepancias, no lo tramita hasta que informe el ayuntamiento de Llanera de su conformidad, pues en la parcela litigiosa "se ha venido recogiendo en cartografía como un camino público".

Además, para proceder a la recuperación posesoria por parte del Ayuntamiento, no es necesario que previamente el camino a recuperar conste en el inventario de los bienes de la Corporación, como dijimos en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2015, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007, 3 de marzo de 2004 y 11 de febrero de 1997, "basta tan solo que la Administración acredite la posesión anterior a la usurpación por cualquier medio, sin perjuicio de que las partes puedan debatir ante la Jurisdicción Civil el correspondiente derecho de propiedad". Sobre ello, la STSJ de Asturias de 16 de abril de 2021 (rec.66/2021) añade: "El inventario crea una apariencia de demanialidad que no prejuzga las acciones ante el orden jurisdiccional civil, que es a quien compete pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes. La jurisprudencia también ha establecido que para considerar correcta la inclusión de un bien en el Inventario Municipal es suficiente la simple existencia de indicios de que los bienes tienen naturaleza pública, sin necesidad de una prueba acabada o fehaciente de dicha titularidad, y ello por cuanto la inclusión de un bien a dicho inventario (o catálogo) no tiene carácter "constitutivo", es decir, ni supone adquisición dominical alguna, ni el hecho de que no estén incluidos algunos bienes en el mismo determinaría que no pueda ostentar sobre éstos la Administración algún derecho. También se ha expresado que no es preciso un expediente previo de investigación en aquellos supuestos en los que la Administración no alberga duda sobre la naturaleza pública del bien, y ello sin perjuicio de que la catalogación como bien público pueda ser combatida ante los Tribunales del orden civil ( STS 10 de diciembre de 2001 )."

En consecuencia, hemos de confirmar la sentencia apelada pues ha efectuado una valoración cabal de la prueba vertida en autos, que conduce a considerar sobrados indicios que acreditan la existencia de un uso del camino público con esa naturaleza, y que facultaba para el ejercicio de acciones de recuperación del mismo, que como toda competencia es irrenunciable, y por ello, desestimamos íntegramente el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

Pese a que la sentencia desestima íntegramente la apelación, la subsistencia de dudas razonables en el apelante sobre la competencia del órgano para acordar el ejercicio de acciones, nos llevan a no imponer las costas de esta alzada.