Sentencia Contencioso-Administrativo 482/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 560/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNABLE Y POSTURAS DE LA RECURRENTE.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Rafael Carlos Serrano Martínez, actuando en nombre y representación de don Ankatu, la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de fecha 15 de julio de 2022 que deniega la indemnización por responsabilidad patrimonial solicitando un valor de 50.000 € contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias por la deficiente asistencia médico sanitaria prestada al recurrente. Posteriormente se amplía frente a la Resolución expresa de fecha 7 de julio de 2023, desestimatoria de la citada reclamación (y de la interpuesta en septiembre de 2022, por unos hechos acontecidos en el Hospital JOVE de Gijón).

1.2 Como antecedentes fácticos refiere el escrito de demanda:

1º El Actor esta diagnosticado de asma desde la infancia tal y como se recoge en el Informe de Salud, de fecha 10 de agosto de 2021 que, a su vez, se remite a otro anterior de fecha 3 de junio de 2020.

2º Conforme a la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias (modificada por la de 19 de junio de 2020) doña Ankatu no venía obligado al uso de mascarilla. A tal efecto realizó una declaración responsable que le exoneraba de llevar mascarilla.

3º No obstante, esta situación le originó muchos problemas al reclamante tanto en el Centro de Salud de Candás como en el Hospital de Cabueñes, dada la negativa de los facultativos médicos a prestar la debida asistencia médica sin ponerse la mascarilla. Además, se ha convertido en numerosas ocasiones en faltas de respeto y trato vejatorio y humillante desde el personal sanitario hacia el paciente, llegando en alguna ocasión, a la agresión física.

4º Todo ello, le ha generado al recurrente un cuadro ansioso-depresivo, pues sus dolencias, lejos de ser atendidas, se han ido acrecentando por el retraso y la inoperancia de los servicios sanitarios, con aislamiento social y temor a perder el control cuyos síntomas han empeorado tras la pandemia por su negativa al uso de la mascarilla a pesar de poseer un certificado que le exime por enfermedad.

5º Constan incorporadas al expediente administrativo diversas quejas presentadas por el paciente ante el Sespa denunciando esta situación entre julio 2020 y junio 2022 y que, la mayoría de las veces, no han obtenido respuesta o, en el mejor de los casos, la respuesta ha sido inadecuada a las circunstancias personales del reclamante.

6º Se le ha pautado desde Salud Mental un tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico acorde con la impresión diagnóstica.

7º En fecha 14 de julio de 2022 presentó reclamación en vía administrativa previa a la jurisdiccional por unos hechos concretos relacionados con la actitud del SESPA que desatendía las obligaciones médicas de Ankatu durante la pandemia por no llevar mascarilla, no habiéndole notificado a la representación del demandante Resolución expresa alguna.

8º Sin embargo, aclara la Letrada que suscribe la demanda (quien fue designada por el turno de oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón para defender los intereses de Ankatu en su reclamación de responsabilidad patrimonial contra el SESPA en fecha 19 de enero de 2022), posteriormente, el Ilustre Colegio de Abogados de Gijón le concedió otro abogado de oficio a Ankatu para llevar a cabo otra reclamación patrimonial contra el Hospital Privado de Jove que responde al nombre de Anaís, lo que tuvo lugar en septiembre de 2022. Ha sido a la vista del E.A. cuando ha tenido conocimiento de una resolución del SESPA fechada el 7 de julio de 2023 y notificada solamente a la letrada Anaís, que uniendo las dos reclamaciones formuladas por Ankatu contra el SESPA y HOSPITAL PRIVADO DE JOVE da contestación a ambas pero sin que la letrada que suscribe la demanda que origina los presentes autos, tuviera conocimiento de ello.

1.3 En cuanto a los motivos de impugnación de la Resolución combatida, con invocación del art. 106 de la C.E., y los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, alega la concurrencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individuable, que se presenta como antijurídico, y está en relación causal con el funcionamiento del Servicio Público Sanitario del Principado de Asturias, al haber desatendido al recurrente por un motivo no justificado, cual era no llevar mascarilla, a pesar de estar exento legalmente de ello, no concurriendo un supuesto de fuerza mayor. Afirma la concurrencia de una infracción de la lex artis en la negativa de los facultativos médicos a prestar la debida asistencia médica sin ponerse la mascarilla, a pesar de la normativa vigente, lo que ha supuesto una desatención médica generalizada que ha provocado un inicial retraso en el diagnóstico y posterior tratamiento de los padecimientos del reclamante.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS DEMANDADAS.

2.1 Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, se muestra oposición a las pretensiones del actor, negando que se haya producido la desatención sanitaria que predica. Así, refiere que el expediente administrativo instruido por la Consejería de Salud se han incorporado los siguientes documentos relativos a la asistencia sanitaria prestada al ahora demandante: a) Historia clínica de Atención Primaria y Especializada. b) Informe de 17 de octubre de 2022, de la Gerencia del Área Sanitaria V, firmado conjuntamente por el Gerente y Coordinador de Equipos del Área Sanitaria V (FOLIOS 79 y 80 del exp.admvo.), que objetiva, entre otros aspectos: 1. La actitud conflictiva, provocadora, intimidatoria y acosadora del paciente Sr. Ankatu para con el personal sanitario; 2. Que precisamente en razón a la afección asmática, que se invoca por el actor para eximirse de la obligación del uso de la mascarilla, debería hacer uso de la mascarilla en todo momento y no sólo en los espacios obligatorios según la normativa; 3. Que no se ha producido desatención imputable a los servicios sanitarios. c) Informe de la Gerencia del Hospital de Jove, de fecha 22 de noviembre de 2022, que obra a los folios 90 a 93, referente a las reiteradas reclamaciones presentadas por el paciente don Ankatu desde el 26 de agosto de 2019 (antes de la pandemia por el Covid 19) hasta la última de las quejas formuladas, de fecha 27 de octubre de 2022, posteriores a la situación de pandemia iniciada en el mes de marzo de 2020. En este informe de la Gerencia del Hospital de Jove se objetiva (folio 92) el incidente habido el 5.5.2022 que requirió la presencia del personal de seguridad privado del centro hospitalario y de la Policía Nacional, como consecuencia del comportamiento agresivo, provocador e increpante mostrado por el ahora demandante en consultas externas del citado centro. d) Informe Técnico de Evaluación (ITE), elaborado por la Inspectora de la Consejería de Salud (FF. 100 a 103), respecto de la reclamación presentada por una supuesta deficiente asistencia sanitaria «en el contexto de pandemia y en base a la evidencia científica disponible en ese momento, con respecto de las características de la enfermedad COVID 19». e) Previa propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, en su Dictamen núm. 143/2023, de 7 de julio, concluyó señalando que la procedencia de desestimar la pretensión indemnizatoria.

De todo ello, tras exponer la normativa y jurisprudencia aplicable, concluye: 1º Por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se ha cumplido con la obligación de medios. Los diferentes profesionales que atendieron al paciente, actuaron en todo caso conforme a la lex artis en cuantas ocasiones atendieron al ahora actor en el periodo en el que era obligatorio el uso de mascarillas al acudir a los centros sanitarios.

Por medio de la historia clínica del paciente aportada a la Sala se acredita que, sin perjuicio del incidente habido sobre la obligación de uso de mascarilla cuando el paciente acudía a los centros sanitarios, los facultativos médicos atendieron las distintas patologías por los que don Ankatu acudía a los centros sanitarios. Es más, en el Área Sanitaria V de Gijón que se realizaron al paciente distintas pruebas diagnósticas (electro, resonancias de muñeca y mano, etc.) por infinidad de servicios asistenciales (entre otros, unidades de urgencias, reumatología, traumatología, centros de salud, rehabilitación, neurofisiología, etc.) durante el tiempo de pandemia que era obligatorio portar mascarilla. 2º Por el contrario, llama la atención sobre la falta de concreción, en el escrito de demanda, de cuáles fueron las fechas en que hubo desatenciones u omisiones asistenciales por parte de los facultativos en las ocasiones en las que el demandante acudió a los centros sanitarios, limitándose a formular reproches absolutamente genéricos ausentes de un mínimo fundamento. 3º En cuanto a las alegaciones de la parte actora acerca del supuesto trato degradante, vejatorio o humillantes por parte del personal de los servicios sanitarios, este concreto motivo es expresamente rebatido en la resolución desestimatoria de la Consejería de Salud al señalar (FJ Tercero). A ello hay que unir lo que ponen de manifiesto las sentencias del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo de fecha 23 de agosto de 2022 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de diciembre de 2022, sobre el carácter violento del recurrente, que ha reproducido conductas hostiles hacia el personal sanitario en diferentes centros del SESPA. En este sentido, se remite al Informe de Inspección. 4º Por último, tampoco pueden estimarse los motivos invocados acerca del padecimiento de un cuadro ansioso-depresivo con aislamiento social que fuera resultado del retraso en el diagnóstico y defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias. No se ha aportado o invocado de adverso informe o prueba alguno que acredite un diagnóstico de ansiedad o cuadro depresivo que padezca el Sr. Ankatu.

2.2 Por la representación de BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (Seguros Bilbao), se muestra oposición tanto a los antecedentes fácticos como a los argumentos jurídicos del escrito de demanda. Se pone de manifiesto, en su escrito de contestación, que de todos los informes que obran en autos, que individualiza, así como de la historia clínica, y de las Sentencias del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo de fecha 23 de agosto de 2022 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de diciembre de 2022, de infiere la absoluta falta de acreditación de relato de hechos en el que se soporta la pretensión del actor, de las supuestas faltas de respeto y trato vejatorio y humillante producido por el personal sanitario. Así, afirma, la realidad choca frontalmente con las manifestaciones vertidas de forma gratuita por la parte actora.

Niega la codemandada que se produjera desatención médica, que no se señala en que pudiera consistir, limitándose a aportar dos informes médicos en los que únicamente consta un diagnóstico de infancia de padecer Asma, sin otra sintomatología. En relación al retraso diagnóstico, no consta la desatención prestada por parte de los sanitarios, así se observa y refleja, en la Historia Clínica de Atención Primaria y Especializada, donde se describe asistencia prestada por los distintos dispositivos sanitarios, a los que acudió el paciente, así como la Historia Clínica del Hospital de Jove y Hospital de Cabueñes.

Tampoco se acredita la supuestas conductas violentas, vejatorias o humillantes hacía el recurrente.

No concurre elemento de culpa en la actuación del personal sanitario. Y, tampoco se dan los requisitos necesarios para poder hablar de responsabilidad patrimonial de la Administración que serían: A) la efectiva realidad de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, que no tengan la obligación de soportarlo; B) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto; C) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor, resultando desde luego requisito sine qua non la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudiesen anular o descartar aquel.

En definitiva, niega que pueda producirse el éxito de la acción ejercitada.

TERCERO.- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

3.1 Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. DAÑO DESPROPORCIONADO.

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: "Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: "Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :<

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -,entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 ,la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

4.3 En relación con la doctrina del daño desproporcionado, siguiendo la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 " STS 2185/2016), su apreciación conlleva:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

QUINTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

5.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización. E igualmente, como acabamos de recordar, hay supuestos en los que se produce la inversión de dicha carga, como lo es el supuesto de apreciar un daño desproporcionado.

En esta línea, resulta evidente, como también hemos apuntado más arriba, que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 ,en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

5.2 En el supuesto que analizamos, debemos especificar, por la propia redacción del escrito de demanda, y las precisiones que en él se contienen, que la reclamación se concreta en el escrito de 11 de julio de 2022, dejando extramuros de esta Litis, los hechos que contienen la reclamación del mes de septiembre de aquél mismo año, aun cuando la Resolución administrativa resuelva, de forma conjunta ambas.

Pues bien, lo primero que llama la atención de la Sala es la absoluta imprecisión en la descripción de los hechos que se contienen tanto en la reclamación en vía administrativa, como en el escrito de demanda. En ambas, que tiene el mismo contenido fáctico, se limita el actor a referir, de forma genérica, sin precisión concreta de fechas, lugares, servicios y personal sanitario, falta de atención y asistencia, ante padecimientos que tampoco se especifican. No obstante, si aporta una multitud de escritos de queja presentados por el recurrente entre 2020 y 2022, en los que si se describen episodios puntuales en los que le actor se sintió desatendido y humillado. En concreto, las referidas a los días 13/7/2020; 5/8/2020; 18/11/2021; 25/1/2022; 9/2/2022; 16/3/2022; y 23/5/2022. Si analizamos cada uno de estos escritos, las quejas se centran en lo que el actor considera un trato degradante, por esperaras injustificadas, exigencias de ponerse la mascarilla, comentarios y actitudes hostiles hacia su persona. Sin embargo, no se aprecia suceso en el que el demandante dejase de estar atendido.

Frente a la narración subjetiva del actor de los hechos que describe en cada una de las quejas, el informe del Servicio de Inspección de la Dirección de Coordinación, Resultados en Salud y Comunicación, de 16 de diciembre de 2022, realiza una serie de consideraciones, a partir de los informes remitidos por la Gerencia del Área Sanitaria V; por la Gerencia del Hospital de Jove, de fecha 22 de noviembre de 2022, que obra a los FOLIOS 90 a 93, referente a las reiteradas reclamaciones presentadas por el paciente don Ankatu desde el 26 de agosto de 2019 (antes de la pandemia por el Covid 19) hasta la última de las quejas formuladas, de fecha 27 de octubre de 2022, posteriores a la situación de pandemia iniciada en el mes de marzo de 2020; y, la Historia clínica de Atención Primaria y Especializada. En concreto hace un resumen de la normativa surgida a raíz de la declaración del Estado de alarma como consecuencia de Covid-19, y en concreto con la exigencia del uso de la mascarilla, donde el actor centra el problema de sus desencuentros con el personal sanitario. Efectivamente, el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su art. 6 establecía el uso obligatorio de mascarillas, con las siguientes precisiones: "1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias...".

Y, la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en cuyo anexo se modificaba la Resolución anterior de 19 de junio de 2020, establecía en su punto 6 que "La mascarilla no será obligatoria en los supuestos previstos en el artículo 6.2 del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio , para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización".

Ahora bien, como señala el informe de la Inspección de 6 de julio de 2023, el padecimiento del actor se identifica con un diagnóstico temprano de Asma, pero que no se contrastan con episodios o sintomatología constatable en los últimos años, destacando que entre 2015 y 2023, solamente se le prescribieron dos envases broncodilatadores, de los que solamente retiró uno. Tampoco se pudo completar un estudio al que se había derivado al recurrente, en el Servicio de Neumología del Hospital JOVE, por su negativa a realizar una PCR previamente a la prueba a realizar. Además existen posiciones encontradas en la literatura médica sobre la necesidad del uso de mascarilla en los pacientes asmáticos, dada su mayor vulnerabilidad al ataque de gérmenes respiratorios, por lo que en algunos casos se recomienda su uso habitual, fuera de los casos de situación de pandemia. Como bien señala el Dictamen del Consejo Consultivo "Por otra parte, de la documentación clínica incorporada al expediente se deduce que el antecedente que presentaba el reclamante (asma desde la infancia) no contraindicaba el uso de mascarilla facial; más aún, los informes médicos obrantes en aquel advierten de que "por razón de su afección asmática su factor de riesgo por contagio se multiplica, por lo que, para su protección personal, no solo no debe estar exento del uso de mascarilla sino que debería usarla en todo momento y no únicamente en los espacios obligatorios". Con base en ello, nada cabe reprochar al personal sanitario por estimar que la declaración responsable por él suscrita -al amparo de la Resolución de 14 de julio de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se adoptan medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19- no podía eximirle de la obligación de llevar la mascarilla puesta en los centros sanitarios a los que accediese, resultando además conveniente en su situación personal".

No podemos obviar las gravísimas consecuencias que la pandemia del COVID-19 tuvo sobre la salud de los ciudadanos a nivel general, con alcance mundial, dando lugar a multitud de fallecidos, y al colapso del sistema sanitario, en muchas ocasiones, con medios limitados de protección, dada la rapidez de propagación del virus. Precisamente el personal sanitario, que realizó un trabajo encomiable durante los meses siguientes a la declaración del estado de alarma, tuvo que hacer frente a la atención de las personas afectadas por el COVID-19, y al resto de los pacientes con otros padecimientos, sometiéndose a un alto riesgo de contagio. De ahí que extremar las medidas de higiene, protección y seguridad estaba más que justificado. Por ende, salvo en casos muy excepcionales, y que realmente tuvieran un soporte clínico que así lo aconsejase, el uso de la mascarilla se establecía como necesario y exigible, no debiendo hacer una extensión irresponsable de la exención de su uso, máxime cuando no se apreciaba la constatación de un cuadro que manifestase un riesgo por su uso para el paciente. Como recuerda neutros TS, entre otras en la reciente Sentencia de 12 de abril de 2024 (recurso 575/2023), "uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran".Llevado esto al supuesto de autos, se muestra como proporcional y lógica la petición de uso de la mascarilla, no aportándose ninguna evidencia científica, ni informe pericial que ponga de manifiesto que el actor podría haber sufrido algún tipo de daños en su integridad, o riesgo evidente, derivado de su uso.

5.3 Pero, en todo caso, lo que resulta relevante es que no puede determinarse que el demandante fuera desasistido por el servicio Público de Salud, dado que los supuestos en los que dice ser desatendido, en realidad lo que se produjo fue un enfrentamiento con el personal sanitario por no acceder a utilizar mascarilla. Sin embargo, no se específica que actuación médica concreta dejó de realizarse, y que daño se derivó de ello. El único perjuicio que se identifica es un proceso ansioso-depresivo, conforme al parte de asistencia del Servicio de Salud Mental del Hospital de Cabueñes (Gijón) de 7 de marzo de 2022, señala que el actor está siendo atendido en ese Servicio, derivado del MAP desde el mes de enero de 2022, Y como antecedente refiere: "Tratamiento psicológico durante la infancia por problemas de conducta".Y, añade:

Como refiere el Dictamen del Consejo Consultivo, aun cuando este informe se recoge también que el paciente manifiesta padecer "dolores persistentes a los que siente que no se da respuesta desde el sistema sanitario, incapacidad para trabajar y problemas económicos y sociales derivados, según refiere, de su negativa al uso de la mascarilla", y en el escrito de reclamación se alude al "inicial retraso en el diagnóstico y posterior tratamiento" de unos "padecimientos", el hecho es que no alcanza en ningún momento a lo largo de la instrucción del procedimiento a precisar siquiera en qué consisten tales dolores y/o padecimientos. Llama la atención que ese cuadro ansioso-depresivo no se ve soportado, en cuanto a su origen, en un informe pericial que permita a la Sala poder valorar la realidad de un nexo causal entre este cuadro y los continuos conflictos asistenciales que denuncia, no pudiendo sustituir este elemento probatoria esencial, el referido informe del Servicio de Salud Mental del Hospital de Cabueñes, puesto que no contiene más allá del diagnóstico, un análisis de las causas de este trastorno, al margen de los comentarios subjetivos del paciente. Por ende, aun cuando se diera por acreditado que hubiera concurrido una desatención de patologías del recurrente por parte de los Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, lo que no es el caso, tampoco aparece probado el nexo causal con el trastorno descrito, recayendo la carga de la prueba, como hemos afirmado, sobre el actor.

5.4 Por lo que respecta a las faltas de respeto, trato vejatorio y humillante por parte del personal, llegando en alguna ocasión a la agresión física, tampoco se aporta un material probatorio suficientemente sólido que avalé su concurrencia. No encontramos con las versiones del interesado frente a lo que, de contrario, ponen de manifiesto los sucesivos informes y documentos aportados por la Administración, que, como refiere el Dictamen del Consejo Consultivo, aquél no contradice o cuestiona en el trámite de audiencia, en el que -a la vista de la documentación remitida- ni siquiera comparece. En el E.A. aparen tres sucesos en los que el personal sanitario tuvo que acudir al personal de seguridad y un incidente de singular gravedad ocurrido el 5 de mayo de 2022, en el que el reclamante llega a golpear el mobiliario de un despacho y se requiere la presencia de la Policía Nacional. Pero es más, consta la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo de fecha 23 de agosto de 2022, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de diciembre de 2022, en la que se condena a don Ankatu como autor de un delito leves de amenazas, ocurridos en fecha 20 de agosto de 2022 en el Hospital Central de Asturias, contra una enfermera de ese Centro Hospitalario.

SEXTO.- COSTAS.

Todo lo razonado nos lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición en costas al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien limitadas a 500 €.