Sentencia Contencioso-Administrativo 930/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 680/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Jacinta se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 3 de agosto de 2021 del Consejero de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria.

Del estudio del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

Dña. Blanca, nacida el NUM000 de 1954, acudió el día 17 de agosto de 2020 al Servicio de Urgencias del Hospital de Jarrio por lumbalgia de larga evolución. Consta registro a las 15:49 horas. Tras realizar exploración física cardiaca y pulmonar con resultado de normal, y realizar con idéntico resultado un electrocardiograma, se le pauta Fentalino IV (amp o.o5 mg/ml, 3 ml= 150 mcg) intravenoso, y ello al constar la tolerancia a opiáceos pues estaba a tratamiento con Tapentadol. Al inicio de la administración del citado Fentalino, la recurrente sufre un cuadro de depresión respiratoria, por lo que de inmediato se administra el antagonista del Fentalino, esto es, Naloxona además de oxigenoterapia de alto flujo, estabilizando la paciente y alcanzando una saturación de oxígeno del 98 por ciento. Todo ello ocurre a las 18:09. Con posterioridad, a las 18:31 horas, se administra Dexketoprofeno y Metamizol y permanece en observación hospitalaria, donde se constata ausencia hipoxemia con saturación de oxígeno basal del 92 por ciento desde las 19:08 horas por lo que se decide alta que es efectiva a las 21:15 horas con recomendación de tratamiento y seguimiento en consulta. Sin que conste la hora cierta del fallecimiento, en la madrugada siguiente es encontrada fallecida en su domicilio donde los facultativos que acuden constatan cianosis en labios, lengua y pulpejo de los dedos, certificando como causa de la muerte: insuficiencia cardiaca aguda, fibrilación ventricular, hipertrófica ventricular, hipertensión arterial y glucemia basal alterada. No consta realizada autopsia ni estudio necrópsico.

Dña. Blanca contaba como antecedentes médicos los siguientes: alcoholismo crónico en tratamiento; síndrome depresivo; Hipertensión arterial, dislipemia, glucemia basal alterada, no diabetes; síndrome metabólico x, obesidad (IMC 44); estenosis aórtica ligera; gonartrosis severa bilateral y lumbalgia crónica.

Planteada reclamación ante el SESPA fue desestimada, acudiendo la recurrente, hija de la fallecida, a esta instancia jurisdiccional.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, los recurrentes señalan que concurren todos los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto existió una clara pérdida de oportunidad, al haber dado de alta a la paciente de forma prematura, teniendo en cuenta la depresión respiratoria que había sufrido como consecuencia de la administración del Fentalino y a la vista de los antecedentes médicos que se señalan, indicando que hubiera sido más correcto la realización de un ECG y la cuantificación de enzimas cardiacas, además de ser prudente dejar a la paciente en observación 24 horas. Es por ello, que previa anulación de la resolución administrativa, interesa de esta Sala la condena a las demandadas a satisfacer una indemnización de 43.367,86 euros, según el desglose que deja expuesto en el hecho tercero de su demanda.

TERCERO.- Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que la actuación médica del equipo de Urgencias del Hospital de Jarrio fue correcta.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao Compañía de Seguros, señalando que la praxis médica fue la correcta.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.- Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente no es tanto una infracción de la lex artis como la pérdida de oportunidad para la supervivencia de la recurrente, que supuso la, a su juicio, prematura alta, señalando principalmente la conveniencia de haber realizado en ECG y la determinación de las enzimas.

Como principal material probatorio contamos en autos con tres periciales, de las que conviene trascribir, sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

El perito de la recurrente, Dr. Agustín, señala: Antes de dar el alta a una paciente que sufrió una depresión respiratoria por administración de opioides, hubiese sido más acertado, la realización de un ECG (electrocardiograma) y la determinación y cuantificación de enzimas cardiacas para descartar dado miocárdico. Es decir, ante la existencia de antecedentes personales de alto riesgo cardiocirculatorio (HTA, hiperglucemia, dislipémica, síndrome metabólico X, obesidad/sobrepeso, sedentaria, alcoholismo) haber descartado un suceso cardiaco (p.ej. angina de pecho o un infarto de miocardio silente) o un evento circulatorio como se ha recogido en el certificado de defunción.

Por parte de la demandada Seguros Bilbao se han aportado dos periciales. De un lado la rendida colegiadamente por los Dres. Andrés y Armando. En esta, los mismos concluyen que la asistencia médica fue correcta en la medida en que la dosis de Fentalino estaba indicada, la administración de antagonista fue la correcta y el tiempo que se mantuvo en observación a la recurrente fue el adecuado para confirmar la no necesidad de nuevas dosis de Naloxona. Añaden que no se puede establecer de forma inequívoca la causa de la muerte y por ello no es posible establecer un nexo causal único, cierto, directo y total entre la actual del personal sanitario y el fallecimiento de doña Blanca.

Finalmente la pericial que rinde el Dr. Armando se endereza a determinar, caso de estimación, la indemnización procedente. Y así minorando las partidas reclamadas en la forma que deja expuesto en su informe, señala que, para el supuesto de estimación, la indemnización habría de ser 10.650,33 euros.

SEXTO.- Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero cuando existen dos o más informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

En la medida en que lo imputado es la pérdida de oportunidad, tal y como hemos dejado señalado supra, debemos, además, señalar lo siguiente para conceptuar la figura. tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006)".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la " pérdida de oportunidad": "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014: "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores".

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011, la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012)".

SÉPTIMO.- Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales obrantes en autos, la Sala alcanza las siguientes inferencias probatorias. En primer término, debemos despejar la incertidumbre que el perito de la recurrente arroja sobre la forma de administración del Fentalino, al señalar que no se sabe cómo ni en qué dosis se administró, lo cual queda cumplidamente demostrado al consultar los registros obrantes en el expediente administrativo, donde consta certeramente cómo y qué dosis fue administrada, por lo que dicha duda, que deslizaba una aparentemente mala praxis, debe ser rechazada de plano esta alegación. En segundo lugar, señalar que no existe acreditación alguna de contraindicación del Fentalino para la recurrente, dado que como ya hemos señalado, ya estaba a tratamiento con opioides. Además de ello, consta acreditado que tras acudir a urgencias fue realizado electro y exploración completa, por lo que la administración fue correcta sin que nada indicara ni hiciera presagiar una reacción como la finalmente acontecida. A renglón seguido, cumple señalar que ante la circunstancia de la depresión respiratoria, la actuación fue la correcta, con administración inmediata del antagonista, Naloxona, y oxigenoterapia. Bueno prueba de ello, es que la paciente alcanzó el 98 por ciento de saturación de oxígeno y se estabilizó sin que se produjeran durante los dos horas siguientes en que estuvo en observación ningún otro episodio digno de reseñar. Lo expuesto nos lleva a afirmar, con apoyo en la prueba practicada, que la asistencia médica hospitalaria fue la correcta.

OCTAVO.- Entramos a continuación en el nudo gordiano de la presente controversia sometida a consideración judicial, que no es otra que determinar si el alta fue prematura y se debían de habérsele realizado algunas otras pruebas, señaladamente ECG y determinación de enzimas. Ocurre sin embargo, que al margen de las patologías que la recurrente aquejaba con anterioridad, lo cierto es que la depresión respiratoria que se produjo tenía una causa perfectamente determinada, cual era la administración del Fentalino, y está quedó perfectamente solventada con la administración del antagonista, remontando la recurrente y estabilizándose. Ello excluye, al menos en términos probatorios que la depresión respiratoria tuviera un origen en alguna de las patologías previas de la recurrente. Por ello, ante la estabilización de la demandante, y teniendo en cuenta que, como ponen de manifiesto los peritos de la recurrente, tanto el Fentalino como la Naloxona, tienen una vida corta, no se acredita ni que fueran necesarias nuevas pruebas (existía un Electro previo, cuando la recurrente ingresó en urgencias cuyo resultado fue normal), ni una estancia hospitalaria mayor. En estos términos era carga probatoria de la recurrente acreditar en qué medida una observación hospitalaria de 24 horas tal y como la pretendida hubiera evitado el fatal desenlace, cuestión sobre la que poco o nada incide. Y ello enlazado con la ausencia de determinación concreta de la causa de la muerte, que como pone de manifiesto la pericia de la demandada puede tener múltiples orígenes, lleva a considerar que no se establece el más mínimo nexo causal, ni el tratamiento o asistencia alternativa que justifique la pérdida de oportunidad.

Por cuanto antecede y se deja razonado, cumple dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso planteado

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, al apreciarse dudas en cuanto a la causa de la muerte, no ha lugar a imponer costas.