Sentencia Contencioso-Administrativo 732/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 837/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Consejería de Educación del Principado de Asturias de fecha 16 de junio de 2022 por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto por los hoy demandantes contra el informe del Servicio de Equidad Educativa emitido en fecha 12 de abril de 2022.

Con la demanda presentada la parte actora solicita la anulación de la resolución recurrida por su disconformidad a derecho interesando se dicte sentencia "por la que se declare que el procedimiento de solicitud de reconocimiento de altas capacidades del alumno Luis Francisco y de las medidas de apoyo educativas asociadas a dicha condición, ha resultado estimado por silencio administrativo, condenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración".

La parte actora fundamenta jurídicamente tal pretensión en la obtención por silencio de la reclamación formulada por los padres del alumno, en fecha 2 de diciembre de 2021, en la que se solicitaba que se reconocieran las altas capacidades de su hijo Luis Francisco y su condición de alumno con necesidades de apoyo educativo y por ende se le facilitaran los recursos y estímulos necesarios. Se alega, en síntesis, que la Administración ha prescindido de la obtención por silencio de tal reclamación emitiendo el informe de fecha 12 de abril de 2022 en el cual niega los efectos del silencio, informe que tacha de contrario a derecho como igualmente la resolución por la que se inadmite el recurso interpuesto frente al mismo. En tal sentido considera que, dados los motivos de nulidad del acto, el recurso de alzada hubiera debido admitirse "para que se dejasen sin efecto los pronunciamientos sobre el silencio administrativo" contenidos en el referido informe de 12 de abril de 2021.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone a tal pretensión alegando que sobre esta misma cuestión ya ha recaído un pronunciamiento en esta misma Sala y sección en referencia a la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 570/2022 núm. 854/2022, de 3 de noviembre de 2022 en la que se inadmitió el recurso formulado por la vía del art 29.2 LRJCA y en la que se desestimó expresamente la concurrencia de la figura del silencio positivo en relación a la misma solicitud formulada el 2-12-2021. Añade en conclusiones que por Decreto de 16 de marzo de 2023, se declaró la firmeza de la referida sentencia.

TERCERO.- El objeto originario del recurso es el informe suscrito por la Especialista en Administración Educativa y la Jefa de la Sección de orientación de la Consejería de Educación (doc. 7 de la demanda) en el que, ante la solicitud presentada por los padres del alumno Luis Francisco (de reconocimiento de sus altas capacidades y necesidades educativas a ellas asociadas), informa sobre la trayectoria del alumno desde el curso 2018-19 y sus valoraciones psicopedagógicas anuales así como del procedimiento establecido por la Consejería en esta materia y, en particular, que "La consignación en SAUCE de una tipología de necesidades específicas de apoyo educativo deriva, en todos los casos, de un proceso de evaluación psicopedagógica que realizan los servicios especializados de orientación del centro". También se refleja que ese proceso de evaluación psicopedagógica se inicia "a partir de las necesidades detectadas por el equipo docente o por la familia...". Concluye, entre otras consideraciones, rechazando la existencia de "silencio administrativo" a sus peticiones.

Frente al recurso formulado contra dicho informe, la Resolución de la Consejería de Educación del Principado de Asturias de fecha 16 de junio de 2022 razona lo siguiente:

"Ante la solicitud de un certificado acreditativo del silencio administrativo que la recurrente considera que es estimatorio, el Servicio de Equidad Educativa remitió a los padres del alumno copia del informe de 12 de abril de 2022 que se elaboró para orientar a la directora del Colegio Público " DIRECCION000" de Oviedo respecto de todo el proceso anteriormente descrito, en el que, tras señalar que de dicho informe no se derivaba una situación de silencio administrativo, daba indicaciones al centro de las actuaciones que habrá de llevar a cabo, respecto del proceso de evaluación y valoración de las necesidades educativas del alumno.

De acuerdo con las Instrucciones para los Centros Públicos de la Dirección General de Ordenación, Evaluación y Equidad Educativa para los Servicios Especializados de Orientación Educativa referidas al Proceso de Escolarización del Alumnado para el curso 2021-2022 de 29 de abril de 2021, dicha evaluación de las necesidades educativas del alumno se lleva a cabo mediante una evaluación psicopedagógica cuya realización corresponde a los servicios especializados de orientación del centro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 e), en relación con el artículo 9 del Decreto 147/2014, de 23 de diciembre, por el que se regula la orientación educativa y profesional en el Principado de Asturias, que en el caso de los colegios de educación primaria corresponde a las unidades de orientación.

La comunicación del Servicio de Equidad Educativa a los padres del alumno, tras su solicitud de estimación por silencio administrativo, ni estima ni desestima la solicitud de reconocimiento de altas capacidades del alumno y de las medidas a adoptar, y únicamente tenía por objeto informar a los padres de las instrucciones u orientaciones que se habían dado al centro docente de cómo habían de proceder para determinar las necesidades educativas del alumno, debiendo reanudar, antes de finalizar el mes de abril de 2022, el proceso de evaluación iniciado de las necesidades educativas del alumno, para la valoración de las necesidades educativas del alumno y la organización de la respuesta educativa más adecuada para su desarrollo personal.

Por tanto, el recurso de alzada presentado por Doña María Rosario se ha interpuesto contra un acto no susceptible de interposición de recurso de alzada, de acuerdo con lo establecido en los artículo 112.1 y 116 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dado que no constituye ni una resolución administrativa, ni un acto de trámite que decida directa o indirectamente la solicitud de reconocimiento de las altas capacidades de su hijo Luis Francisco."

Pues bien, ningún reproche cabe hacer a dicha inadmisión en cuanto que el referido informe no constituía un acto resolutorio ni tampoco un acto de trámite cualificado a los efectos de permitir su impugnación conforme a lo previsto en el art. 112 Ley 39/2015.

Por otro lado y como todo el argumento impugnatorio de la parte recurrente se centra no tanto en la inadmisión a trámite de su recurso de alzada sino en la obtención por silencio positivo de su reclamación, es necesario poner de relieve que esta cuestión ya ha sido objeto de un pronunciamiento judicial firme, tal y como pone de relieve el Letrado autonómico.

En efecto, consta que los hoy demandantes formularon recurso contencioso-administrativo por la vía del art. 29.2 LRJCA instando la ejecución del acto administrativo firme que identificaban como el obtenido por silencio administrativo positivo de la solicitud efectuada en fecha 2 de diciembre de 2022 relativa al reconocimiento de las altas capacidades del alumno". La sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 3-11-2022 en el Procedimiento Abreviado 570/2022 fue de inadmisión del recurso "al no existir actividad impugnable." Se fundó tal pronunciamiento en la inexistencia del acto administrativo firme (obtenido por silencio) que los recurrentes invocaban para su ejecución en vía contencioso-administrativa. Así se expresaba lo siguiente:

"CUARTO.- En el caso examinado la parte recurrente configura el acto administrativo firme a partir del carácter positivo del silencio que anuda a la petición efectuada ante la Consejería el 2 de diciembre de 2021.

Sin embargo, no podemos compartir tal conclusión. La denunciada, que no real, falta de respuesta a la solicitud formulada por los padres del alumno el 2 de diciembre de 2021 no puede provocar el reconocimiento por silencio positivo de que su hijo cuente con altas capacidades y precise apoyo educativo y aplicación de programas de asociado a sus altas capacidades.

En primer lugar por una razón atinente al procedimiento de que se trata. Sabemos que la Administración tiene obligación de resolver todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación, y notificar esa resolución expresa ( artículo 21.1 Ley 39/2015). El plazo máximo para notificar la resolución expresa del procedimiento es el fijado por la norma reguladora de cada procedimiento, sin que ese plazo pueda superar los seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga establecido en la normativa de la Unión Europea. En ausencia de señalamiento de plazo, se aplica el general de tres meses.

Asimismo, el transcurso del plazo máximo para resolver un procedimiento y para notificar la resolución que se dicte produce efectos jurídicos que son diferentes según se haya iniciado el procedimiento, de oficio o a instancia de parte. En los procedimientos iniciados de oficio, la regla general es que el transcurso del plazo indicado produzca un silencio negativo salvo aquellos supuestos en los que se produce la caducidad del procedimiento (artículo 25). En cambio, en los procedimientos iniciados a instancia de parte, la regla general es que el transcurso del plazo produzca un silencio positivo salvo en los supuestos previstos en el artículo 24.1 de la Ley debiendo destacarse que una norma con rango de ley o de derecho Comunitario puede excepcionar la regla general y, en definitiva, establecer que se produzca el silencio negativo.

Ahora bien, el silencio está asociado siempre a un procedimiento administrativo hasta el punto de que si no existe procedimiento, ya sea iniciado de oficio o a instancia de parte, no hay silencio ni, por lo tanto, se producen los efectos de éste. Es decir, no cualquier solicitud o petición inicia un procedimiento en cuanto que es necesario que esa solicitud o petición tenga entidad suficiente para integrarse dentro de un procedimiento existente o "detectado" y también "individualizado" dado que, al margen del procedimiento, no hay silencio. En ese sentido, STS, 1 del 28 de febrero de 2007 (ECLI: ES: TS: 2007:135):

" ... Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe exigir la ficción del silencio que establece la LPCA para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones cualesquiera que estas fueran, la LPCA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también el artículo 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse "en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ... En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión".

Pues bien, en el caso examinado el único procedimiento en el que cabe encajar la petición de los actores en el previsto en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación que como acertadamente ha puesto de relieve el Letrado autonómico, regula a través de su articulado el proceso de admisión e incorporación del alumnado al proceso educativo así como su evaluación psicopedagógica como proceso que se lleva a cabo de oficio ( arts. 4 y 84 LOE) y así se revela con claridad el art 20 LOE cuando prevé: " (...) 3. Al finalizar cada uno de los ciclos el tutor o tutora emitirá un informe sobre el grado de adquisición de las competencias de cada alumno o alumna, indicando en su caso las medidas de refuerzo que se deben contemplar en el ciclo o etapa siguiente.

Si en algún caso y tras haber aplicado las medidas ordinarias suficientes, adecuadas y personalizadas para atender el desfase curricular o las dificultades de aprendizaje del alumno o alumna, se considera que debe permanecer un año más en el mismo curso, se organizará un plan específico de refuerzo para que durante ese curso pueda alcanzar el grado de adquisición de las competencias correspondientes. Esta decisión solo se podrá adoptar una vez durante la etapa y tendrá, en todo caso, carácter excepcional.

4. Con el fin de garantizar la continuidad del proceso de formación del alumnado, cada alumno o alumna dispondrá al finalizar la etapa de un informe sobre su evolución y las competencias desarrolladas, según dispongan las Administraciones educativas. Asimismo, las Administraciones educativas establecerán los pertinentes mecanismos de coordinación entre los centros de educación primaria y educación secundaria obligatoria.

5. Los referentes de la evaluación en el caso de alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles promocionar de ciclo o etapa.

Se establecerán las medidas más adecuadas para que las condiciones de realización de los procesos asociados a la evaluación se adapten a las necesidades del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.

(...)"

De conformidad con lo expuesto no cabe configurar la falta de respuesta a la solicitud formulada por los padres de alumno como acto firme obtenido por silencio dado que los eventuales efectos de ese silencio serían en todo caso negativos a sus pretensiones, tanto en lo que se refiere al reconocimiento de la alta capacidad intelectual de su hijo como a las medidas a adoptar, cuestiones ambas que resultan atribuidas a la competencia de la Administración educativa y a su actuación ex oficio conforme establece el art 76 de la LOE: "Corresponde a las Administraciones educativas adoptar las medidas necesarias para identificar al alumnado con altas capacidades intelectuales y valorar de forma temprana sus necesidades. Asimismo, les corresponde adoptar planes de actuación, así como programas de enriquecimiento curricular adecuados a dichas necesidades, que permitan al alumnado desarrollar al máximo sus capacidades."

CUARTO.- Un elemental respeto a la cosa juzgada impide que se pretenda reabrir de nuevo toda la problemática sobre el silencio positivo en relación con la petición planteada por los demandantes en el escrito de 2 de diciembre de 2021. Ya se expresó en la citada sentencia que no era tal el sentido del silencio y que los demandantes, de no compartir la actuación de la administración educativa en relación a su hijo -que la hubo, según relata el informe emitido al respecto- tenían derecho a impugnarla y a que se ventilara en el proceso contencioso-administrativo la legalidad de la misma, pero no, desde luego, a que les fuera directamente reconocida su pretensión, relativa a las altas capacidades de su hijo, sobre la figura del silencio positivo.

Y vemos que en la presente litis el centro de gravedad se encuentra de nuevo en la figura del silencio positivo que ni el 71.4 LOE ni tampoco el Decreto 147/2014, de 23 de diciembre, por el que se regula la orientación educativa y profesional en el Principado de Asturias permite en modo alguno configurar. El derecho básico y fundamental del alumnado y de sus familias a la orientación educativa, psicopedagógica y profesional no convierte a éstas en garantes ni promotoras de los procesos educativos sino en corresponsables con sus objetivos como señala el art. 2.1 del Decreto asturiano: "La orientación educativa y profesional, que incluye la psicopedagógica, es un proceso que contribuye al desarrollo integral y personalizado de todos y cada uno de los alumnos y alumnas mediante un trabajo coordinado de los profesionales que intervienen en la acción educativa y de las familias a través de un conjunto integrado de acciones, conocimientos, técnicas y procedimientos específicos."

Así fue ya razonado en la tan citada sentencia de esta Sala, ya firme, y a su contenido habrá de estarse por mor de la eficacia de la cosa juzgada ( art. 222 LEC) que atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción, con el riesgo de que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

Como pone de relieve el letrado autonómico, la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En el presente caso la cosa juzgada afecta, no a su vertiente negativa (69. d) LJCA) o de inadmisibilidad del recurso dado que se formula contra un acto administrativo formalmente distinto del que fue objeto del recurso en el precedente. Pero sí afecta a la vertiente positiva e impide que sobre lo ya resuelto pueda recaer un pronunciamiento distinto del que ya obtuvieron los demandantes en el proceso anterior, a saber, que no cabe apreciar en este caso la figura del silencio positivo.

Es por todo lo expuesto y al no estimarse los motivos de impugnación esgrimidos por lo que procede desestimar el recurso y mantener la legalidad de la actuación administrativa recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso presentado y conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas al demandante si bien su cuantía se limita a la suma de 500 euros.