Sentencia Contencioso-Administrativo 219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 296/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don Miguel Fernández Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Instituto Oftalmológico Fernández Vega, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 2 de septiembre de 2022, en el P.O. 86/2022, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la aquí apelante contra la Resolución de 26 de octubre de 2021 de la Dirección Provincial de Asturias, Unidad de Impugnaciones, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la mercantil demandante, frente a la Resolución de 13 de septiembre de 2021 del director de la Administración 33/01, Oviedo, de la TGSS de Asturias, que desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos planteada por aquella.

1.2 La actora combate la Sentencia de instancia por acoger una incorrecta interpretación de la normativa que regula los requisitos formales para comunicar las situaciones de inactividad de los trabajadores que continuaban en situación de ERTE por causas económicas, técnica, organizativas y de producción, inmediatamente después del ERTE por fuerza mayor por el Covid-19; y de los antecedentes fácticos realmente acontecidos. Así, razona en el escrito de apelación que la Sentencia apelada, acogiendo la postura de la Administración, considera que no procede la devolución de ingresos indebidos única y exclusivamente porque en el proceso de mecanización de la cotización, la empresa no habría efectuado comunicación de las situaciones de inactividad de los trabajadores afectados en cada uno de los meses con derecho a devolución: julio, agosto y septiembre de 2020. Por lo tanto, afirma, no se cuestiona el derecho a exoneración en las cotizaciones, tal y como por otra parte se razonaba en el apartado B de la fundamentación jurídica sustantiva de la demanda que invocaban los arts. 2.3 y 4.2 del RDL 24/2020, así como a la publicación del SEPE de fecha 29/06, en cuanto que los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) derivadas del Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del RDL 24/2020. En definitiva, la cuestión debatida se sitúa en la negativa a la devolución de ingresos indebidos, sustentada en el hecho de que la empresa, que inicialmente presentó por el sistema RED en plazo la declaración responsable código 061, no habría presentado la comunicación individualizada por trabajador.

Siendo ello así, a la Administración le constaba la primera de las declaraciones preceptivas, no así la segunda (comunicación de periodos de inactividad), con lo que se evidencia que la empresa intentó la aplicación de la exoneración, no siendo posible la comunicación de la segunda de las declaraciones por causa imputable a la Administración. En este punto, afirma en el Fundamento Tercero que la actora procedió a la presentación de la declaración o comunicación de situaciones de inactividad de los trabajadores afectados; cuestión distinta es que el sistema, en un primer momento, no lo permitía; y reprocha las referencias en la Sentencia de instancia al sistema CASIA, en cuanto a que tal sistema es un medio de comunicación con la TGSS pero no el único, o el exclusivo y excluyente de otros como la comunicación telefónica o incluso el presencial; y el hecho de que se reconozca que otras empresas también tuvieron este problema evidencia que la aplicación no estaba preparada para esta comunicación en el verano de 2020, no pudiendo concluirse que la empresas que dejaron constancia de la incidencia a través de CASIA tienen derecho a devolución y las que utilizaron otros medios, no. Además, la recurrente aportó, con la demanda, dos pantallazos acreditativos de la incidencia e imposibilidad de presentación: documentos 4 y 5 de la demanda. Por otro lado, el informe de la Unidad de Atención al Usuario de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la TGSS que se ocupa del sistema RED, unido a actuaciones a instancia de la TGSS certifica: " Que la anotación de inactividades se realizan en línea y no mediante el envío de remesas de ficheros; y si no consolida el movimiento, este no deja huella en el sistema. Es decir, respecto de estos accesos en línea solo guardan rastro los que llegan a buen término, sin que se guarden los intentos".

Respecto de la imposibilidad de mecanización de la declaración y posible rastro de la incidencia, destaca que la situación se produce en el verano de 2020, recién concluido el confinamiento, sin posibilidad de resolución presencial de incidencias dada la extensión del teletrabajo y imposibilidad de acudir a la Administración, siendo un hecho notorio las dificultades de mecanización de estas declaraciones durante ese periodo, no solo en Asturias sino en toda España. Ello fue debido a que la exoneración en cuestión venía establecida en el RDL 24/2020 de 26 de junio (viernes), publicado al día siguiente, momento en el que entra en vigor (sábado), es evidente que la TGSS tuvo que adaptar su sistema para la aplicación de la exoneración a partir del mes de julio, lo que conllevo un proceso de adaptación del sistema que supuso la imposibilidad de tramitación en los primeros meses hasta que informáticamente no tuvieron lugar las subsanaciones oportunas.

Y, considera significativo que la TGSS no haya contestado a la pregunta cuarta formulada mediante oportuno oficio, así: " 4.2.4.- Si una empresa tenía mecanizado el código "060" en mayo o junio de 2020 que afectaba a determinados trabajadores; en julio, agosto y septiembre de 2020 ¿podía mecanizar el código "061" en relación a los mismos trabajadores o por el contrario el sistema no admitía dos declaraciones responsables distintas?".

En todo caso en el Fundamento Segundo, defiende que, aun en el hipotético supuesto de que no se hubieran presentado en debido plazo esas comunicaciones individualizadas, ello no puede implicar que la forma prime sobre el fondo y por ende la pérdida del derecho a la aplicación de la exoneración por la vía de ingresos indebidos, tal y como ha señalado reiteradamente el TS, en Sentencias como la de 10.05.2010. La inobservancia de las formalidades previstas no priva del derecho de devolución de ingresos indebidos ( STS 12.06.1986). Cita la normativa de aplicación para la exoneración, como son los art. 2.3 y 4.2 RDL 24/2020, Y afirma que " La negativa a la devolución de ingresos indebidos fundamentada jurídicamente, aun cuando pudiera apreciarse infracción administrativa de la empresa, puede constituir una infracción sancionable pero comportar un enriquecimiento injusto de la TGSS por lo que debe procederse, igualmente, a la devolución de cotizaciones ingresadas indebidamente ( STS Cataluña de 30 de junio de 2004 )".

1.3 Por el Letrado de la TGSS se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, instando su desestimación, en primer término, porque la apelante reproduce las alegaciones ya efectuadas en la instancia, interesando, en base a los mismos motivos, la revocación de la sentencia, haciendo una valoración subjetiva de las pruebas obrantes en autos, en contra de la correcta valoración de la Juzgadora. Reproduce, el Letrado de la TGSS, párrafos de la Sentencia apelada para defender la correcta aplicación de la normativa en relación con los hechos probados en el procedimiento, y el incumplimiento de la empresa.

Pero además, sostiene que la solicitud de ingresos indebidos se realizó más allá del plazo establecido de tres meses desde las liquidaciones a que se refieren (julio, agosto y septiembre de 2020), por aplicación del artículo 20 de la LGSS, R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, ello conlleva la extinción del derecho ( STS de 8 de junio de 2021).

Finalmente, hace referencia al criterio jurisprudencial relativo a que la interpretación de las exenciones y bonificaciones debe hacerse restrictivamente, dado que se trata de situaciones de privilegio reconocidas por la Ley, pero, sin duda, privilegiadas.

SEGUNDO .- SOBRE LA APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA DEL R.D.LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

2.1 Como quiera que tanto en el escrito de contestación a la demanda del Letrado de la TGSS, como en el oposición a la apelación, se hace expresa mención a la aplicación de la Disposición Adicional Trigésima Primera de la LGSS, en cuanto llevaría, en todo caso a desestimar las pretensiones de la mercantil apelante, cabe señalar que dicha norma establece: " Cuando se solicite fuera de plazo reglamentario una variación de los datos aportados con anterioridad o una corrección de los mismos, tanto de empresarios como de trabajadores, y proceda la devolución de las cuotas ingresadas, únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe que corresponda a las tres mensualidades anteriores a la fecha de la solicitud". Como refiere la Sentencia apelada, este no fue el fundamento que sostuvo la Resolución inicial desestimatoria de la solicitud de devolución de ingresos indebidos, pero, en contra de lo afirmado en ella, sí se hizo expresa mención a esta norma en el Resolución que resolvió el recurso de alzada, que en su Fundamento de Derecho Tercero señala: " En la tramitación del expediente de devolución 33-01-2021-0-00160872, en fecha 15/07/2021 la Administración le indicaba el contenido de esta DA 31 a efectos de que «pudiese justificar que la solicitud de la variación de la inactividad se hubiese solicitado antes del cálculo de las liquidaciones para las que solicitan la devolución, o bien pudiera existir un error imputable a la Administración», sin que el recurrente acreditase el intento de comunicación de la reincorporación de los trabajadores una vez finalizado el ERTE por Fuerza Mayor, en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Y como la variación de datos de los trabajadores no fue comunicada hasta la solicitud de devolución de cuotas en fecha 18/01/2021, también sería para desestimar el recurso por haber transcurrido más de 3 meses del plazo reglamentario, por lo que tampoco procedería la devolución de las cuotas ingresadas por este motivo".

2.2 Pues bien, en el sentido que razona en la Sentencia de instancia, " la demandante no reclamaba una "variación de datos anteriores o su corrección" que estarían limitados en caso de derecho de devolución a esos tres meses anteriores a la solicitud, y que, en este caso, daría lugar a no derecho de reintegro. La demandante, lo que reclamó a la TGSS fue una devolución de ingresos indebidos del art. 26 LGSS , y eso fue lo que se le desestimó". Efectivamente, la TGSS anuda la solicitud de devolución a una petición de variación o corrección de datos aportados con anterioridad, y a partir de ahí pretende la aplicación de dicha Disposición Adicional Trigésima primara, sin embargo no es esta cuestión la que se suscita por la recurrente, aquí apelante, sino la eficacia de una comunicación realizada en el periodo habilitado, cuya ausencia de recepción por la destinataria, en este caso la TGSS fue debida a causas a ella imputables.

2.3 No obstante, cierto es que el art. 20.4 de la LGSS regula: " 4. Cuando, por causa no imputable a la Administración, los beneficios en la cotización no se hubieran deducido en los términos reglamentariamente establecidos, podrá solicitarse el reintegro de su importe dentro del plazo de tres meses, a contar desde la fecha de presentación de la liquidación en que el respectivo beneficio debió descontarse. De no efectuarse la solicitud en dicho plazo se extinguirá este derecho". Por su parte el apartado 3º del artículo 26 del mismo Texto Refundido dispone: " Devolución de ingresos indebidos, reembolso de los costes de las garantías y pago de cantidades declaradas por sentencia...

3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente al de su ingreso.".

Como señala el Letrado de la TGSS, la STS de 8 de junio de 2021 (recurso 2524/20202), refiriéndose a un supuesto de bonificación de cuotas empresariales, expone: " hay que acudir a la norma específica que contempla el supuesto controvertido, el transcrito artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que establece el plazo de tres meses para formular la solicitud de reintegro de las bonificaciones, plazo que en este singular supuesto, como ya hemos dicho, se inicia con la publicación de la norma que reconoce las bonificaciones, el 29 de junio de 2017 -tres meses-, que culminaba el 29 de septiembre siguiente.

El tenor literal del artículo 20.4 del mencionado Texto Refundido es una norma específica que indudablemente prevé el supuesto aquí controvertido de reintegro de beneficios en la cotización no deducidos...

La devolución de ingresos corresponde a las deudas o liquidaciones ya sea de impuestos o de cuotas que se hayan ingresado indebidamente se regula en el artículo 26 del TRLGSS para supuestos en los que siendo indebido un ingreso, se interesa su devolución. Aquí nos encontramos ante una bonificación de la cuota empresarial de la Seguridad Social por contingencias comunes, por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo FOGASA y formación profesional de los trabajadores, siendo un beneficio que se recoge y configura en la ley, consistente en un porcentaje de la cuantía que ha de solicitarse de forma voluntaria en el plazo contemplado. Al reintegro de los beneficios en la cotización se refiere específicamente el artículo 20.4 LGT que dispone un plazo para la solicitud de tres meses.

Se trata de diferentes regulaciones -reintegro de beneficios en la cotización y devolución de ingresos indebidos- que obedecen a distintos supuestos en la que no cabe una aplicación indiferenciada de las normas, y en virtud del principio de especialidad, procede reconocer la preferencia aplicativa de la norma específica en la materia. Y siendo la cuestión debatida el reintegro de bonificaciones en las cuotas a las que se tiene derecho, hay que estar a la norma específica en la materia y por ende, el plazo de tres meses previsto en el artículo 20.4 TRLGSS para el reintegro de beneficios en la cotización y no al plazo de cuatro años contemplado para la devolución de ingresos indebidos contemplado en el artículo 26.3 TRLGSS.".

Ahora bien, expuesta la cuestión temporal, en el caso de autos, como insistimos, la apelante imputa a la Administración la imposibilidad de comunicación de la situación individual de cada trabajador afectado por el ERTE, por lo que, en realidad, se está debatiendo sobre un requisito esencial para la aplicación del precepto, como es " causa no imputable a la Administración", lo que se conecta con la cuestión de fondo debatida en relación a los intentos de comunicación de esas comunicaciones individuales por cada trabajador, y si realmente se han cumplido los requisitos legales para tener derecho a la exoneración, por lo tanto, la determinación de la propia existencia de ingresos indebidos.

TERCERO .- NORMATIVA APLICABLE. COMUNICACIONES INDIVIDUALES.

No podemos obviar que lo que se impugna en la instancia es la desestimación de una solicitud de ingresos indebidos en relación con las cuotas ingresadas por la empresa apelante que considera debían haber sido objeto de la exoneración establecida en el R.D. Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

Así pues hay que estar, en primer término, a lo regulado en el art. 26 de la LGSS cuando regula: " 1. Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se establezcan, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado.

El importe a devolver a consecuencia de un ingreso indebido estará constituido por:

a) El importe del ingreso indebidamente efectuado y reconocido como tal.

b) Los recargos, intereses, en su caso, y costas que se hubieran satisfecho cuando el ingreso indebido se hubiera realizado por vía de apremio.

c) El interés de demora previsto en el artículo 31.3, aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la propuesta de pago.

En todo caso, el tipo de interés de demora aplicable será el vigente a lo largo del período en que dicho interés se devengue". En el mismo sentido el art. 44 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece: " 1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado, salvo que en el momento de su realización fuese deudor a la Seguridad Social o tuviese concedido un aplazamiento o moratoria; en este caso, el importe del ingreso erróneo se aplicará a la deuda pendiente de ingreso o de amortización, salvo para el caso de deuda exigible garantizada mediante el aval genérico previsto en este reglamento.

Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago.

No procederá la devolución de cuotas u otros recursos ingresados maliciosamente, sin perjuicio de la responsabilidad de todo orden a que hubiera lugar".

En cuanto a la obligación de cotización y su liquidación, el art. 22 que regula: " 1. Las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y por conceptos de recaudación conjunta se liquidarán, en los términos previstos en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo, mediante alguno de los siguientes sistemas:

a) Sistema de autoliquidación por el sujeto responsable del ingreso de las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta.

b) Sistema de liquidación directa por la Tesorería General de la Seguridad Social, por cada trabajador, en función de los datos de que disponga sobre los sujetos obligados a cotizar y de aquellos otros que los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deban aportar, en los términos previstos en el artículo 29.2.

Mediante este sistema, la Tesorería General de la Seguridad Social determinará la cotización correspondiente a cada trabajador, a solicitud del sujeto responsable de su ingreso y cuando los datos que este deba facilitar permitan realizar el cálculo de la liquidación.

No se procederá a la liquidación de cuotas por este sistema respecto de aquellos trabajadores que no figuren en alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda durante el período a liquidar, aunque el sujeto responsable del ingreso hubiera facilitado sus datos a tal efecto..."; y el art. 29.2 señala: " 2. En el sistema de liquidación directa de cuotas a que se refiere la letra b) del artículo 22.1, los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social el cálculo de la liquidación correspondiente a cada trabajador y transmitir por medios electrónicos los datos que permitan realizar dicho cálculo, hasta el penúltimo día natural del respectivo plazo reglamentario de ingreso.

El referido cálculo se efectuará en función de los datos de que disponga la Tesorería General de la Seguridad Social sobre los sujetos obligados a cotizar, constituidos tanto por los que ya hayan sido facilitados por los sujetos responsables en cumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, y por aquellos otros que obren en su poder y afecten a la cotización, como por los que deban aportar, en su caso, los citados sujetos responsables en cada período de liquidación.

Asimismo, la Tesorería General de la Seguridad Social aplicará las deducciones que correspondan a los trabajadores por los que se practique la liquidación dentro de plazo reglamentario así como, en su caso, la compensación del importe de las prestaciones abonadas a aquellos en régimen de pago delegado con el de las cuotas debidas correspondientes al mismo período de liquidación, en función de los datos recibidos de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social, conforme a lo previsto en el apartado 5 de este artículo.

Cuando, una vez practicada la liquidación, el sujeto responsable del ingreso de las cuotas solicite su rectificación aportando datos distintos a los inicialmente transmitidos, las obligaciones a que se refiere el párrafo primero de este apartado solo se considerarán cumplidas cuando resulte posible efectuar una nueva liquidación de cuotas dentro de plazo reglamentario, salvo que la imposibilidad de liquidar en plazo se deba a causas imputables exclusivamente a la Administración.

Tampoco se considerarán incumplidas las citadas obligaciones cuando, una vez practicada la liquidación y dentro del plazo reglamentario, el sujeto responsable del ingreso solicite la rectificación de errores materiales, aritméticos o de cálculo en la citada liquidación imputables exclusivamente a la Administración y ello comporte la práctica de una nueva liquidación corrigiendo tales errores fuera de dicho plazo".

Como quiera que lo que aquí se debate es la correcta liquidación de cuotas a tenor de la exoneración contemplada en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, hay que estar a lo en el dispuesto en orden a la aplicación de dicha exoneración. El art. 1 de esta norma prevé: " Expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

1. A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.

Las empresas y entidades afectadas por estos expedientes deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada"; y el art. 4 regula: " Medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .

1. Las empresas y entidades que contaran con expedientes de regulación de empleo a los que se refiere el artículo 1 de este real decreto -ley quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio de 2020, así como de aquellas otras referidas en el artículo 4.2.a) del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo , y de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 40 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir del 1 de julio de 2020 y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 35 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 25 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

2. Las empresas que hubieran decidido la suspensión de contratos o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, con las especialidades a las que se refiere el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, así como aquellas empresas a las que se refiere el apartado 3 del artículo 2, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio de 2020 y de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento, resultarán de aplicación las exenciones en los términos y condiciones establecidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas con sus actividades suspendidas entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2020, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, resultarán de aplicación las exenciones en los términos y condiciones indicados en la letra b) del apartado 1 de este artículo.

3. Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y período de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo, sobre el mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación de empleo.

Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al período de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.

La renuncia expresa al expediente de regulación de empleo presentada ante la autoridad laboral determina la finalización de estas exenciones desde la fecha de efectos de dicha renuncia. Las empresas deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social esta renuncia expresa al expediente de regulación de empleo.

La presentación de las declaraciones responsables y, en su caso, la comunicación de la renuncia al expediente de regulación de empleo, a las que se refiere este artículo, se deberán realizar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo". Y la Disposición Primera señala: " Medidas temporales de transición y acompañamiento en materia de cotización /.../ 4. Cuando las empresas y entidades a las que se refieren los apartados anteriores reinicien su actividad, les serán de aplicación desde dicho momento, y hasta el 30 de septiembre de 2020, las medidas reguladas en el artículo 4.1 del presente real decreto-ley. 2. Las empresas y entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan (...), indicando que "3. Las exenciones reguladas en los apartados 1 y 2 de esta disposición adicional serán incompatibles con las indicadas en el artículo 4 de este real decreto-ley. Asimismo les resultarán de aplicación los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 4 de este real decreto-ley".

Como explica la Sentencia apelada, a medida que se iban dictando los sucesivos Reales Decretos Ley, se iban emitiendo en el Boletín de Noticias RED (BNR) de la TGSS, información explicativa sobre las distintas figuras de ERTE, las equiparaciones en cuantos a los cambios en las nomenclaturas respecto a los "tipos de inactividad", y otros datos precisos, que los empresarios o autorizados RED debían conocer y manejar de forma correcta, para elaborar sus declaraciones de responsables. Y, en el caso que nos ocupa, hay que estar al Boletín Noticias RED 15/2020 de 6 de julio de 2020, el posterior BNR 16/2020 que aclaraba ciertos aspectos del anterior, a cuyo contenido, reproducido en la Sentencia de instancia, nos remitimos en esta alzada.

CUARTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO. CARGA DE LA PRUEBA.

Partiendo de la normativa aplicada es preciso hacer una serie de consideraciones:

1º Por lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada en la instancia, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

2º Como señala la Sentencia de instancia, la apelante sustenta su pretensión en el hecho de que intentó la presentación de solicitud de variación de inactividad por cada trabajador antes del cálculo de las liquidaciones, pero tras enviar el fichero de movimientos de afiliación en el que se detallaban los códigos de inactividad de los trabajadores según codificación detallada en BNR 15/2020 se recibe respuesta en la que se rechazan los códigos de inactividad por ser erróneos los códigos. El error que se indicaba era "COD 5017 INAC. A9 TIPO INACTIVIDAD VALOR INCORRECTO O NO PERMITIDO". No se conserva copia del reporte con código de error COD 5017 INAC. A9 TIPO INACTIVIDAD VALOR INCORRECTO O NO PERMITIDO motivado en que se trataba de errores con visualización directa en pantalla, puesto que el sistema no dejaba mecanizar el mencionado movimiento, si bien en todo caso, necesariamente debe constar en el sistema.

Siendo cierta esta última afirmación, como así se reconoce por la propia Administración demandada, en el Informe a la Unidad de Atención al Usuario, Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de esta TGSS, dado que " tratándose de anotación de inactividades tuvieron que realizarlas en línea, no mediante envío de remesas de ficheros; y si no se consolidó el movimiento, este no deja huella en el sistema"; no lo es menos que la normativa expuesta en el anterior Fundamentos conlleva la exigencia de la comunicación de inactividad individual por cada trabajador, y ante la imposibilidad que afirma la actora, debería haber actuado con la debida diligencia, haciendo uso de la aplicación informática CASIA, a su disposición para hacer constar la incidencia, y dejar rastro de su intento de comunicación, como de hecho hizo uso en anteriores ocasiones, como pone de relieve el Letrado de la TGSS, así la incidencia CASIA P000490266 de fecha 10.06.20.; la Incidencia P0001307043 , de fecha 04.09.20; y la Incidencia P000160419 , de fecha 06.10.20.

3º Pero es más, tampoco se presentó prueba alguna, aun cuando fuera a través de otros medios, de su intento de comunicación con la Administración, en el que se hiciera mención, o denunciase tal situación, dejando constancia de su intento de presentación de esas comunicaciones individuales. Tampoco se aporta prueba técnica, ni de otro tipo, que acredita un fallo generalizado, o al menos territorialmente localizado en la fecha del intento de comunicación, como sería una pericial informática. En este sentido hay que citar lo que razona la STSJ de la Comunidad Valenciana de 7 de marzo de 2022 (recurso 146/2021): " para que la jurisdicción contencioso-administrativa asuma su postura, postura a tenor de la que la falta de despliegue de un cierto requisito formal tuvo su origen en los obstáculos de un tercero (TGSS) y el mal funcionamiento de una plataforma del sector público, hay que acompañar prueba técnica, de índole pericial, que así lo demuestre.

En concreto, una prueba de un ingeniero informático que detalle, con la suficiente precisión, cómo y en qué medida concreta esta sociedad no pudo hacer frente a las normas de 12/05 y 26/06/2020 como consecuencia de las limitaciones que afectaban al Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, Sistema Red (Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo)

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La parte solicitante de la tutela judicial no ha justificado la realidad de que el sistema RED funciona de un modo tal que le resultaba imposible rectificar los estados de inactividad correspondientes a sus trabajadores (meses de mayo, junio y julio 2020).

En función de lo cual la Sala llega a una consecuencia disímil a la propuesta por parte de Kamax S.L.U. en el suplico del escrito de demanda que ha presentado en el POR 146/2021. Al entender que esta sociedad no ha acompañado, a la controversia, prueba suficiente que demuestre que existió una "imposibilidad real" para el cambio de los tipos de inactividad de sus trabajadores. En lo relativo a las cotizaciones de los meses de mayo, junio y julio de 2020.

Imposibilidad adscrita al funcionamiento del Sistema Red.

A lo que anuda la vigencia de una "... situación de bloqueo generada por parte de la TGSS desde el 18 de junio de 2020 hasta 16 de septiembre de 2020, impidiendo que la Empresa pudiera comunicar los tipos de actividad cuya ausencia ahora se nos dice que es la razón por la que no se puede acceder a la solicitud de devolución de ingresos indebidos planteada", páginas 7ª y 8ª de la demanda. Bloqueo que el tribunal tampoco considera justificado en el litigio".

4º Aun cuando la Administración aceptase en otros supuestos la imposibilidad de las comunicaciones individuales, por problemas de acceso al sistema informático, para la aplicación del principio de igualdad se haría preciso, por un lado, acreditar la identidad de supuestos, de forma que no se trata de situaciones en las que el interesado si realizo la comunicación del error o la incidencia a través del sistema previsto para ello (CASIA), o de cualquier otro modo; y por otro, tener en consideración que no cabe alegar la igualdad ante supuestos de ilegalidad, o vulneración de las normas jurídicas aplicables.

En esta caso, como señala el Letrado de la Administración en el escrito de contestación, el término que se pretende utilizar de comparación, carece de los datos necesarios para efectuar la necesaria valoración de identidad (identidad del expediente y de la empresa interesada), mientras que el Informe de la Administración de esta TGSS en Gijón, autora de la resolución de contraste que aporta la demandante, evidencia que su expediente contiene circunstancias fácticas muy diferentes a las acreditadas en el caso de autos (así, formula consultas e incidencia en herramienta CASIA, se comprueba que la declaración responsable respecto de los trabajadores fue presentada en el plazo establecido, con anterioridad a la solicitud del cálculo de la liquidación de cuotas a que se refiere ; y la devolución de la exoneración de las cuotas (de julio de 2020) que allí se pretende fue presentada (el 15 de octubre 2020) antes de transcurrir el plazo trimestral legal de caducidad).

5º Por ende, la Sala considera correcta la valoración probatoria de la Juez de instancia, y la afirmación que realiza en reden a que del informe de la Unidad de Atención al Usuario de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria, de 7 de septiembre de 2021, emitido para proceder a resolver sobre el recurso de alzada y atendiendo a esas justificaciones dadas por la empresa, unido al resultado del resto de la actividad probatoria, informes, documental y testifical de don Eliseo, no cabe obtener la conclusión que extrae la empresa demandante, respecto a que existiría tal incidencia o imposibilidad del sistema Red de la TGSS que impedía a las empresas comunicar las situaciones de inactividad de sus trabajadores sujetos a ERTE, en este caso, la empresa presentó ERTE NUM000, y la causa de inactividad de más de 150 trabajadores, A9-reincorporación, durante los tres meses, esto es julio, agosto y septiembre de 2020. Y, como destaca la Sentencia apelada, no se justifica que por parte de la empresa, " no se dejara constancia de la supuesta limitación por el cauce normativo ordinario, de la aplicación CASIA, en la referente a la declaración del mes de julio, sin excusa alguna, en cuanto a los meses de agosto y septiembre, ni que la empresa dejase conformes las liquidaciones, según el fichero de afiliación de la seguridad social, la del mes de julio, el 18 de agosto, la del mes de agosto el 18 de septiembre, y la del mes de septiembre, el 22 de octubre, todos ellos de 2020, y que se esperase al 18 de enero de 2021, para alegar tal imposibilidad del sistema Red, vía devolución de ingresos indebidos".

Por otro lado, la Sentencia realiza una pormenorizada valoración de la testifical del Sr. Eliseo, trabajador de la asesoría "Aucontor SL", a quien la actora tenía encomendada estas labores. Y concluye, tras su análisis: "Tal testimonio del testigo Sr. Eliseo, lo único que refleja es que se efectuó la declaración responsable 061, y que, pese a, estar atentos a los Boletines RED y sus instrucciones, y tener conocimiento y utilizar la herramienta CASIA para dar cuenta de las incidencias que pudieran surgir en el Sistema Red, no fue empleado tal sistema CASIA, para comunicar y, en su caso, solventar la pretendida incidencia de no permitir comunicar previamente a cada liquidación, de julio, agosto y septiembre, la situación de inactividad de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE NUM000.

Ni por dicha herramienta CASIA ni por ningún otro medio de prueba admitido en derecho, queda constancia de que existiera tal incidencia en el sistema RED de la TGSS, que afectase a esos meses de julio, agosto y septiembre de 2020, de modo tal que impidiese a la mercantil demandante comunicar los tipos de inactividad de cada trabajador, que además superaban los 150, antes de cada liquidación".

Llama la atención que la demandante, en atención a lo manifestado por el testigo, no haya solicitado el interrogatorio, tras la oportuna identificación, de las personas con las que afirma haber hablado, a efecto de que confirmasen su versión.

6º Igualmente se acoge el razonamiento que contiene la sentencia de instancia al rechazar un pretendido automatismo de las situaciones de ERTE previas, haciendo recaer sobre la TGSS la obligación de perpetuar las mismas en tanto no se manifestase lo contrario, pues ello, efectivamente, resulta contrario a lo regulado en el art. 2.3 en relación con el art.4.3 y resto del RD Ley 24/2020, y art. 47 de la LGSS, puesto que el efecto retroactivo de la situación de ERTE prevista, no excluye la obligación del empresario de proceder a efectuar la declaración responsable y a comunicar previamente, los tipos de inactividad de entre todos los posibles, de forma Individual por cada trabajador afectado, pues lo contrario haría decaer el propio sentido y finalidad de la norma, y las obligaciones que establece para los empleadores.

QUINTO .- COSTAS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda imponer costas en esta alzada, debido a la complejidad de la cuestión debatida, ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.