Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
13/12/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 559/2021 de 09 de febrero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 09 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: DANIEL PRIETO FRANCOS

Nº de sentencia: 124/2023

Núm. Cendoj: 33044330022023100037

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:264

Núm. Roj: STSJ AS 264:2023

Resumen:
RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G: 33044 33 3 2021 0000533

SENTENCIA: 00124/2023

RECURSO P.O. nº 559 /2021

RECURRENTE Don Pelayo

PROCURADORA Doña Myriam Suárez Granda

LETRADO Don Jonatan Tobío Fernández

RECURRIDO Servicio de Salud del Principado de Asturias

SERVICIO JURÍDICO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS Don Francisco Javier Jiménez Iglesias

CODEMANDADA Mutua de Andalucía y de Ceuta- CESMAT

PROCURADORA Doña María de las Mercedes Muñoz Martínez

LETRADO Don Manuel Dueñas Natera

CODEMANDADA Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros de Bilbao Seguros

PROCURADORA Doña BeatrizTellado Egusquizaga

LETRADA Doña María de los Ángeles Barranco Muñoz

CODEMANDADO Segurcaixa Adeslas Seguros y Reaseguros, S. A.

PROCURADORA Doña María Dolores Sánchez Menéndez

LETRADO Don Íñigo Cid-Luna Clares

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

Don Daniel Prieto Francos

En Oviedo, a nueve de febrero de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 559/2021, interpuesto por don Pelayo, representado por la procuradora doña Myriam Suárez Granda y asistido por el letrado don Jonatan Tobío Fernández, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado y asistido por el letrado don Francisco Javier Jiménez Iglesias, siendo codemandados la Mutua de Andalucía y de Ceuta- CESMAT, representada por la procuradora doña María de las Mercedes Muñoz Martínez y asistida por el letrado don Manuel Dueñas Natera; Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros de Bilbao Seguros, representada por la procuradora doña Beatriz Tellado Egusquizaga y asistida por la letrada doña María de los Ángeles Barranco Muñoz; y Segurcaixa Adeslas Seguros y Reaseguros, S. A., representada por la procuradora doña María Dolores Sánchez Menéndez y asistida por el letrado don Íñigo Cid-Luna Clares, en materia de responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Daniel Prieto Francos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de veintinueve de marzo de dos mil veintidós, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día uno de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Pelayo se impugna a través del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, posteriormente resolución expresa del Consejero de Salud de 10 de noviembre de 2021.

Como antecedentes de necesario conocimiento que se derivan del expediente administrativo constan los siguientes:

El día 30 de abril de 2019 el recurrente acude al Hospital de San Agustín de Avilés, tras sufrir caída catalogada como accidente laboral. Tras realizar las correspondientes pruebas, se establece como impresión diagnóstica la rotura completa de tendón cuadricipital derecho, procediéndose como pauta a la inmovilización mediante férula inguinomaleolar, ingreso para completar estudios y traslado a su mutual, solicitándose RMN. El día 3 de mayo de 2019 se practica RMN, que concluye los siguientes hallazgos: Rotura prácticamente completa a nivel de la inserción del tendón del cuádriceps en el polo superior de la rótula quedando únicamente algunas fibras posteriores (del recto femoral). El gap entra la rótula y el extremo desgarrado es de 22 mm y está ocupado por líquido. El recto femoral está muy retraído. Edema muscular del vasto extremo e intermedio. No se ve edema óseo rotuliano. El día 6 de mayo, en cuanto a la evolución, se anota que está afebril. Tolera inmovilización con dedos en orden. Férula aflojada, se revisa apreciándose MID con piel en orden sin edema ni flictenas. Se coloca nuevamente la inmovilización. Posteriormente, se anota "comentado telefónicamente con Dra. Adelaida (Inspección médica): la atención del paciente e intervención quirúrgica al tratarse de Accidente In itinere corresponde a su Mutua de Accidentes Laborales: Ibermutuamur. Alta y control por su Mutua. El propio día 6 de mayo de 2019 es ingresado en el Hospital de Begoña de Gijón, donde el día 8 de mayo se le realiza intervención quirúrgica consistente en reinserción tendón cuadricipital derecho (arpones twin FX). Posteriormente realiza tratamiento rehabilitador con pauta de la Mutua. Consta que el 26 de julio de 2019 en consulta de Ibermutua se señala "no adherencias. No dolor. BA: extensión completa. Limitación de últimos grados de extensión. No dolor ante la palpación. Atrofia muscular leve: 46,5 cm derecho y 48 cm del muslo izquierdo". El 29 de octubre se realiza RM de rodilla derecho, concluyéndose "integridad meniscal y ligamentosa. Marcado engrosamiento y alteración del patrón fibrilar del tendón cuadricipital a nivel de inserción patelar por rotura y cirugía posterior sin apreciar en la actualidad signos de rerrotura". El 5 de diciembre de 2019 es alta de la IT que cursaba.

La Resolución administrativa expresa desestima la reclamación efectuada al entender, de acuerdo al Dictamen del Consejo Consultivo, que no existió demora causante de pérdida de oportunidad imputable a la Administración.

SEGUNDO.- En el escrito rector de demanda, la recurrente sostiene que concurren todos y cada uno de los elementos legales y jurisprudenciales para que concurra responsabilidad patrimonial de la Administración, con apoyo en los informes que aportan que vienen a sostener que de haberse llevado la intervención quirúrgica en las primeras 48/72 horas, las secuelas no se habrían producido o hubieran sido menores. Termina suplicando de esta Sala se estime la demanda y se condene a las demandadas a abonar la cantidad de 54.820,84 euros.

TERCERO.- El Sr. Letrado del SESPA contestó a la demanda oponiéndose, al estimar que no existe pérdida de oportunidad alguna, siendo la prestación sanitaria dispensada por el Hospital de San Agustín adecuada y conforme.

La representación procesal de Bilbao Compañía de Seguros, se opuso a la demanda, adhiriéndose a la contestación del SESPA y dictamen del Consejo Consultivo, concluyendo la inexistencia de pérdida de oportunidad.

Segurcaixa Adeslas Seguros y Reaseguros, contestó a la demanda oponiéndose. En primer lugar, opone falta de legitimación pasiva de la Mutua CESMA. En segundo lugar, prescripción de la acción dirigida frente a CESMA. En cuanto al fondo señala que no concurren los requisitos para estimar la responsabilidad vía artículo 1903 del CC.

Finalmente, la Mutual CESMA, se opuso a la demanda señalando que ninguna responsabilidad es atribuible dada la corrección de su actuar.

CUARTO.- Expuestas de la manera antecedente, el acto recurrido y las posiciones de las partes, debemos en primer término resolver sobre las excepciones planteadas por Adeslas, dejando constancia en primer lugar, que lo planteado no se alega en relación con la propia demanda que lo invoca, sino respecto a un tercero, también en posición de codemandado, que no alega las citadas excepciones. Así respecto de la falta de legitimación pasiva de la Mutua Cesma, debemos descartarla pues es llano que es parte interesada en el presente procedimiento en cuanto, primero, la prestación sanitaria se realizó bajo su cobertura, y en segundo lugar, su legitimación viene dada por el arrastre que produce la posición de la Administración sanitaria. En cuanto a la prescripción de la acción dirigida contra la Mutua citada, tampoco es de apreciar en la medida en que no es cierto que la primera ocasión en que tuvo ocasión de conocer el procedimiento fue con lugar del emplazamiento en este procedimiento jurisdiccional, sino que consta en el expediente administrativo que tuvo conocimiento en vía administrativa. Por último, y buena prueba de cuanto antecede es que la propia Mutua no opone dichas excepciones. Se desestimarán entonces ambas excepciones.

QUINTO.- Como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, debemos señalar los siguientes: El artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

SEXTO.- Pues bien, señalado lo anterior, cumple analizar y aplicar la doctrina reseñada al supuesto de autos. Para ello partimos de que propiamente no se imputa un daño producido estrictamente como consecuencia de la actuación médica, sino que lo imputado realmente es la tardanza de siete días en practicar la intervención quirúrgica, cuando según señala la recurrente la Mutua ya había autorizado desde el primer momento la IQ en el Hospital de San Agustín. Recordemos a tal efecto, que el recurrente ingresa en el citado centro hospitalario el día 30 de abril, practicando el mismo centro resonancia magnética el día 3 de mayo, con traslado el día 6 de mayo al Hospital de Begoña, concertado por la Mutual, e intervención el día 8 de mayo. Es decir, lo que se está imputando es que la demora en la IQ es la determinante de las secuelas, o lo que es lo mismo, que de haberse producido aquella en las primeras 48/72 horas, las secuelas hubieran sido menores o inexistentes, lo que nos lleva derechamente, tal y como se afirma en el escrito rector de demanda, a la invocación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, cuya caracterización podemos señalar del siguiente modo. Esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006)".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014: "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores".

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011, la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012)".

SÉPTIMO.- Ocurre sin embargo, y con aplicación de la doctrina citada al supuesto que enjuiciamos, que el recurrente no acredita adecuadamente que de haberse realizado la operación con anterioridad a cuando se realizó, las secuelas hubieran sido inexistentes o al menos menores. Así, esta conclusión aparece en el informe del Dr. Claudio que señala: la lesión traumática de rodilla, con afectación por rotura casi completa del tendón de inserción rotuliano, producida el día 30/04/2019 e intervenida el día 8/05/2019, dio como resultado una lesión crónica e irreversible en rodilla derecha, derivada del tiempo de retraso en el resolución quirúrgica del proceso, siendo precisa la resolución quirúrgica, antes de las 72 horas para evitar la retracción del tendón, según todos los tratados y manuales de traumatología que se imparten en las facultades de medicina. Cita en apoyo de su conclusión el manual "Cirugía. Tratado de patología de clínica quirúrgica" (H.Durán Sacristán, Arcelus Imaz, García Sancho Martín, González Hermoso, Alvarez Repaso, Fernández Portal y Méndez Martín) así como exposición de la Clínica Cemtro al cargo del Dr. Juan Luis.

Pues el bien, el pretendido fundamento otorgado por este informe no puede ser acogido por la Sala, en la medida en que no se adapta a la casuística del supuesto de autos, en la medida en que parte de consideraciones generales. Pero es que además, la pretendida unanimidad de la comunidad médica que se señala en el informe, no es tal, y así se rebate en el informe de los Dres. Antonio y Bernabe, ciertamente además más detallado y completo, que señalan: la intervención quirúrgica para la reparación de la lesión debe ser lo suficientemente precoz como para que no exista retracción tendinosa que dificulte la reconstrucción del tendón, pero no existe consenso sobre cuando es el momento óptimo para realizar la reparación quirúrgica como se concluye en el artículo del Dr. Casiano en 2003. Algunos estudios han demostrado resultados buenos con reparación inmediata y otros abogan por que no existe correlación entre el momento de reparación y los resultados. A parte de este artículo, se cita el artículo del Dr. Cirilo donde explica que la reparación antes de los 10 días ofrece mejores resultados. También se alude a la serie de Wenzl del 2004, en la que señala que las 25 roturas que habían sido tratados dentro de los primeros 14 días, 20 mostraron excelentes y 5 buenos resultados, descendiendo posteriormente. En la revisión sistemática del Dr. Doroteo se establece intervención tardía en 3 semanas. Finalmente, con apoyo en bibliografía médica establecen que se produce atrofia en un 75 por ciento de estas intervenciones.

Pues bien, de la valoración crítica del cuadro probatorio, principalmente de la contraposición que acabamos de ver, hemos de concluir que no se acredita que la IQ haya sido tardía, pues como vemos la conclusión de que parte el recurrente (IQ en las primeras 48/72 horas) no es pacífica en la doctrina científica, además que no acredita que en este concreto caso hubiera concluido con ausencia de secuelas o disminución de las mismas. Estamos ante un supuesto de hecho no acreditado en sus extremos y apoyado en unos estudios médicos que, como vemos, son rebatidos por otros en cuanto al momento que debe entenderse por intervención precoz.

Por otra parte, debemos señalar que lo acaecido en sede de prestaciones de Seguridad Social, o materia de capacidad laboral, en nada afectan a las conclusiones que señalamos, pues estamos ante ámbitos que se rigen por elementos de juicios distintos, debiendo nosotros limitarnos a determinar si ha habido un deficiente prestación sanitaria, lo que como venimos señalando no consideramos.

Cumple, por lo hasta aquí expuesto y razonado, desestimar el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Dadas las dudas de hecho que se proyectan en supuestos como el presente, no procede imponer las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Pelayo frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, posteriormente resolución expresa del Consejero de Salud de 10 de noviembre de 2021 y debemos:

1º.- Confirmar la actuación administrativa impugnada, rechazando las pretensiones ejercitadas por la recurrente.

2º.- Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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