Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 295/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado don Alejandro Cabezas Merino, en representación y defensa de doña Sacramento, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, dictada el 15 de julio de 2022, en el P.A. 263/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña. Sacramento , contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, en la que se impone la sanción de expulsión del territorio español por un período de 1 año por infracción de los artículos 53.1.a), y se acuerda:

1º.- Confirmar dicha Resolución por ser ajustada a Derecho

2º.- Sin condena en costas".

La Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en relación a la concurrencia de hechos agravantes y negativos exigibles, conforme la doctrina jurisprudencial que expone: " En el presente caso, el conjunto de la prueba practicada y teniendo en cuenta los principios generales de carga de la prueba que se refiere el artículo 217 LEC , es la parte que alega la que debe probar. La única prueba que aporta la actora es una Sentencia de Divorcio, la cual ha sido dictada por un Juzgado de la localidad de DIRECCION000, y de ello se deduce que en efecto lleva varios años en España, contrajo matrimonio en este país, y tiene un hijo menor de edad, circunstancias que alega como fundamento para que se determine su arraigo social y familiar en España. Sin embargo el convenio regulador que se aporta fija la residencia de la actora en Tarragona, algo que actualmente no es asi pues su domicilio consta en DIRECCION001, y si bien tal Sentencia de divorcio fija una custodia compartida para el hijo menor, no se acredita que al momento de la Resolución que se cuestiona, este en ejercicio de esa custodia pues la residencia de su hijo no se prueba que este en DIRECCION001. Esta circunstancia sin más prueba en absoluto acredita que el arraigo en el país sea viable a los efectos de revocar una resolución como la dictada. No conocemos medio de vida pues ninguna prueba se aporta, no hay documentación alguna que presente que pueda desvirtuar la Resolución dictada. Tampoco según se desprende del expediente administrativo se puede decir que su comportamiento haya sido ajustado a Derecho en cualquier ocasión e impecable a efectos cívicos, pues le consta haber sido condenada por un supuesto de violencia doméstica.

Ni en la Directiva 2008/115/CE , ni ahora en nuestro derecho, la mera estancia irregular sin esos factores negativos puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º de la Ley de Extranjería .

En consecuencia, y siguiendo lo dispuesto en la citada sentencia, no constando la existencia de excepción para la expulsión, dados los hechos ya comentados, y en especial teniendo en cuenta que se encuentra en España sin autorización, que no presenta documentación de identificación y nacionalidad, que tiene caducado el permiso de residencia y no inició trámite de renovación acreditado, que no compareció a efectuar alegaciones al expediente sancionador, y que lo expuesto en la demanda, no es una situación viable que fundamente un elemento de arraigo familiar o social, procede desestimar el recurso".

La recurrente sostiene como motivo de apelación la vulneración del principio de proporcionalidad, puesto que posee arraigo familiar y social en España, ya que, entre otras circunstancias, lleva más de quince años viviendo y empadronada en España, y tiene un hijo nacido en España el NUM000 de 2006, D. Gabino, fruto de su unión con D. Geronimo, como así consta en autos. Y con cita de la STS 366/2021, 17 Mar. Rec. 2870/2021, refiere que la Jurisprudencia de TJUE viene a destacar que la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. La mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno, Y, añade, en este caso ha quedado acreditado que no existen circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad de adoptar la medida de expulsión.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que "No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020 ) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que "la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa "tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

CUARTO.- APLICACIÓN AL CASO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conduce inexorablemente a valorar la concurrencia del elemento negativo considerado por la Administración a la hora de determinar la expulsión del recurrente, que ha sido validado por la Sentencia de instancia.

En el E.A. aparece que la Administración valora la ausencia de documentación, en concreto de pasaporte en vigor; y la existencia de antecedentes penales. En cuanto a ese último motivo desfavorable, consta en el E.A. la certificación de antecedentes penales conforme al cual fue condenada por Sentencia firme de la A.P. de Oviedo, de 21 de agosto de 2019, Ejecutoria 8/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, prohibición de aproximarse a la víctima por periodo de seis meses, y privación del derecho a la tenencia y portes de armas por periodo de un año, por un delito de violencia en el ámbito familiar del art. 153 del C.P.

En cuanto al primer motivo negativo apuntado, cierto es que la recurrente no presento, ni en el momento inicial, ni posteriormente, en el transcurso del E.A. el pasaporte, como documento de identificación. Cierto es que el art. 4.1 de la Ley de Extranjería dispone que: " Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2021, recurso 320/2021, recuerda que: " En consecuencia, hemos de subrayar que la identificación documentada del extranjero es la premisa básica para la presencia de buena fe y con sentido cívico en España, pues no hay regla más elemental de convivencia que estar en condiciones de acreditar la identidad y fuente de presencia en España, a requerimiento de las autoridades. Además, tal identificación es el punto de partida para que la Administración pueda instruir el procedimiento y verificar sus circunstancias, y constatar los posibles factores favorables o desfavorables, de manera que quien no facilita tal pasaporte o documentación, pese a la facilidad probatoria para ello ( arts. 77.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común y art. 217 LEC ), se coloca en situación de soportar las consecuencias de su pasividad, y entre ellas, alzar el hecho negativo que puede determinar su expulsión".

No obstante, aunque la apelante no aportó su pasaporte en el momento de la denuncia inicial, que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador, no es menos cierto que consta en el E.A. que estuvo en posesión de hasta tres autorizaciones de residencia en España, desde el año 2012, la última caducada el 3 de septiembre de 2017. Por ende, para obtener estas autorizaciones tuvo que presentar documentación precisa que acreditase su identidad, de forma que resulta excesivamente formalista, y ajeno a criterios de la lógica negar la acreditación de identificación a quien la propia Administración concedió previamente, y en momentos sucesivos, autorizaciones para residir en nuestro país.

Ahora bien, cuestión distinta es la referida a la existencia de antecedente penales por un delito del art. 153 del C.P., calificable, en atención a las penas impuestas, como menos grave, sin tener cancelado el antecedente penal, que sin duda constituye un elemento negativo de los referidos por la jurisprudencia citada, lo que desvirtúa, inicialmente, el principio de proporcionalidad, máxime cuando la parte ni si quiera aporta la Sentencia del procedimiento penal a efectos de justificar la menor entidad de los hechos enjuiciados, en relación con el equilibrio que pudiera determinarse en la ponderación con el arraigo que manifiesta.

En todo caso, frente a ese elementos negativo, se aduce su vinculación y arraigo por tener un hijo menor nacido en España, del que no consta la nacionalidad. Es lo cierto que contrajo matrimonio en España con don Geronimo, y de esa unión nació un hijo el NUM000 de 2006. Sin embargo, como bien afirma la Sentencia de instancia, también consta el divorcio de los esposos, y el convenio regulador que se aporta fija la residencia de la actora en Tarragona, algo que actualmente no se constata dado que el domicilio de la actora se sitúa en DIRECCION001. Y si bien tal Sentencia de divorcio fija una custodia compartida para el hijo menor, no se acredita que al momento de la Resolución que se cuestiona, esté en ejercicio de esa custodia pues la residencia de su hijo, que actualmente cuenta con 16 años, no aparece probado que se encuentre en DIRECCION001, y que la recurrente realmente ejerza de forma efectiva los deberes y obligaciones ligados a la patria potestad y a ese régimen de custodia compartida, contribuyendo al mantenimiento material, moral y afectivo del menor, situación que sería fácilmente acreditable por la recurrente. Por otro lado, no consta que realice actividad laboral alguna ni tenga medios económicos suficientes para atender a su sustento y al del menor.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, confirmando la Sentencia apelada, en cuanto no se considera vulnerado el principio de proporcionalidad.

QUINTO.- COSTAS.

En materia de costas, desestimado el recurso de apelación, procede su imposición al apelante, hasta el límite de 200 €, en aplicación del art. 139 de la LJCA.