Sentencia Contencioso-Administrativo 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 46/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO .- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo de fecha 23 de diciembre de 2022, dictada en los autos de P.O. 21/2022, en cuya parte dispositiva se estima: " el recurso contencioso administrativo interpuesto por MALATINTA, S.L. (CIF B74418567) contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Delegación de Oviedo) de fecha 19 de noviembre de 2021, dictada su su expediente " NUM000", que desestima el recurso de alzada presentado por la aquí parte demandante contra el acto o resolución de fecha 15 de octubre de 2021 (expediente: NUM001) en el que se resuelve la derivación de responsabilidad a la empresa aquí demandante por las deudas de la empresa RESTAURANTE SIDRERÍA LA QUINTANA, S.L. (CIF B33561341 y CCC 33104567804) por importe de 82.079,13 euros. La cual con ello se anula y deja sin efecto ".

La Sentencia apelada, en su Fundamento Cuarto, después de desestimar otros motivos de impugnación invocados en el escrito de demanda, acoge la prescripción aducida por la mercantil recurrente, aquí apelada, y razona: " En lo atinente a la prescripción invocada por la parte demandante, apoyada en que la sucesión, al menos de facto y según cuanto antecede, se habría producido en noviembre de 2016, mientras que el procedimiento de derivación de la responsabilidad de autos comienza cuatro años y medio largos después, en mayo de 2021, hay que tener en cuenta que según el apartado 3 del antedicho artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece en su párrafo primero que " Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas". El énfasis en el inciso "Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social" es nuestro. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que no es aceptable entender que este tipo de actuaciones de la Administración no estuviere sujeto a plazo alguno, pues ello resultaría contrario a la previsión constitucional, establecida en el apartado 3 del artículo 9º de la Norma Fundamental, que veda la arbitrariedad en el actuar de la Administración al tiempo que establece el principio de seguridad jurídica, al que de hecho se refiere la Jurisprudencia o doctrina judicial que infra citaremos. A este respecto, la Administración demandada, al especificar la normativa de Seguridad Social que sería de aplicación según la salvedad o reenvío contenidos en ese precepto, invoca, por una parte, los artículos 142.1 . y 168.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que no establecen este plazo; y, por otra, el artículo 24 ("Prescripción") de este mismo cuerpo legal, junto con el 42 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Establece el primero de ellos en su apartado 1 que:

"Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social".

El 42 ("Plazo de prescripción") del RGRSS establece por su parte, en sus dos primeros apartados, que:

"1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas.

2. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora".

Así pues, en el caso que nos ocupa, y aceptando que sea este plazo cuatrienal el aplicable, el mismo se habría agotado, pues como ya hemos dicho la Administración procede en orden a acordar la derivación de responsabilidad de autos cuando han transcurrido cuatro años y medio (y dos días) desde la transmisión que sería su causa ligitimante...". Y, seguidamente, cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia nº 524/2022, de veintidós de noviembre (recurso nº 220/2021); y la sentencia de 22 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid (Sección 3ª) en el Rec. 739/2017, entre otras.

El Letrado de la TGSS sustenta el recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1º Error patente, evidente y directo en la valoración de la prueba a la vista de las pruebas documentales obrantes en autos.

En este apartado niega que la sucesión de empresa, de la que trae causa la liquidación objeto de recurso, se produjese en noviembre de 2016, y ello en cuanto siendo evidente que ambas sociedades mercantiles han coexistido durante un tiempo sin que dicha coexistencia excluya que se haya producido el fenómeno de la sucesión de empresa, tal fenómeno de sucesión de empresa por cambio no transparente se ha de tener por operado tras el cese de actividad de la primera mercantil sucedida en fecha de 15.09.2019. Afirma que el trasvase o sucesión de los esenciales elementos constitutivos de empresa de una a otra mercantil, y particularmente de trabajadores acreditado y culminado en septiembre de 2019.

2º Infracción de la normativa sustantiva, y de la jurisprudencia que invoca, al aplicar, erróneamente, un supuesto plazo de prescripción de las deudas por cuotas de seguridad social de cuatro años a la responsabilidad solidaria por sucesión de empresas desde que se opera la sucesión hasta que se inicia el procedimiento recaudatorio.

Afirma que en la Sentencia apelada se equivoca la normativa jurídica mezclando el plazo fatal trienal, que es de caducidad, para efectuar la declaración de derivación de responsabilidad por sucesión de empresas que es aplicable exclusivamente a las obligaciones laborales, en estricto sentido, no a las cuotas de Seguridad Social, del artículo 44. 3 del Estatuto de los Trabajadores, R.D.Legis. 2/2015, de 23 de octubre; con el plazo cuatrienal de prescripción de las deudas de Seguridad Social del artículo 24 del vigente T.R. R.D.Leg. 8/2015 - LGSS de 2015- ; artículos 42 y 43 del actual Real Decreto 1415/2004, de 11 de Junio, Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social. Cita, en este sentido, La Sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, autos 5552/99 de 22.10.1999, la Sentencia de 6.04.2005 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso 2005/1053-, y la de esta Sala del TSJ de Asturias, de 21.05.2009 (P.O. 603/07).

Por la representación de la mercantil apelada, MALATINTA, S.L., se plantea la oposición al recurso de apelación, defendiendo la correcta interpretación que la Sentencia de instancia hace de los preceptos aplicables. Y refiere que, en ningún momento (ni en la Resolución del RECURSO DE ALZADA, ni en la contestación a la demanda, ni en su escrito de conclusiones), se ha planteado por la Administración que la sucesión se produjera en fecha distinta a la indicada por esa parte. Siempre la Administración de la Seguridad Social, afirma, ha admitido que la "supuesta" sucesión se produce en la fecha en que esta parte ha indicado.

En todo caso, insiste que no existía, ni existe, ninguna sucesión de empresa, sino que se trataba de dos negocios completamente distintos, con ubicaciones distintas, con medios de producción distintos y con clientela distinta.

Igualmente, reitera la aplicación de la doctrina que recoge la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 1997, rec. 5305/1992.

SEGUNDO .- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

Procede aclarar, en primer término, que el debate en esta alzada debe centrarse, necesariamente, en los motivos de impugnación de la Sentencia apelada. Es decir, como quiera que la apelante es la TGSS, y no se produce la adhesión a dicho recurso por parte de la mercantil MALTINTA, S.L., no puede constituir debate en la segunda instancia aquellas cuestiones planteadas en su día por la recurrente, y que fueron desestimadas en la Sentencia apelada. En definitiva, siendo el motivo de estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Delegación de Oviedo) de fecha 19 de noviembre de 2021, dictada su expediente " NUM000", la concurrencia del instituyo de la prescripción, que combate la apelante, es esta la cuestión controvertida en la alzada, y sobre la que debe pronunciarse la Sala.

Fijado lo anterior, vamos a comenzar el análisis de las cuestiones suscitadas por la Administración de la TGSS, alterando el orden, por considerar que resulta más racional analizar en primer lugar la normativa aplicable y los errores imputados a la Sentencia de instancia en relación a su aplicación e interpretación, para, posteriormente, examinar si concurre el sustento fáctico de la prescripción apreciada.

Pues bien, cierto es, como señala el Letrado de la TGSS en el segundo motivo de impugnación, que no resulta de aplicación, en este caso, lo previsto en el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuando señala: " Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas". En la Sentencia de esta misma Sala de 21 de mayo de 2009 (Recurso 603/2007), ya citada en el escrito de contestación de demanda, se decía: " CUARTO.- En lo que concierne a la prescripción de algunas de las deudas, que las sostiene la parte actora por estimar que el plazo de prescripción debe de ser de 3 años en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , hay que tener en cuenta que el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, que es la vigente cuando se produce la iniciación de la actividad de la sociedad, establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas, cuando el cambio (de la titularidad de la empresa) tenga lugar por actos inter vivos. Precepto que es reproducido tras la modificación operada por la Ley 12/2001 en el citado art. 44 , bien que situándolo en párrafo independiente, dejando a salvo lo establecido en la legislación de Seguridad Social, y sustituyendo la expresión cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos por la expresión en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos. Y esta Sala y Sección considera que la limitación de la responsabilidad solidaria al plazo de tres años que dicho precepto establece para los casos de sucesión empresarial (presupuesto determinante del nacimiento de la responsabilidad solidaria) mediante cambio por actos inter vivos, esto es, cuando tiene lugar por alguno de los supuestos de cambio transparente de titularidad, a través de actos o negocios jurídicos tendentes a formalizar el cambio o transmisión, dicha limitación, decimos, no opera en el caso enjuiciado, en que la sucesión tuvo lugar mediante factores o circunstancias de facto, mediante el denominado cambio no transparente de titularidad. Y ello por cuanto que la sucesión mediante procedimientos transparentes permite a la Administración, a los trabajadores y a los demás sujetos de derechos o intereses legítimos, conocer directamente las circunstancias de la transmisión y, por ende, establecer la existencia del presupuesto de derivación de responsabilidad, esto es, la sucesión de empresas, adquiriendo todo su sentido dicha limitación temporal de los efectos de esta sucesión, en lo que a la responsabilidad solidaria respecta. Pero cuando la sucesión de empresas tiene lugar por procedimientos no transparentes, lo que enlaza con la cuestión de fondo que se analizará en su momento, no es dable establecer directa e inmediatamente la derivación de responsabilidad, a falta de un acto negocial tendente a formalizar la sucesión, sino que la misma ha de establecerse sobre circunstancias o factores de facto que indirectamente conduzcan a la misma, con las dificultades que ello entraña. Y siendo ello así, de limitarse la responsabilidad solidaria al indicado plazo en tales supuestos, se estaría produciendo un efecto contrario al querido por la norma, favoreciendo los intereses de quienes intervinieron en el procedimiento no transparente de sucesión, en detrimento de los derechos e intereses legítimos de otros sujetos de derecho, que la norma tiende a favorecer ( art. 3.1 C. Civil ), como en este caso son los derechos de crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por lo demás, una vez producida la modificación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores mediante Ley 12/2001, el mismo vino a sujetar (apartado 3) a dicho plazo la derivación de responsabilidad "de las obligaciones laborales", sin referirse a las de Seguridad Social (a diferencia del apartado 1), y ello "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social", es decir dejando a salvo lo dispuesto en la misma, la cual ( art. 104, en relación con el art. 127, Ley General de la Seguridad Social no sujeta la derivación de responsabilidad a un plazo semejante".

En esta misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) de 6 de abril de 2015, dictada en recurso de apelación número 2/2005, razona: " el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, que es la vigente cuando se produce la iniciación de la actividad de la sociedad apelada, establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas, cuando el cambio (de la titularidad de la empresa) tenga lugar por actos inter vivos. Precepto que es reproducido tras la modificación operada por la Ley 12/2001 en el citado art. 44 , bien que situándolo en párrafo independiente, dejando a salvo lo establecido en la legislación de Seguridad Social, y sustituyendo la expresión cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos por la expresión en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos. Y esta Sección considera que la limitación de la responsabilidad solidaria al plazo de tres años que dicho precepto establece para los casos de sucesión empresarial (presupuesto determinante del nacimiento de la responsabilidad solidaria) mediante cambio por actos inter vivos, esto es, cuando tiene lugar por alguno de los supuestos de cambio transparente de titularidad, a través de actos o negocios jurídicos tendentes a formalizar el cambio o transmisión, dicha limitación, decimos, no opera en el caso enjuiciado, en que la sucesión tuvo lugar mediante factores o circunstancias de facto, mediante el denominado cambio no transparente de titularidad. Y ello por cuanto que la sucesión mediante procedimientos transparentes permite a la Administración, a los trabajadores y a los demás sujetos de derechos o intereses legítimos, conocer directamente las circunstancias de la transmisión y, por ende, establecer la existencia del presupuesto de derivación de responsabilidad, esto es, la sucesión de empresas, adquiriendo todo su sentido dicha limitación temporal de los efectos de esta sucesión, en lo que a la responsabilidad solidaria respecta. Pero cuando la sucesión de empresas tiene lugar por procedimientos no transparentes, no es dable establecer directa e inmediatamente la derivación de responsabilidad, a falta de un acto negocial tendente a formalizar la sucesión, sino que la misma ha de establecerse sobre circunstancias o factores de facto que indirectamente conduzcan a la misma, con las dificultades que ello entraña. Y siendo ello así, de limitarse la responsabilidad solidaria al indicado plazo en tales supuestos, se estaría produciendo un efecto contrario al querido por la norma, favoreciendo los intereses de quienes intervinieron en el procedimiento no transparente de sucesión, en detrimento de los derechos e intereses legítimos de otros sujetos de derecho, que la norma tiende a favorecer ( art. 3.1 CC ), como en este caso son los derechos de crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social, además de los derechos de los trabajadores afectados por el cambio empresarial, no pudiendo soslayarse al respecto que la solidaridad está impuesta por normas de derecho necesario ( arts. 44, Estatuto de los Trabajadores ; 104 y 127, Ley General de la Seguridad Social) como garantía de la estabilidad en el empleo, consecuencia final del derecho al trabajo ( art. 35 CE ).

Por lo demás, una vez producida la modificación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores mediante Ley 12/2001, el mismo vino a sujetar (apartado 3) a dicho plazo la derivación de responsabilidad «de las obligaciones laborales», sin referirse a las de Seguridad Social (a diferencia del apartado 1), y ello «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social», es decir, dejando a salvo lo dispuesto en la misma, la cual ( art. 104, en relación con el art. 127, Ley General de la Seguridad Social ) no sujeta la derivación de responsabilidad a un plazo semejante.". En igual sentido la STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Sevilla, de 28 de enero de 2021 (recurso 644/2019); de esa misma Sala de 9 de marzo de 2017 (Recurso núm. 304/2016), y de 31 de marzo de 2011 (Recurso contencioso-administrativo núm. 652/2010.

Así pues, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 24 de la LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, cuando establece: " 1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:... b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta"... 3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ". En el mismo sentido el art. 42 y 43 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, añadiendo el art. 43.3 del Reglamento: " 3. La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás".

Ahora bien, sin perjuicio de la cita que contiene la Sentencia de instancia al art. 44.3 del E.T. y la posible confusión que pueda derivarse del Fundamento Cuarto de la misma, en atención a las remisiones jurisprudenciales, lo cierto y verdad es que el Juzgador si tiene en consideración, y aplica el plazo de prescripción de cuatro años, y así lo refiere al afirmar " Así pues, en el caso que nos ocupa, y aceptando que sea este plazo cuatrienal el aplicable, el mismo se habría agotado, pues como ya hemos dicho la Administración procede en orden a acordar la derivación de responsabilidad de autos cuando han transcurrido cuatro años y medio (y dos días) desde la transmisión que sería su causa ligitimante".

TERCERO .- SOBRE EL MOMENTO DE LA SUCESIÓN Y POSIBLE INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Determinado el plazo de prescripción de cuatro años, la cuestión que ss suscita es fijar el día en que debe comenzar a correr ese plazo, y determinar, en su caso, si han concurrido actuaciones que hayan interrumpido el mismo, teniendo en cuenta el contenido del art. 43.3. del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Pues bien, ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el que articula el recurso de apelación, se hace referencia a las actuaciones de apremio seguidas contra el deudor principal, ni las que hubieran podido dirigirse contra otro responsable solidario, ni tampoco aparecen estas reflejadas ni incorporadas al E.A., de forma que la única fecha de referencia es la incoación del procedimiento de derivación, el 24 de mayo de 2021.

Por otro lado, la coexistencia de las dos mercantiles no impide el supuesto de sucesión empresarial. De hecho, la Sentencia de instancia recoge los antecedentes fácticos de los que se deriva la actividad desarrollada por ambas mercantiles, RESTAURANTE SIDRERÍA LA QUINTANA, S.L., deudora principal, y la aquí recurrente, como responsable solidaria, no obstante lo cual, concluye que se produjo el supuesto de sucesión de empresas. En todo caso, esta posibilidad de coexistencia ya se recoge, entre otras en la STSJ de Castilla Y León, Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Burgos de 22 de diciembre de 2017 (recurso 90/2016), que haciendo cita de otros antecedentes afirma: "También esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre dicha cuestión y en un asunto similar también referido a la derivación de responsabilidad solidaria por impago de deudas a la Seguridad Social, con ocasión de la llamada sucesión de empresas, y lo ha hecho en la sentencia de 22 de julio de 2.005, dictada en el recurso 783/2003 , con el siguiente tenor (luego reiterado en sentencia también de esta misma Sala dictada en el recurso núm. 481/2003 , Ponente Don Eusebio Revilla Revilla), tras hacerse eco también de las dos sentencias trascritas: "Por otro lado es bien cierto que no se ha acreditado la transmisión de elementos instrumentales de la empresa, pero lo cierto es que no se puede trasladar a la Administración la carga de la prueba de tal hecho, puesto que la recurrente tampoco ha acreditado que con el capital social con el que se constituyo la sociedad, 500.000 pesetas pudiera adquirir elementos instrumentales para el desarrollo de la actividad de construcción, al no constar aportaciones no dinerarias de los socios a dichos fines, por lo que si bien la jurisprudencia siempre ha exigido que se cumpla el requisito del tracto directo, integrado por factores o circunstancias de hecho como, por ejemplo, el mantenimiento del negocio o actividad, el domicilio o la plantilla total o parcial, en definitiva, el elemento decisivo para la determinación de la efectiva subrogación, no es tanto la transmisión de elementos instrumentales o patrimoniales, como la continuidad de la actividad empresarial, la cual es independiente además de la transmisión de elementos patrimoniales concretos; pues bien, como quiera que a lo que debe atenderse es a la realidad jurídica de la sucesión y no a las extinciones simuladas o de mera apariencia, es por lo que procede por ello la desestimación de la pretensión de la parte actora, ante las circunstancias concurrentes en el presente caso, ya que estamos ante una sucesión jurídica, no necesariamente temporal, por lo que el hecho de que la empresa recurrente se constituyera en el tiempo con anterioridad al cese en la actividad del empresario individual, tampoco constituye un elemento de peso, que determine la improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria, por cuanto bastaría con que existieran coetáneamente ambos empresarios, para que no procediera nunca tal declaración de responsabilidad solidaria, existiendo por el contrario aquéllas circunstancias que si permiten afirmar la misma y a las que se refiere la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 mayo 2003 , de la que fue Ponente Doña Pérez Navarro, y en la que se dice que:

<, ambas en interpretación de la Directiva 77/87 nos dirá sobre el traspaso de empresas: [El Tribunal señala que lo decisivo para apreciar la existencia de una transmisión es que la entidad de que se trate conserve su identidad. Además, para determinar si se ha producido una transmisión es preciso tomar en cuenta toda una serie de circunstancias como el tipo de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo de los trabajadores, que se haya transmitido la clientela así como el grado de analogía entre las actividades ejercidas antes y después de la transmisión...]>>. Y si bien esta misma sentencia indica que en cuanto a la posición del declarado responsable que:

<>".

La Sentencia de instancia toma como referencia para considerar que concurrió la sucesión de empresas: "Así, resulta que "Restaurante Sidrería La Quintana, S.L." tiene nombrados como administradores solidarios a sus tres socios, quienes resultan ser Serafin, Teodoro y Vicente, siendo este último socio único y administrador solidario de la aquí demandante, "MALATINTA, S.L."....

Del mismo modo, se da una notable coincidencia en el elenco de los trabajadores de ambas mercantiles. Como es el caso de María Cristina, que causa baja en "Restaurante Sidrería La Quintana, S.L." con fecha de 22.12.2016, precisamente un día antes de causar alta en "MALATINTA, S.L.". En lo referente a María Rosario, cesa en la mercantil aquí demandante con fecha de 24.06.2019 y causa alta en la sucesora "MALATINTA , S.L." el día 29.11.2019. En cuanto a Teodoro, figura como socio y administrador solidario de la mercantil deudora principal cuya responsabilidad es objeto de la derivación por sucesión de autos, a lo que hay que añadir que además aparece como trabajador incluido en las plantillas de ambas sociedades desde el 03.02.2017 hasta el 24.06.2019, y desde el 24.06.2019, cuando causa baja en la empresa deudora sucedida, y hasta el 17.02.2020, figura como trabajador de la empresa demandante. No podemos obviar que la sucesión de empresas se produce por cambio no transparente o sucesión opaca, de forma que debemos tener en consideración que dicha sucesión no se produce, en este caso, de una forma instantánea, en un momento puntual, puesto que ambas sociedades siguen coexistiendo de forma temporalmente paralela, y desarrollando la actividad de su objeto social, de forma que a través de actos sucesivos en el tiempo, se va configurando esa sucesión, que se pone de manifiesto con el cese de la actividad de la deudora principal. El hecho de que inicialmente una trabajadora pasase de la plantilla de Restaurante Sidrería La Quintana, S.L. a la de Malatinta, S.L., se revela como un elemento indiciario, pero no determinante de dicha sucesión en ese momento. Lo que acontece es que además de todos los datos que refleja la Sentencia de instancia, en el transcurso del tiempo se produce el trasvase de, al menos parte de la plantilla de trabajadores de deudora principal a la sucesora, y así, por ejemplo, aun cuando Teodoro, comparte durante un tiempo su actividad como trabajador de ambas sociedades, es el 24 de junio de 2019, cuando causa baja en la empresa deudora sucedida, y pasa a formar parte, en exclusiva, de la plantilla de la recurrente, hasta el 17 de febrero de 2020. Y en el caso de doña María Rosario, cesa en la mercantil aquí demandante coincidiendo con su cese de actividad, y al cabo de pocos meses causa alta en "MALATINTA, S.L.".

En definitiva, la Sala comparte el razonamiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el sentido de diferir el momento de considerar producida la sucesión, con el cese de actividad de la deudora principal., lo que determina que no concurra la prescripción que acoge la Sentencia de instancia, debiendo ser revocada esta en tal sentido.

CUARTO .- COSTAS.

Dada la estimación del recurso, y conforme regula el art. 139.2 de la LJCA, no procede imposición en costas, dejándose sin efecto el pronunciamiento condenatorio en la instancia.