Sentencia Contencioso-Administrativo 658/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 55/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de don Cesar, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 5 de diciembre de 2022, dictada en los autos de P.O. 44/2022, cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Cesar contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Avilés de fecha 03 de enero de 2022, desestimatoria del recurso de reposición formulado por la actora frente a la resolución de fecha 25 de octubre de 2021 dictada por la Junta de Gobierno Local, en la que se deniega la licencia de legalización de las obras de ampliación del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Avilés y se declaran en situación de fuera de ordenación (Expediente NUM001), se acuerda:

a)- Confirmar íntegramente las citadas resoluciones al estimarlas ajustadas a derecho.

b).- No se estima procedente la imposición de las costas causadas".

1.2 El apelante combate en esta alzada la Sentencia de instancia, aduciendo como motivos de apelación los siguientes:

1º Infracción del art. 3.3.2 del Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural y Catálogo Urbanístico de Avilés (PEPS-CAT).

En este apartado realiza una consideración previa relativa a la superficie máxima edificable en la parcela, que la fija en 306,66 m2 frente a los 297,87 m2 que sostiene la Administración demandada.

Además, analiza el alcance del art. 3.3.2 del Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural y Catálogo Urbanístico de Avilés (PEPS-CAT) y su aplicación a este caso, para concluir que debe excluirse del cómputo de esa superficie máxima los metros de la planta bajo cubierta, al tratarse de una obra de restructuración y nueva planta.

Y en tal sentido, rechaza la aplicación que hace la Sentencia del concepto de "obras de rehabilitación integral" contenido en el art. 2 del REAL DECRETO 314/2006, de 17 de marzo (que aprueba el código técnico de la edificación) a la hora de interpretar el alcance del término "edificaciones de nueva planta", debiéndose interpretar el art. 3.3.2 del Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural y Catálogo Urbanístico de Avilés (PEPS-CAT), al amparo del PGOU de Avilés.

2º Infracción del art. 5.90 en relación con el 5.87, ambos del PGOU, en relación con la consolidación de la ocupación existente a la aprobación del PGOU. Considera que la edificación ampliada debe mantenerse, en todo caso, como ocupación consolidada a tenor del precepto.

Por la representación del Ayuntamiento de Avilés se plantea oposición al recurso de apelación, denunciando, en primer término, que el escrito de recurso no contiene verdaderas críticas a la Sentencia de instancia, sino que insiste reiteradamente en utilizar los mismos argumentos de la demanda y que, por supuesto, fueron rechazados en aquella.

Por otro lado, haciendo referencia a los antecedentes del E.A. y a los informes técnicos municipales emitidos, concluye que:

1º las condiciones de edificabilidad derivadas de la aplicación del artículo 5.90 del PGO son las que el propio PGO establece y que fueron tenidas en cuenta en el proceso de concesión de la licencia de obras de construcción del edificio, es decir, 278 m2 construidos totales.

2º la posibilidad de no computar la edificabilidad materializada en la planta bajo cubierta del edificio no deriva del PGO, sino del PESP-CAT (art. 3.3.2), mismo artículo que establece las circunstancias que limitan dicha posibilidad, que no concurren en este caso (es decir, de rehabilitación total de edificios catalogados o edificaciones de nueva planta).

3º Así, el edificio objeto de legalización consta de 4 plantas en las que se habrían ejecutado 38,86 m2 de más en la planta baja, 26,81 m2 en la primera planta, y 24, 47 m2 en la segunda planta. Todo ello partiendo de que en el proyecto original se había agotado la edificabilidad asignada de 278 m2, por lo que no cabía construir ni un solo metro más.

4º Además, tanto en el caso de que se considere que la edificabilidad es de 278 m2 como que se considere que son 306 m2, la misma se supera porque es imposible considerar que el bajo cubierta está exenta del cómputo.

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda del recurrente, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo una indebida interpretación de los preceptos aplicables, y la incorrecta valoración de la prueba testifical pericial practicada. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, debe darse respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada.

TERCERO .- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Pues bien, centrándose la cuestión debatida en la trascendencia de las obras ejecutadas por el apelante en la edificación sita en la CALLE000 nº NUM000 de Avilés, procede analizar si la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia es adecuada, coherente y conforme a las reglas de la sana crítica y de la lógica humana, así como la interpretación de las normas concurrente.

Cabe aquí recordar, en relación con la valoración probatoria, la doctrina jurisprudencial que sostiene la soberanía del Juzgador en esa labor, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Por ende, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que " en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

Centrándose la prueba practicada en el procedimiento, además de la en la documental que obra en el propio E.A., incluidos los informes técnicos municipales, en la testifical pericial practicada, no se escapa que el art. 348 de la LEC, al que se remite nuestra Ley de ritos, establece que " El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Como recuerda la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2ª de 23 de febrero de 2023 (recurso 779/2022) "Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio de 1.989 , entre otras) " y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia ", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015 )].

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia." (en el mismo sentido las SSTS 17 octubre y 12 diciembre 2017 ( casación 3063/2016 y 2867/2016 ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha estimado que, pese a lo anterior, cuando sea apreciable que los Tribunales de instancia han realizado una valoración de las pruebas que pueda ser considerada como arbitraria, ilógica o que conduzca a resultados inverosímiles, ya no solo se estarían vulnerando las normas de valoración, sino que se vería afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce a todos en el artículo 24 de la Constitución.

Por otro lado, y efectivamente, existe una doctrina jurisprudencial que limita la preferencia a los informe emitidos por los técnicos de la administración, y que recoge, máxime cuando concurren varias periciales. En estos supuestos, el Juzgador/a puede optar por la que se presente más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e, incluso, atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés. Así la STS 17 febrero 2022 (cas. 5631/2019) analiza esta cuestión como de interés casacional objetivo, y expone: " (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados".

CUARTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, lleva a la Sala a la misma conclusión que obtiene la juzgadora de la valoración probatoria, en relación con la interpretación los preceptos de aplicación, y esencialmente, no aparece acreditado que esa valoración realizada en la instancia resulte absurda, irracional, ilógica, contraria a la sana crítica y máximas de experiencia.

Remitiéndonos a los antecedentes fácticos que recoge la Sentencia apelada en el Fundamento Segundo, que se dan por reproducidos, efectivamente, como bien señala la Juzgadora de instancia, las cuestiones controvertidas son tres, a saber:

1º la edificabilidad de la parcela;

2º si las obras realizadas sin licencia pueden entenderse consolidadas a efectos de dicha edificabilidad;

3º si cabe calificar las obras como de rehabilitación total o de nueva planta a efectos de no computar la superficie del bajo cubierta.

Seguiremos este esquema de la Sentencia apelada en cuanto se manifiesta más racional y acorde a las cuestiones suscitadas, agotando, además, los motivos de apelación que suscita, con otro orden, el apelante.

Así:

1º En cuanto a la edificabilidad máxima de la parcela, el artículo 5.90 del PGOU de Avilés (actual 5.93 del Texto Refundido) establece: " 1. La edificabilidad máxima que puede alcanzarse en las parcelas ahora edificadas, a través de obras de reforma que supongan reestructuración o ampliación, es la establecida en el capítulo III de este título con carácter general para todo tipo de obras. Por tanto, las edificaciones que presenten menor edificabilidad que la asignada por el planeamiento, pueden ser objeto de obras de reforma hasta alcanzar el máximo, si bien ajustándose a las restantes condiciones de composición que a continuación se fijan". No obstante, conforme al art. 5.04 en el Suelo Urbano Común se mantiene las condiciones de tipología y edificabilidad del Plan de 1986.

Pues bien, todos los informes técnicos emitidos a lo largo del procedimiento (documentos 4, 11 y 20 del E.A), ponen de manifiesto que cuando se concedió la licencia de obras para realizar la edificación inicial (Expediente NUM002) por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de fecha 22 de agosto de 1997; y, esencialmente, cuando se concede la licencia de primera ocupación del edificio y la licencia de apertura de una actividad de venta de cuadros y enmarcación, por Acuerdos, respectivamente, de la CG de 10 de septiembre de 1999, y por Decreto 5271/99 de 16 de septiembre, se había agotado la edificabilidad máxima, que conforme al PGOU de 1986 asciende a 278 m2 construidos totales, según establecía el informe de la Oficina de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Avilés al que se refiere los informes emitidos por la Unidad Técnica de Disciplina Urbanística.

Frente a este dato, se pretende hacer valer una edificabilidad máxima de 306,66 m2 que refiere la memoria del proyecto de legalización. En la declaración de uno de los autores del proyecto de legalización (don Lucas), se reconoce que las obras que se pretenden legalizar son anteriores a 2006, es decir al nuevo PGOU de Avilés, y afirma que sin computar la superficie bajo cubierta, la ocupación máxima no agotan la que se fija en el nuevo PGOU. Añade que la edificabilidad máxime es la misma en el PGOU vigente que en el de 1986. Es decir, no coincide en cuanto a este dato con los informes técnicos municipales que señalaban la misma, en atención a ese PGOU, en 278 m2. A preguntas del Letrado del Ayuntamiento de Avilés, afirmn que concurrido un error al determinar la edificabilidad máxima, pues esos 278 m2 se referían a la construida. Frente a ello, el Técnico Municipal, Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, sostiene que la edificabilidad máxima estaba agotada cuando se construyó el edificio en los años noventa, y en el año 1997 se verifico, en el E.A. de licencia de primera ocupación, que se había culminado esa edificabilidad. Ante esta disparidad, no se proporcionan, por los autores del proyecto, los datos y explicaciones suficientes sobre los cálculos realizados para determinar el máximo de edificabilidad, en cuanto a la realidad y virtualidad de las mediciones, donde radica la diferencia con el informe Municipal, y el error que se imputa a la Administración. El Técnico de la Administración insiste en que la superficie máxima a ocupar ya se calculó por el Servicio de Planeamiento, y fue aceptada por la propiedad.

Por lo tanto, debe acogerse la conclusión de la Juzgadora de instancia en cuanto que se superaba la edificabilidad máxima con la ampliación realizada.

2º Por lo que respecta a la consolidación de la edificabilidad por las obras de ampliación de las plantas baja, primera y segunda, que se ejecutó, como refiere la Sentencia de instancia, antes de 2006 (en este punto afirma la apelada: " Nos encontramos ante unas obras consistentes en la ampliación de tres de las plantas de un edificio, realizadas con anterioridad al año 2006, fecha de la entrada en vigor del PGOU de Avilés (BOPA 15/07/2006). Es un hecho que no se discute y que resulta acreditado con las noticias de prensa publicadas en los años 2002, 2004 y 2005 con fotografías donde se aprecia la ampliación de la planta baja destinada a sala de exposiciones de arte"), hay que tomar como referencia la previsión del art. 5.93.2 (PGOU vigente): " 2. Cuando en la edificación existente haya mayor edificabilidad que la asignada a la parcela por el planeamiento, la actual se mantendrá como consolidada, pudiendo efectuarse todas las modalidades de obras de reforma que se describen en el artículo 5.88 que no supongan ampliación de superficie construida computable. En caso de derribo total, global o reestructuración de las actuales edificaciones, la edificabilidad máxima autorizable pasaría a ser la prevista por el planeamiento como máxima para nueva planta o para ampliaciones. Por tanto, si se trata de una demolición global sobre una edificación con mayor edificabilidad que la establecida por el planeamiento, deberá producirse una reducción de la edificabilidad hasta ajustarse a la asignada".

Ahora bien, una correcta interpretación del precepto no puede admitir la consolidación de unas obras ejecutadas de forma oculta e ilegal, al no haber obtenido licencia, y que además, en el momento de la ejecución material no serían legalizables. Ha de entenderse por consolidación aquella que se refiere a obras realizadas dentro de los parámetros formales de edificación (altura y número de plantas, superficie, etc), establecidos en el marco de la legalidad urbanística vigente en el momento de su ejecución y/o con los que hubiesen sido legalizadas con posterioridad, lo que no acontece en este supuesto. En realidad, se refiere a edificaciones que fueron ejecutados dentro de la legalidad vigente en su construcción y que posteriormente devinieron como fuera de ordenación en una normativa urbanística posterior, para dar una solución a estos supuestos, y en tal sentido el art. 5.89 (actual 5.92) señala: " El régimen de las obras de reforma en edificios fuera de ordenación será el establecido en el título I de estas Normas, con las precisiones contenidas en los artículos siguientes, en su caso", y precisamente, los preceptos siguientes fijan esas normas específicas para supuestos de consolidación, alturas, emplazamientos, etc, que lógicamente eran acordes con la legislación del momento en que se construyeron las edificaciones, no limitando así las posibles obras a realizar en su condición de fuera de ordenación.

Por ende, debe acogerse el razonamiento de la Juzgadora de instancia cuando afirma: " No cabe pensar que una construcción sin licencia que supere la edificabilidad de la parcela, quede consolidada por la entrada en vigor del nuevo plan, ya que si la parte actora hubiera solicitado -como resultaba preceptivo- la correspondiente licencia para realizar las obras de ampliación que hizo, ésta le hubiera sido denegada, por lo que no cabe una interpretación beneficiosa a quien incumple la norma, lo que conllevaría un fraude de ley, prohibido en el artículo 6.4 del Código Civil y en el artículo 11.2 de la LOPJ ", por lo que se desestima este motivo de apelación.

3º En cuanto a la aplicación del art. 3.3.2 del Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural y Catálogo Urbanístico de Avilés (PEPS-CAT) que establece: "Aprovechamientos en Bajo Cubierta"... "La superficie construida en planta bajo cubierta no computará, sea cual sea su uso, en la medida en que se sobrepase el máximo aprovechamiento permitido, cuando se trate de rehabilitaciones totales de edificios catalogados o edificaciones de nueva planta en los subconjuntos de niveles 1, 2 y 3 del Casco Histórico; a efectos de fomentar las actuaciones en dicho ámbito", hay que señala:

A) No nos encontramos ante un edifico catalogado, por lo que debemos centrarnos, dada la ubicación del inmueble, en determinar si estamos ante un edificación de nueva planta.

B) Efectivamente, como señala la Sentencia apelada, El proyecto de legalización alude a la "ampliación" del edificio de viviendas y local comercial y señala en la Memoria Descriptiva y Justificativa que: "La obra objeto de legalización ha consistido en la ampliación de la edificación hacia el fondo de la parcela, concretamente se legalizan las siguientes superficies:

Planta baja: 38,86 m2 construidos, con uso de trastienda y trastero, ambas situadas al fondo de la edificación.

Planta primera: 26,81 m2 construidos, con uso de trastero, comunicando además la zona de trabajo con la terraza y el jardín trasero de la edificación.

Planta segunda: 24,47 m2 construidos, con uso vivienda, abarcando los usos de salón/comedor/cocina y baño.

Planta bajo cubierta: la superficie de esta planta se mantiene y por tanto no es objeto de la legalización".

C) Pues bien, no cabe, como se pretende por el apelante, hacer una interpretación extensiva, conforme al art. 5.87.6 del PGOU de Avilés, de lo que es una rehabilitación del edificio, cuando el art. 3.3.2 del PEPS-CAT se refiere a una rehabilitación integral, y de un edificio catalogado, lo que no es el caso; ni de una obra de nueva planta, en los términos del PEPS-CAT indicado. Aun cuando, como razona la Sentencia de instancia, pudiéramos estar ante una obra de restructuración, en ningún caso se trata de una obra nueva en un concepto de conjunto edificatorio, sino ante una mera ampliación de lo ya ejecutado y previamente rehabilitado de forma integral en la década de los noventa, con la oportuna licencia. Aquí nada se ha derribado para construir una nueva edificación, ni se ha vaciado, aun cuando fuera interiormente, lo ya ejecutado para ejecutar una nueva estructura y distribución, sino que se ha limitado la obra ilegalmente construida a ampliar tras plantas ya existentes.

Pero es más, centrándose la polémica en la planta bajo cubierta, a efecto de computar su superficie para determinar la máxima ocupación, resulta que dicha planta no ha sido objeto de modificación ni ampliación alguna, y así lo reconoce el propio autor del proyecto de legalización.

De esta forma, aun cuando se hubiera acogido la edificabilidad máxima que refiere la memoria del proyecto de legalización, al tener que computar la superficie que ocupa la planta bajo cubierta, la construcción excedería, en todo caso, esa edificabilidad máxima, por lo que tampoco sería legalizable.

QUINTO .- COSTAS.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, procede la imposición de costas al apelante, si bien con una limitación de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.