Sentencia Contencioso-Administrativo 652/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 64/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por Ership S.A.U y Alvargonzález S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 16 de noviembre de 2023, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquellas contra la resolución de la Autoridad Portuaria de Gijón de fecha 2-8-2022, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 21-10-2021 (Expediente NUM000).

La parte apelante le atribuye responsabilidad a la APG por las siguientes omisiones: a) No haber retirado las cadena/anclas abandonados del área de fondeo; (b) no haber anulado la zona de fondeo, ni haber señalizado o balizado la misma; y (c) no haber alertado al Capitán del DIRECCION000 con anterioridad a la operación de fondeo.

Se indica que dichas conductas tienen lugar en el marco de la prestación de servicios generales la titularidad de los cuales corresponde a las Autoridades Portuarias ( artículo 106 a) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en adelante, "TRLPEMM"). Se añade que la prestación de dichos servicios tiene, por otro lado, una contraprestación a favor de la Administración (tasa del buque).

En relación a que la sentencia recuerda que la gestión del servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario había sido contratada a la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón S.A., se insiste en que la APG no se ha pronunciado nunca acerca de la responsabilidad de dicha entidad. Tampoco ha solicitado la APG la participación del mencionado prestador/concesionario del servicio, prescindiendo del trámite de audiencia que le impone el artículo 82.5 de la Ley 39/2015. También ha desobedecido la APG la estricta disciplina de procedimiento en cuanto al pronunciamiento sobre la imputación del daño que debía hacer, y que es preceptivo.

Se aduce que corresponde a la Autoridades Portuarias la prestación del servicio de señalización, balizamiento y otras ayudas a la navegación. Se afirma que no hubo ninguna actuación realizada por parte de la APG en el área de fondeo del DIRECCION000 ni siquiera en relación con las anclas/cadenas de los buques DIRECCION001 y DIRECCION002.

Se señala que la APG sí tuvo conocimiento de la existencia de al menos dos cadenas/anclas abandonadas en el área de fondeo próxima a la del DIRECCION000 antes de que éste llegara al fondeadero (anclas/cadenas de los buques DIRECCION001 y del DIRECCION002).

Se refieren los apelantes a que consta en el expediente administrativo que el 22 de junio de 2021 (dos meses antes del incidente) el Práctico de Guardia ya había constatado la existencia del ancla y de "aproximadamente dos grilletes y medio" de cadena abandonados del DIRECCION001, y que había comunicado los hechos a -entre otros Don Edison, Director de Operaciones Portuarias de la APG. Consta, además, que el 23 de Junio de 2021, el consignatario del DIRECCION001 volvió a comunicar -entre otros al mismo Director de Operaciones Portuarias de la APG la existencia del ancla del DIRECCION001 en un nuevo correo electrónico, y que la respuesta de éste fue: "Trasladarle al armador la necesidad de su retirada de la zona. Mantendremos informados del proyecto para su recuperación". En lo que al DIRECCION002 se refiere, consta en autos que el 5 y el 6 de febrero de 2021 el consignatario del buque y Gijón Port Control comunicaron sucesivamente al mismo Director de Operaciones Portuarias de la APG la pérdida del ancla, "junto con los once grilletes de la cadena" en la misma zona. También consta que, desde el buzón de correo electrónico " DIRECCION003", el 8 de febrero de 2021 el citado Director de Operaciones Portuarias de la APG dio respuesta a dicho correo. También obra en autos y forma parte del Expediente Administrativo una carta de 10 de febrero de 2021 en la que el Director de Operaciones Portuarias de la APG solicita a Marítima del Principado S.L. la retirada del ancla del DIRECCION002. Se constata, además, un oficio de Capitanía dirigido a la APG y otro documento con el título "Oferta: búsqueda, balizamiento y recuperación de ancla y cadena del buque DIRECCION002" y fecha de 6 de febrero 2021. Sin embargo, no consta ninguna actuación ni seguimiento por parte de la APG para proceder a la remoción del ancla/cadena del DIRECCION002, ni tampoco a la señalización o balizamiento de la zona en la que se encontraba. La APG ni siquiera procedió a la anulación de esa zona del fondeadero, en contra de lo que había manifestado 6 meses antes.

Se indica que es irrefutable que la APG sabía de la existencia de las anclas/cadenas abandonadas de los dos buques mucho antes de que fondeara el DIRECCION000, y que, a pesar de ello, ni siquiera alertó al Capitán del DIRECCION000 del peligro que representaban.

En cuanto al nexo causal y carga probatoria, se señala que la propia APG admite, en la resolución que puso fin al procedimiento administrativo que "el accidente pudo haber tenido lugar bien con el ancla del buque DIRECCION001, o con el ancla del buque DIRECCION002," y concluye que "la escasa distancia entre las anclas (...) hace imposible determinar cuál de ellas provocó el accidente". Dicho de otro modo, la propia Administración reconoce la imposibilidad de probar si fue una u otra ancla/cadena la que se enganchó con la del DIRECCION000. Luego, si es imposible para la APG, no puede ser posible para la actora.

Se considera hecho no controvertido que la posición de fondeo más próxima a la del DIRECCION000 era la del DIRECCION002 y que este dejó once grilletes de la cadena en esa zona.

SEGUNDO.-Por UK P&I Club N.V. se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto que los recurrentes obviaron su obligación de acreditar el preceptivo nexo causal, asumiendo, de forma contraria a derecho, que la Administración tiene un carácter de aseguradora universal.

Se indica que al no haber acreditado el nexo causal, el recurso y su apelación deben rechazarse.

Se añade que las operaciones relacionadas con el fondeo de buques, tanto su gestión, como el control de las características del fondeadero, y su cumplimiento con las medidas de seguridad, se otorgó y ha estado, y está, gestionado por la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón.

Se invoca el Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de febrero de 2017, por el que se crea un marco para la prestación de servicios portuarios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia financiera de los puertos, en el que se define el servicio de practicaje. Asimismo se invoca la resolución A.960 de la Organización Marítima Internacional de 15 de diciembre de 2003, que incluye el Plan de Estudios para la obtención del título o licencia de práctico, normativa que viene a confirmar el carácter de obligado experto, de las condiciones portuarias de los Prácticos.

Respecto a la concesión a favor de la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón, se hace referencia al contrato de servicio de información a buques para ordenación del tráfico portuario marítimo, coordinación y control del tráfico marítimo y coordinación y control de operaciones, indicando que mediante ese contrato la Corporación de Prácticos, el Contratista, se compromete por un precio de 312.000 euros a la ejecución del contrato con estricta sujeción a los señalado en el Pliego de Condiciones Particulares aplicables, así como el Pliego de Prescripciones Técnicas y muy particularmente al Procedimiento de Control del Tráfico. Se añade que las obligaciones del contratista y su responsabilidad en el cumplimiento del contrato se recogen en los arts. 43 del Pliego de Condiciones Particulares.

Se señala que estamos ante una gestión indirecta de prestación de un servicio público. Se indica que las funciones específicas a desarrollar por la Corporación de Prácticos de acuerdo con el contrato se recogen en el procedimiento de ordenación, coordinación y control del tráfico marítimo y coordinación y control de las operaciones asociadas a los servicios portuarios, comerciales y otras actividades, en lo sucesivo o procedimiento de control de tráfico.

Se indica que en cumplimiento del contrato la Corporación de Prácticos, encomendó la prestación del servicio a Gijón Port Control. Por tanto, las obligaciones relacionadas con la seguridad en las maniobras de fondeo, incluyendo la supervisión, seguimiento y aseguramiento de las maniobras, que incluye evitar aquellos accidentes, caso de las anclas de los buques DIRECCION002 y DIRECCION001, correspondía al concesionario, la Corporación de Prácticos de Gijón que gestiona la actividad vía Gijón Port control.

Se refiere la apelada a la prueba testifical practicada del Práctico Mayor y del Práctico don César, quienes explicaron como llevan a cabo el control y seguimiento de la maniobra de fondeo de los buques. El buque recibe, al llegar a Puerto, una zona de fondeo, de las dos previstas y que aparecen nítidamente marcadas en la Carta Náutica. El Práctico de Guardia realiza un seguimiento electrónico, vía una Carta Naútica Electrónica, en la que se van reflejando los movimientos del buque en tiempo real. El Práctico hace una labor de seguimiento y monotoriza los movimientos del buque, en el caso de que el buque se vaya a salir de la zona de fondeo y/o se dirija a algún lugar inadecuado. El Práctico inmediatamente se pone en contacto con el buque y le redirige.

Se aduce, en relación a las anclas de los buques DIRECCION002 y DIRECCION001, que las mismas se encuentran debidamente señaladas en la Carta Náutica electrónica que utilizan los Prácticos para el seguimiento y monitorización de las maniobras de fondeo. Se añade que los Prácticos confirman que el buque DIRECCION000 no fondeó en la cercanía de las dos anclas debidamente señalizadas en la carta, por lo que está debidamente acreditado que las anclas conocidas no fueron la causa del accidente.

Subsidiariamente se impugnan las cuantías reclamadas.

TERCERO.-Por la Autoridad Portuaria de Gijón se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala por la Abogado del Estado que, tras la tramitación del expediente administrativo, se determinó que no existía constancia de que en las concretas coordenadas del fondeo se encontrara ningún ancla abandonada. Tras indagar la existencia de otras anclas en la totalidad del área de fondeo y zonas anexas, se identificaron dos: el ancla del DIRECCION002 y del DIRECCION001. En relación a estas anclas se resalta que resulta incierto que la APG tuviera conocimiento de su existencia pero no iniciara tarea alguna para su recuperación.

Se afirma que la APG ha desplegado la diligencia debida en todo momento para la recuperación de las anclas de las que ha podido tener conocimiento, omitiendo la parte apelante que una de las anclas situadas en el fondo del área de fondeo pertenecía a un buque del que era consignataria una de las mercantiles reclamantes y que por imperativo del art. 259 TRLPEMM era la representante del titular del buque ante la APG y responsable por tanto de mantener y promover las comunicaciones y gestiones necesarias para la retirada del ancla, tarea que no llevó a cabo.

Se insiste en que en ningún momento ha acreditado la parte actora que el daño ocasionado derivara de un funcionamiento normal de la Autoridad Portuaria. Se añade que el DIRECCION000 no fondeó en las coordenadas coincidentes con los puntos donde costaban marcados como hundidas las dos anclas, la del DIRECCION002 o la del DIRECCION001. A partir de la testifical practicada tampoco resulta probado que los prácticos dirigieran al capitán del DIRECCION000 para que fondeara cerca de las anclas hundidas puesto que el Práctico Mayor manifestó que tan solo indican a los barcos que entran en Puerto donde tienen espacio para fondear y, al tener monitorizadas las naves, solo avisan si está saliendo otro barco del fondeadero o ven que se dirige hacia uno de los puntos donde tienen marcado el hundimiento del ancla. Se afirma que por Gijón Port Control y la Corporación de Prácticos no se dio ninguna indicación para que fondearan en las áreas próximas a las anclas conocidas en el área.

CUARTO.-La Magistrada de instancia concluye en su sentencia que no ha quedado fehacientemente probado, en los términos del art. 217 de la LEC, que los daños provocados sean consecuencia directa y exclusiva del anormal funcionamiento de la Administración demandada, ni que haya título suficiente de imputación para que pueda nacer la responsabilidad de dicha administración.

En dicha sentencia se hace notar que en la resolución administrativa se indicaba que Alvargonzález S.A. era consignataria de DIRECCION001, ignorándose a qué concreto barco pertenecía el ancla con la que se enganchó el DIRECCION000, no siendo descartable que fuera con la de un barco con el que compartía consignatario que no armador. A esto se añade que aunque se encontraban en el mismo área de fondeo, una de las dos del puerto, el DIRECCION000 no fondeó en las coordenadas coincidentes con los puntos donde constaban marcadas como hundidas las dos anclas, y no se ha acreditado la hipótesis según la cual fue precisamente con una de estas anclas la del DIRECCION002 o la del DIRECCION001, con las que se enganchó el DIRECCION000. A partir de la testifical practicada tampoco resulta probado que los prácticos dirigieran al Capitán del DIRECCION000 para que fondeara cerca de las anclas hundidas puesto que el Práctico Mayor manifestó que tan solo indican a los barcos que entran en puerto donde tienen espacio para fondear y, al tener monitorizadas las naves, solo avisan si está saliendo otro barco del fondeadero o ven que se dirige hacia uno de los puntos donde tiene marcado el hundimiento de anclas.

A lo anterior se añade que la AP de Gijón requirió la retirada de las dos anclas que le constaban hundidas según es de ver en los e-mails de 8-2-2021, referido al DIRECCION002 y de 23-6-2021, relativo al DIRECCION001. Además el Capitán Marítimo se había puesto en contacto con el Ministerio el día 9-2-2021 para recuperar la cadena del DIRECCION002 y se había dirigido oferta para efectuar los trabajos de recuperación.

QUINTO.-La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Corresponde a la parte recurrente acreditar la existencia de un nexo causal entre los daños que reclama y la actuación administrativa objeto de enjuiciamiento. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012, recurso 6010/2010, señala que: "En este punto conviene recordar la jurisprudencia, entre ellas la más reciente de diez de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3919/2009, que afirma que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración.

Por su parte, el art. 106 del RD Leg 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, recoge en su art. 106 el concepto de Servicios Generales. Así, dicho precepto dispone que: "Son servicios generales del puerto aquellos servicios de los que se benefician los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud, así como aquellos necesarios para el cumplimiento de las funciones de las Autoridades Portuarias.

Las Autoridades Portuarias prestarán en la zona de servicio del puerto, entre otros, los siguientes servicios generales:

a) El servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre.

(...)

c) Los servicios de señalización, balizamiento y otras ayudas a la navegación que sirvan de aproximación y acceso del buque al puerto, así como su balizamiento interior".

La sentencia recurrida recuerda que las operaciones portuarias de fondeo durante las que se produjo el incidente, se prestaron por un contratista, la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón SLP, al amparo del art. 107.1 del RD Leg 2/2011, a cuyo tenor: "1. Corresponde a la Autoridad Portuaria la prestación de los servicios generales, sin perjuicio de que su gestión pueda encomendarse a terceros cuando no se ponga en riesgo la seguridad o no impliquen ejercicio de autoridad".

Asimismo, el art. 108 de la misma norma establece que: "1. Son servicios portuarios las actividades de prestación que sean necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación, y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias.

2. Tienen la consideración de servicios portuarios los siguientes:

a) Servicios técnico-náuticos:

1º Servicio de practicaje".

En el procedimiento de ordenación, coordinación y control del tráfico marítimo y coordinación y control de las operaciones asociadas a los servicios portuarios, comerciales y otras actividades, aprobado en la sesión de 19 de diciembre de 2016 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón, se dispone en su apartado 5 (obligación de notificación) que "GPC notificará a las autoridades competentes (APG y CMG), mediante el formato reglado que se establezca, las infracciones o circunstancias que observe durante la prestación del servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico marítimo portuario, así como del control de las operaciones asociadas a los servicios portuarios, comerciales y otras actividades, que afecten o puedan afectar a la Explotación portuaria, a la seguridad y Protección Marítima, a la seguridad de la navegación y/o a la protección del medio ambiente marino".

Y en el apartado 10.3 se prevé que: "Si el buque a la llegada tiene previsión de fondeo se sigue el presente procedimiento: 1. GPC le asignará al buque una zona /área de fondeo (excepto si el práctico está a bordo, en cuyo caso será este quien lo asigne y notificará a GPC). A requerimiento del buque, GPC podrá facilitar posición exacta de fondeo, sin que ello signifique responsabilidad extraordinaria, a diferencia de la asignación hecha por zona o área".

Asimismo, obra en el expediente el documento de formalización del contrato de servicio de información a buques para ordenación del tráfico portuario marítimo, coordinación y control del tráfico marítimo, y coordinación y control de operaciones, de fecha 22 de febrero de 2021, en cuya cláusula primera se recoge el objeto del contrato, disponiendo que: "El presente contrato tiene por objeto la prestación del servicio de información a buques para ordenación del tráfico portuario marítimo, coordinación y control del tráfico marítimo, y coordinación y control de las operaciones". Se añade que: "Mediante la firma del presente contrato la mercantil CORPORACIÓN DE PRÁCTICOS DEL PUERTO DE GIJÓN S.L.P., se compromete a la ejecución del contrato, con estricta sujeción a lo señalado en el Pliego de Condiciones Particulares, en el Pliego de Prescripciones Técnicas, documentos que revistan carácter contractual, así como en el resto de los documentos a los que se atribuye carácter contractual en los pliegos y en las condiciones contenidas en su oferta que ha servicio de base a la adjudicación".

Se recoge en la resolución recurrida que la prestación del servicio de información a buques para la ordenación del tráfico portuario marítimo, coordinación y control tráfico marítimo y coordinación y control de las operaciones asociadas a los servicios portuarios, comerciales y otras actividades en el Puerto de Gijón, viene siendo prestado desde el año 2017, por la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón, a través de Gijón Port Control.

Por su parte, en el informe del Capitán Marítimo, de 24 de marzo de 2022, se señala que "La Capitanía Marítima no tiene como función, identificar o contabilizar las anclas perdidas, ni su posición en aguas portuarias", añadiendo que "Los buques deben comunicar que han perdido el ancla, pero no necesariamente su posición a la Administración Marítima de acuerdo al Real Decreto 1737/2010, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles, para que ésta determine si la pérdida de un ancla afecta a las condiciones de seguridad marítima y de la navegación". En dicho informe se señalan las posiciones de las anclas de los buques DIRECCION002, DIRECCION001 y DIRECCION000, precisando que "las posiciones anteriores deben entenderse como aproximadas". Y se añade que "Los buques deben transmitir estos datos a la Autoridad portuaria, a través de Gijón Port Control (GPC), quien determina los puntos de fondeo en aguas portuarias".

En el presente caso, tal y como se señala por la parte apelante, la Autoridad Portuaria tuvo conocimiento de la existencia de dos cadenas/anclas abandonadas en el área de fondeo próxima a la del DIRECCION000 antes de que este llegara al fondeadero (las del DIRECCION001 y del DIRECCION002). Así, en el correo electrónico de fecha 5 de febrero de 2021, de "prácticos" a, entre otros, Edison (Director de Operaciones Portuarias), se señala que "nos comunica el buque DIRECCION002 que al ir a fondear en el fondeadero oeste a la espera de atraque, ha perdido el ancla de estribor junto con los once grilletes de la cadena". Y, en otro correo electrónico de 22 de junio de 2021 de "Traficopracticosdegijon.es" a, entre otros, Edison se señala que "A las 2005 Horas nos informa a GPC, el buque DIRECCION001 que virando la cadena para acudir al punto de embarque de Práctico, se observa que el ancla queda enganchada al fondo, ocasionando la rotura de la cadena y la consiguiente pérdida de su ancla de estribor. Una vez embarcado, me indica el capitán el punto aproximado de la pérdida... quedando en el fondo aproximadamente dos grilletes y medio".

Consta en el expediente el correo electrónico de Edison de 23 de junio de 2021 para Tráfico Gijón (asunto pérdida de ancla DIRECCION001) en el que pide que se traslade al armador la necesidad de su retirada de la zona. Asimismo consta en el expediente el correo electrónico de Edison de 8 de febrero de 2021, para "MarPrin-General; Capitanía Gijón" (asunto Hanze Gotebrog-pérdida ancla), en el que se ruega tomen nota de la necesaria retirada de dicho ancla de la posición del fondeadero en que se encuentra. Se añade que "Actualmente esa zona del fondeadero ha quedado anulada y es necesario se proceda a su recuperación inmediata. Asimismo entendemos (a expensas del dictamen de Capitanía Marítima) que su mantenimiento en esa zona puede suponer un riesgo para la seguridad del fondeadero. Hagan por favor las gestiones oportunas para su retirada y notifiquen previamente sus planes para coordinar con Capitanía y GPC dichas actividades".

Pues bien, el examen de la prueba practicada en la instancia y del expediente administrativo permite imputar a la Administración demandada la responsabilidad del siniestro.

En efecto, la Autoridad Portuaria, pese a tener atribuidas las funciones de "instalación y el mantenimiento de la señalización, balizamiento y otras ayudas a la navegación que sirvan de aproximación y acceso del buque al puerto o puertos que gestionen, así como el balizamiento interior de las zonas comunes" ( art. 26.1.q) y 106.c) del RD Leg 2/2011), y a pesar de tener conocimiento previo al accidente objeto de enjuiciamiento de la existencia de dos anclas y sus cadenas existentes en el fondo marino en una zona cercana a la que fondeó el DIRECCION000, no tomó la medidas necesarias para o prohibir el fondeo en dicha zona o balizarla convenientemente para avisar del peligro que tales anclas y cadenas suponían para el buque mencionado. Aun cuando el Director de Operaciones Portuarias comunicó a diversas entidades la necesidad de retirar las anclas y cadenas abandonadas, no consta que se realizara por la Autoridad Portuaria una labor de seguimiento para proceder a la remoción de dichas anclas, ni tampoco que procediera a la señalización del lugar en el que se encontraban, habida cuenta del riesgo para la navegación que las mismas representaban.

A estos efectos, resultan significativas las manifestaciones del Práctico Mayor de la Corporación de Prácticos de Gijón S.L.P., don Iñaki, en su comparecencia judicial quien, al serle mostrados los correos de febrero y 22 de junio, en los que se le informa por "Prácticos", entre otros, que dos barcos habían perdido un ancla en el fondeadero, señaló (minuto 12,55 de la grabación) que estaba comunicado y reportado a la Autoridad Portuaria, que es la titular del servicio. Añadió que el correo va dirigido a la titular del servicio que es el Sr. Edison que es el Director de Operaciones de la Autoridad Portuaria, y que ellos no tenían ninguna potestad, nada más que comunicar al titular del servicio los acontecimientos y el titular del servicio tomará las acciones pertinentes. Preguntado si el DIRECCION000 no se había enganchado con las cadenas de febrero o de junio, contestó (minuto 21,45) que entendía que no, a no ser que quien perdió la cadena, la Autoridad Portuaria en este caso cuando les informa que el DIRECCION001 da una posición donde ha perdido el ancla que no sea la correcta. Preguntado si sabía que el capitán del barco DIRECCION000 manifestó que Gijón Port Control únicamente le indicó que fuera a un fondeadero concreto y no le dijo que evitara ninguna posición donde podía haber anclas en el fondo, contestó (minuto 22,25) que ellos tenían al barco monitorizado y en el momento en que ven cualquier posible error se anticipan. Ellos no dan puntos de fondeo. La Autoridad Portuaria tiene un área de fondeo y en esa área de fondeo el barco puede fondear donde le parezca al Capitán, según los grilletes. Preguntado cómo tenían monitorizados los puntos concretos sobre la carta, contestó (minuto 23,15) que tienen una carta electrónica y ahí tenían marcados los dos puntos de las dos anclas. Preguntado qué distancia había entre un punto y otro, contestó (minuto 23,20) que como mínimo media milla.

Entiende la Sala que esta forma de proceder por parte de Gijón Port Control no satisface el estándar de seguridad exigible para evitar las situaciones de riesgo en la navegación, que en este caso pasaba bien por anular la zona de fondeo en que existiese riesgo de que se enganchasen el ancla y cadenas del DIRECCION000 con los mismos elementos que se encontraban abandonados en el fondo del mar, procedentes de los dos buques ya mencionados, o bien señalizar debidamente la zona en que se encontraban tales anclas y cadenas abandonadas, debiendo recordarse que en el informe del Capitán Marítimo de 24 de marzo de 2022, después de informar sobre la posición de las anclas y cadenas del DIRECCION002, DIRECCION001 y DIRECCION000, afirma que las "posiciones anteriores deben entenderse como aproximadas", con lo que difícilmente las instrucciones que pueden darse por parte de Gijón Port Control a los buques que van a la misma área de fondeo tienen la precisión necesaria para evitar accidentes. Finalmente, la Autoridad Portuaria no realizó las gestiones necesarias para llevar a efecto de forma efectiva la retirada de las cadenas y anclas abandonadas.

Dado que dicha Autoridad propició con las mencionadas omisiones los daños que son objeto de reclamación en este procedimiento, debe declararse su responsabilidad en la producción de los mismos.

La situación de riesgo creada por la Administración, desplaza la carga de la prueba a esta última sobre el concreto ancla y cadenas con los que se enganchó el DIRECCION000, quien además tiene la facilidad probatoria para identificar el agente causante del daño ( art. 217.7 de la LEC) . A este respecto, se señala en la resolución recurrida que el accidente pudo haber tenido lugar bien con el ancla del buque DIRECCION001 o con el ancla del buque DIRECCION002, añadiendo que la escasa distancia entre las anclas de estos últimos dos buques hace imposible determinar cuál de ellas provocó el accidente. Aun cuando el Práctico Mayor en su declaración judicial manifestó que el enganche del DIRECCION000 no fue con las anclas/cadenas de los dos buques reseñados, lo cierto es que se trata de una afirmación desprovista de base probatoria (por ejemplo a través de informes periciales o técnicos que justificasen cumplidamente aquella aseveración), debiendo reiterarse que la carga de la prueba sobre tal extremo no recae, en el presente caso, sobre la parte recurrente, sino sobre la Administración al haber omitido las medidas necesarias para prevenir el peligro luego materializado en el accidente enjuiciado. El hecho de que Alvargonzález S.A. fuese el consignatario del DIRECCION001, no excluye la responsabilidad de la Autoridad Portuaria, como titular de los servicios de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario, así como de los de señalización y balizamiento y otras ayudas a la navegación que sirvan de aproximación y acceso del buque al puerto, así como su balizamiento interior, a lo que debe añadirse que las posibles responsabilidades que pudieran exigirse a Alvargonzález S.A. por el DIRECCION001 no exoneran a la APG de su responsabilidad por los daños causados en el DIRECCION000.

Por otro lado, el hecho de que la gestión de las operaciones de fondeo se prestase mediante un régimen de gestión indirecta por la Corporación de Prácticos del Puerto de Gijón, tampoco excluye la responsabilidad de la APG.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2008, recurso 5803/2004, afirma: "En realidad, este motivo, de apariencia formal, deja entrever un planteamiento erróneo de los recurrentes sobre la cuestión de fondo, considerando que, como existía un contrato de mantenimiento con empresas externas, la responsabilidad en el accidente corresponde a estas últimas, nunca a la Administración titular del servicio. A esta forma de ver las cosas, la sentencia impugnada da una cumplida respuesta en el tercer párrafo de su quinto fundamento, bastando ahora con reiterar que esa circunstancia no exime a la entidad pública titular del servicio y de los bienes instrumentales puestos a su disposición para la prestación de aquél de la obligación de verificar su correcto estado de funcionamiento y conservación, de modo que, si como por desgracia ocurrió en el caso debatido, se causa una lesión a terceras personas por el incumplimiento de esa carga surge el deber de reparar el daño, siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia ha decantado, interpretando los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 . En tales supuestos no cabe hablar de la irrupción de un elemento ajeno que rompe el nexo causal, porque la Administración titular del servicio ha de velar por el buen funcionamiento y el adecuado entretenimiento de los medios materiales suministrados para desenvolver su actividad; si no lo hace así y causa daños a terceros, incurrirá en culpa in vigilando, título bastante para imputarle la responsabilidad (véanse las sentencias de esta Sala y Sección de 4 de mayo de 2005 (casación 1241/01 ), 18 de julio de 2002 (casación 1710/98 ), 31 de octubre de 2001 (casación 7597/97 ) y 26 de septiembre de 1998 (casación 1690/94 )".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009, recurso 10680/2004 señala: "En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.

Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995 , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 , y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley )".

En efecto, en el presente caso, la APG se ha limitado a rechazar su propia responsabilidad, por lo que ha de declararse responsable del daño sin perjuicio, en su caso, de la acción de regreso contra el contratista.

SEXTO.-En cuanto a la pretensión indemnizatoria se reclaman por los apelantes 31.000 euros por los trabajos de liberación de cadena y ancla, para Alvargonzález S.A. Asimismo se solicitan a favor de Ership S.A.U. 3.816,32 euros (a razón de 4.450 euros/día) por paralización del buque y 863,01 euros por consumo adicional de combustible, desglose efectuado en el escrito de conclusiones de la parte recurrente, pudiendo las demandadas realizar las alegaciones que estimaron convenientes en sus escritos de conclusiones.

Aun cuando es cierto que no coincide el importe de la factura emitida por Gijonesa de Actividades Subacuáticas S.L., obrante en el expediente y la acompañada con la demanda, hemos de estar a esta última, por importe de 31.000 euros, que aparece corroborada con el comprobante de pago, igualmente aportado con la demanda, consistente en la transferencia bancaria realizada por Alvargonzález S.A. a favor de aquella entidad. El hecho de que posteriormente Alvargonzález S.A. incluyese el mencionado importe en una factura emitida a Ership S.A. es una cuestión que pertenece al ámbito de las relaciones internas entre ambas empresas, que no excluye la legitimación de Alvargonzález S.A. para reclamar a la APG el importe que hubo de abonar por los daños imputables a esta última (no se trata de la cesión de un crédito puesto que Alvargonzález S.A. abonó dicha cantidad).

Ha de acogerse, igualmente, la reclamación realizada por Ership SAU en concepto de paralización del buque en base a la factura emitida a Ership SAU, aportada con la demanda, por pago de alquiler (hire payment) correspondiente al DIRECCION000, desde el 31 de julio de 2021 al 31 de agosto de 2021, con un precio diario de 4.450 euros, por una paralización de 20 horas y 35 minutos de lo que resulta una cantidad de 3.816,32 euros. Y también procede acoger la petición referida al consumo adicional de combustible durante la paralización por importe de 863,01 euros Se trata de una estimación que se considera prudente y no desproporcionada, habida cuenta de que existió tal paralización y ello provocó un mayor consumo por causa imputable a la APG, entendiendo, bajo la sana crítica, que la cantidad reclamada por este concepto resulta razonable en atención al tiempo de paralización. En total, se reconoce a favor de Ership la cantidad de 4.679,33 euros.

Por todo lo expuesto, procede acordar la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que comporta la revocación de la sentencia recurrida y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la APG impugnada, que se anula, reconociendo el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por la APG en la cantidad de 31.000 euros (para Alvargonzález S.A.) y en 4.679,33 euros (para Ership SAU), cantidades que han de incrementarse con los intereses legales desde el día 23-6-2022, según lo solicitado en la demanda (según se recoge en la resolución administrativa recurrida el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en dicho organismo el 21 de octubre de 2021).

SEPTIMO.-No procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139 de la LJCA) , habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso.