PRIMERO.-RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
1.1 Por la Procuradora doña Celia López Fanjul Álvarez, en nombre y representación de don Román, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional Del Principado De Asturias, de fecha 26 de mayo de 2023, dictada en el expediente de referencia NUM000, y NUM001, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo, de fecha 20 de octubre de 2022 dictado por el Técnico jefe de Gestión Recaudatoria de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Gijón, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2022, por el que se declara la responsabilidad subsidiaria, en aplicación del artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, de las deudas de la entidad ESTACION DE SERVICIO LAS MALVINAS, SL, con NIF B33233842, a D. Román, con un alcance de 97.457,92 €.
1.2 El recurrente cita como antecedentes fácticos:
1.-) Por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Gijón, con fecha 01.09.22, se dictó Acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria, por el que se declara responsable subsidiario a Román, de las deudas tributarias exigidas a ESTACION DE SERVICIO LAS MALVINAS SL, conforme al art. 43.1 a) de la Ley General Tributaria.
2.-) El acuerdo sancionador recurrido tiene origen en la liquidación provisional Impuesto de Sociedades, declaración anual, periodo 0A/2017, que resultó liquidada el 24.07.202 que resultó impagada a su vencimiento y sobre la que se emitió Providencia de Apremio el 24.10.2020.
3).- Que el citado acuerdo de derivación proviene de la declaración de fallido dictada el 11.06.2020, como consecuencia del procedimiento de apremio seguido contra la citada empresa y en base a los siguientes presupuestos objetivos:
a).- Declaración de fallido del deudor principal y en su caso de los responsables solidarios, si hubieran sido declarados.
b).- Comisión de una infracción tributaria por la sociedad.
c).- Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción.
En cuanto a las cuestiones de fondo que suscita, señala:
1º Discute la legalidad de la declaración de fallida de la deudora principal, en cuanto siguió teniendo actividad, y haciendo pagos en fechas posteriores a la declaración de fallido. En concreto, en el ejercicio 2021, fecha posterior a la declaración de fallido, efectuó ingresos de forma voluntaria en las fechas, cuantías y conceptos siguientes:
- 19/03/2021 45.834,73€ ACTAS IVA
- 19/03/2021 72.450,44€ SANCION SOCIEDADES.
Además, le fueron practicados embargos en cuenta bancaria, procedentes de ingresos de su actividad, también tras la declaración de fallido, en el ejercicio 2021, por importe de más de 16.000€.
Por otro lado, tiene créditos, susceptibles de cobro, por importes superiores a los 200.000 €.
En definitiva, afirma, las cantidades que finalmente deben declararse fallidas o no cobradas son distintas a las adeudadas, por ello una vez restadas esas cantidades pagadas y/o embargadas, debería haberse producido una nueva declaración de fallido ajustada a las circunstancias y fechas del acuerdo de derivación, ello hace que falte el elemento objetivo necesario que habilite el resto del procedimiento, la insolvencia del deudor principal, debe declararse en esa fecha y cantidades y su ausencia permite que deba anularse la declaración de fallido anterior y por ende la derivación.
2º Razona que responsabilidad no puede derivar solo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta, al menos negligente, del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen si no respecto de la conducta posterior, de tal modo que la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma. Y, en todo caso, el responsable sería quién era el administrador cuando se cometió la infracción, el impago, sino quien era el administrador cuando se dejó prelucir el plazo para convocar la Asamblea de aumento o disolución.
3º Tampoco se hace alusión alguna, ni siquiera se citan los presupuestos legales de esa derivación, concurriendo una falta de motivación que hace anulable la resolución de derivación. La Resolución debe contener un análisis de los balances de la empresa y la existencia de la causa de disolución que es el presupuesto necesario para la derivación de responsabilidad.
4º Refiere, finalmente, que el dato que la demandada considera erróneo viene arrastrado por la declaración efectuada en los años anteriores, se han liquidado y sancionado en años anteriores, ellas han causado la liquidación, sanción, por tanto, no es que en el año 2017 se hayan declarado pérdidas inexistentes, sino que las pérdidas fueron declaradas en su días liquidadas y sancionadas.
1.3 El Abogado del estado defiende la legalidad de la Resolución del TEARA que se impugna, y se remite a sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- NATURALEZA Y REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA.
Lo primero que debemos destacar en el presente supuesto es que la derivación de responsabilidad subsidiaria que se declara en el Acuerdo de 1 de septiembre de 2022, lo es al amparo del art. 43.1.b) de la LGT, y no del art. 43.1.a), por lo que las referencias que se hacen en el escrito de demanda a las sanciones impuestas a la sociedad y al procedimiento sancionador, no tienen encuadre en este caso. Quizás se tomen tales referencias del escrito de demanda presentado en los autos de P.O. 770/2022, seguidos ante esta misma Sala y sección, a instancia del aquí actor, frente a la Resolución del TEARA de 24 de junio de 2022, por la que se desestima la reclamación interpuesta frente al acuerdo de 25 de enero de 2021 por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria (art. 43.1.a) del recurrente respecto de las deudas de la entidad Estación de Servicio Las Malvinas S.L con una alcance de 142.435,32 euros y un importe exigible de 118.285,17 euros.
Sea como fuere, debemos centrarnos en el ámbito del citado art. 43.1.b) de la LGT, y los requisitos que justifican su aplicación. En este sentido, procede recordar que el art. 41 de la LGT establece: "1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta Ley .
2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.
3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.
Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan...
5. Salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174a 176de esta Ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81de esta Ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142y 162de esta Ley.
La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.
6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil".
Por su parte, el citado art. 43.1.b) regula: "1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: ... b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago";y el art. 174 señala: "5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.
No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad. Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 212.3de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias".
En la aplicación de estos preceptos, y del concreto supuesto de derivación aquí considerado, es doctrina jurisprudencial, que recoge perfectamente, entre otras, la STSJ de Valencia de 20 de octubre de 2020 (Recurso 1386/2019) la que establece que el art. 43.1.b, en relación con la previsión del art. 40 (ambos de la LGT) tiene como objetivo principal el evitar el cierre de empresas por la vía de hecho, en perjuicio de acreedores, entre ellos la Hacienda Pública. Se constituyen así, como supuestos en que la entidad no desaparece jurídicamente, aunque sí todo el soporte personal y patrimonial que la conforma, dejando a la sociedad en una situación de abandono que priva a los acreedores de la sociedad de una liquidación ordenada y por ende de cualquier posibilidad de responsabilidad del artículo40 de la Ley antes citado sobre los socios de la entidad.
Señala la STSJ de Valencia que se cita "Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad, cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.
La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1º del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (...), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores.
Es decir, esta responsabilidad subsidiaria tiene como requisitos:
a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligación tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;
b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;
c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.
En resumen, la responsabilidad viene dada por la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones".
En la misma línea la STSJ de Madrid de 12 de junio de 2020 (recurso 14/2019) razona: "lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:
- O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;
- O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad...".
Y esta Sentencia cita, entre otras, la STS, Sección Segunda, de 18 de noviembre de 2015, que en su fundamento de derecho cuarto recoge toda la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia:
"CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, por cuanto la sentencia impugnada recoge la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad subsidiaria de los administradores de sociedades, de la cual es ejemplo la Sentencia de 9 de abril de 2015 , que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1997/2013 , interpuesto por el Abogado del Estado contra la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana de 13 de febrero de 2013 (recurso contencioso- administrativo 859/2010 ), y en la que se dijo (Fundamento de Derecho Cuarto):
"(...) la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en la medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de los administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.
Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:
"Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT "se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.
En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.
En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".
El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función" (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].
De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: "(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron "dejación de sus funciones" y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad" [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008), FD Tercero]...".
Y concluye la STS "Así pues, procede estimar el recurso del Abogado del Estado porque la sentencia de instancia, como ratio decidendi de su fallo, mantiene, sobre la derivación de responsabilidad a los administradores por deudas y sanciones tributarias de las sociedades mercantiles, una doctrina que es contraria a la de las sentencias señaladas como sentencias de contraste, que reflejan lo que, al respecto, es jurisprudencia de esta Sala. En definitiva, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria de los administradores por deudas y sanciones de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia. En este caso, art. 40.1 LGT/1963 : la no realización por los administradores de la persona jurídica de los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posible tales infracciones" [FD Cuarto; en similares términos, Sentencia de 9 de abril de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1997/2013), FD Cuarto].".
Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2013 aborda la cuestión referente al cese de hecho de la actividad de una empresa a los efectos del antiguo artículo 40.1 párrafo primero inciso final de la Ley 230/1963, y del actual art. 43.1.b) de la Ley 58/2003. Señala: "Ante la ausencia de definición normativa del concepto "cese de actividades", se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.
La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial".
En cualquier caso, para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias. De mantenerse que el artículo 40.1, párrafo 2, consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla.
El artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT 230/1963 no puede ser interpretado en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo.
La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad.
Además de todo lo anterior, la apreciación de la concurrencia del presupuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores configurado en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 no ha de responder a una supuesta naturaleza absolutamente objetiva del mismo. No basta la concurrencia de tres elementos --cese de actividad, condición de administrador en el momento del cese, y declaración de fallido del deudor principal-- para que resulte procedente la derivación de responsabilidad, pues no se puede prescindir completamente de cualquier valoración relativa a la conducta del administrador, el elemento subjetivo apreciable en la misma, o la conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del supuesto cese de actividad.
Nos encontramos así ante un supuesto de derivación de responsabilidad tributaria al administrador social, por la vía del artículo 40.1°, párrafo 2°, de la Ley General Tributaria de 1963 , esto es, por haberse producido un cese de facto, desordenado, de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que el administrador --en este caso administrador único-- de la sociedad deudora hubiera siquiera intentado esa ordenada liquidación de la sociedad, acudiendo incluso, si ello hubiera sido preciso, al correspondiente expediente concursal.
Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.
La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (sin perjuicio de que esta culpa pueda concurrir en la misma persona, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que era administrador único de la entidad), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores.".
La STS más reciente, de fecha 7 de marzo de 2023 (recurso 4926/2021), insiste en estos requisitos, y refiere como tales:
"1) La condición de administrador de hecho, que explica la sentencia que solo puede perderse, o con el nombramiento de nuevo administrador, o con el conocimiento del cese formal -no con el agotamiento del mandado por caducidad, pues las obligaciones, mercantiles, fiscales y de toda índole, prosiguen.
2)El cese en la actividad de la empresa: lo que sustenta la Sala en numerosos datos que lo acreditan, en relación con los decrecientes ingresos, hasta su virtual inexistencia, la disminución drástica del número de los trabajadores y la total inactividad empresarial. Se trata, en todo caso, de un dato de hecho valorado como prueba por la Sala de instancia.
3) La culpa o negligencia: Deriva también de lo que se ha transcrito de la sentencia. Se dejaron de hacer autoliquidaciones de ejercicios anteriores al cese y durante el periodo en que el Sr. Giordano debía entenderse aún como administrador, al menos, las que se describen en el cuerpo de la sentencia impugnada, anteriores al cese de dicho administrador y no satisfechas.
4) No basta la convocatoria de Junta General para nombrar nuevos administradores para deducir que ello priva de la condición de administrador -de hecho o de derecho-, a efectos del art. 43.1 LGT. Además, el objeto de que sean nombrados nuevos administradores puede ser insuficiente, como indica el auto de admisión, cuando concurre causa de disolución que habría obligado a otra convocatoria de Junta con otro objeto y otro orden del día, para acordar la disoluciónde la sociedad que está inactiva ( art. 363 , 365 y 366 LSC ), mencionadas en el auto.
Esta pasividad de no convocar Junta para disolver puede reforzar la negligencia, en el sentido que fija nuestra jurisprudencia, especialmente la STS de 4 de octubre de 2016 (RCUD nº 3215/2015 ), ya citada: ""[...] Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif. doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes".
TERCERO.- SOBRE LA DECLARACIÓN DE FALLIDO.
3.1 Se reprocha por el recurrente, en primer término, la ilegalidad de la declaración de fallido en virtud de la cual se inicia el procedimiento de derivación. Viene a sostener que, dado el pago posterior de determinadas cantidades, previamente a la declaración de responsabilidad, era preciso hacer una nueva declaración de fallido adecuada a las concretas circunstancias del momento, y teniendo en consideración los ingresos y recaudaciones realizadas.
No puede acogerse este argumento del escrito de demanda.
3.2 Así, como ya señalamos más arriba, el art. 41 de la LGT establece que "La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios".Por su parte, el art. 61 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2025 regula: "1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.
La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.
Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.
El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.
2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario...".
3.3 Como bien razona la Resolución del TEARA, el demandante confunde ambos conceptos, el de fallido del obligado, y la condición del crédito como incobrable. Efectivamente, lo que se cuantifica es el importe de las deudas que se podrán declarar incobrables, e incluso el valor de los bienes o derechos titularidad del deudor que pueda conocer por la Administración. Como decimos, el fallido es una condición en la que se encuentra el deudor a la Hacienda Pública cuando se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro de las deudas tributarias, y cuando se da esta situación el órgano de recaudación competente dictará el correspondiente acuerdo de declaración de fallido. Esta declaración de fallido no empece la potestad de la Administración para realizar sucesivas actuaciones ejecutivas sobre el patrimonio del obligado principal. Es más, como señala el TEARA el art. 63 del RGR establece el deber del órgano de recaudación de vigilar la posible solvencia sobrevenida de los obligados al pago declarados fallidos. Y esa condición no se rehabilita hasta que no pierda tal condición, es decir cuando deje de estar en una situación de insolvencia total o parcial.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2022 (recurso 1268/2021), citada por el TEARA, establece, con claridad que el carácter total o parcial de la declaración de fallido es un elemento accesorio a la declaración, y esencialmente mutable. Recuerda la Sentencia que "El >RGR introduce la precisión, respecto al art. 164.1 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de junio , Reglamento General de Recaudación de 1991 anteriormente vigente, de declarar de forma expresa que se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda. Por ello, especifica en su segundo párrafo que: "La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor". El art. 176 de la LGT establece que: "Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario".Y, añade posteriormente: "En caso de insolvencia aun total, el deudor puede venir a mejor fortuna, y dejar de serlo, o serlo tan solo parcialmente, y no por ello pierde validez la anterior declaración de fallido y la eventual declaración de responsabilidad subsidiaria, ni quedan privados de validez los actos realizados en aquel procedimiento de derivación de responsabilidad.
Lo relevante, desde el punto de vista de la declaración de responsabilidad subsidiaria, es que el acto de declaración de tal responsabilidad vaya precedido de aquella declaración de fallido del deudor principal, sobre presupuestos válidos, es decir, sobre la existencia de una insolvencia constatada por medios suficientes, y que se determine adecuadamente el alcance o importe de dicha declaración, en conformidad con el importe de la deuda que está afectada por la insolvencia. En definitiva, que la Administración haya llevado a cabo las actuaciones suficientes para apreciar la inexistencia de bienes o derechos susceptibles de embargo, esto es, bienes o derechos insuficientes para cubrir la deuda reclamada.
En este sentido, la recurrente no aduce que la cuantía por la que se derivó la responsabilidad no estuviese afectada por la situación de insolvencia...".
En el presente supuesto, la obligada principal fue declarada fallida con fecha 11 de junio de 2020, sin que concurran las circunstancias necesarias circunstancias para considerar su solvencia sobrevenida que hicieran necesaria su rehabilitación, lo que implicaría la posibilidad de cobro de la totalidad de la deuda. El actor no acredita la existencia de bienes realizables que cubran la integridad de la deuda, ni tampoco discute que la cantidad por la que se deriva la responsabilidad corresponda al saldo deudor, no abonado, a la fecha de la derivación. Así, refiere el TEARA que "por parte del interesado se alega que la entidad deudora principal tiene un crédito a su favor de 200.000 euros respecto del que no constan diligencias de cobro relativas al mismo, sobre esta cuestión debe señalarse que en el expediente ejecutivo seguido por la Dependencia de Recaudación respecto de la obligada principal constan distintas diligencias de embargo de créditos comerciales en los que el resultado trabado es nulo. Por el interesado no se identifica el crédito ahora aludido, ni su virtualidad, ni las posibilidades de cobro".
CUARTO.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL PRESENTE SUPUESTO. MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.
4.1 Por lo que respecta a la concurrencia de los requisitos para la derivación de responsabilidad subsidiaria al amparo del art. 43.1.b) de la LGT, no debatiéndose la existencia de la deuda, y resuelta el debate sobre la declaración de fallida de la deudora, hay que afirmar que el actor tenía la condición de administrador de la Sociedad deudora desde el 21/09/2008, como refiere el Acuerdo de derivación, no constando su cese en el Registro Mercantil. Como exige, para su efecto frente a terceros la doctrina jurisprudencial, recogida en la STS ya citada de 7 de marzo de 2023, cuando afirma como tal: "Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil".
4.2 El Acuerdo de derivación expresa con claridad, los motivos por los que considera el cese de la actividad, y el momento en el que este se produce. Así, señala: "1. No ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la no constancia de imputaciones por parte de clientes en la declaración anual operaciones con terceras personas desde el ejercicio 2020.
2. Se dio de baja en fecha 31/12/2021 en el epígrafe número 6441 del Impuesto sobre Actividades Económicas, y en fecha 31/01/2020 en su cuenta de cotización de la TGSS.
3. Cesó en la presentación de declaraciones tributarias, siendo las últimas presentadas con importes indicativos de actividad las correspondiente al modelo 111 (Retenciones trabajo) del 3º trimestre de 2021, modelo 115 (Retenciones Arrendamientos) del 2º trimestre de 2020 y modelo 303 (IVA) del 2º trimestre de 2021.
4. Consta como fecha de baja en el contrato de consumo de energía en el local de la actividad desde el 17/02/2020.
5. Se observa igualmente que se incumple de forma sistemática la obligación de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2016".
En definitiva, el cese efectivo en la actividad se produjo, en el mejor de los casos, en el tercer trimestre de 2021, o cuando más, en diciembre del mismo año, manifestando una situación irreversible.
No puede pretender el actor fijar esa realidad en una fecha que responde a una obligación formal, como la de presentación de cuentas anuales de 2021, cuando ya existían datos concluyentes sobre el cese previo de la actividad, y, máxime cuando desde 2016 incumplía, sistemáticamente, dicha obligación. El cese, como señala el TS, es una situación fáctica, no jurídica, y así la STS de 10 de febrero de 2011: "el cese de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la extinción o desaparición de la entidad" [ Sentencia de 30 de enero de2007 (rec. cas. núm. 7175/2001 ),FD Tercero]"
4.3 En cuanto a la actuación del recurrente como administrador, hay que remitirse a los deberes que establece para estos el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que en su art. 225: "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones";mientras que de forma más específica el art. 365 regula: "1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución".Pues bien, el art. 363, señala como causas de disolución, que deben conducir a esta: "1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social...".
En el caso de autos, determinado el cese de la actividad, en el mejor de los casos en diciembre de 2021, es lo cierto que el actor no procedió, en el plazo de dos meses, a convocar la Junta para instar la disolución y liquidación de la sociedad, ni tampoco insto la declaración voluntaria de concurso de acreedores, conforme al art. 366 de la LSC, y el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. El incumplimiento de esta obligación constituye una omisión negligente, que genera un perjuicio incuestionable a los acreedores, incluida la Hacienda Pública, en ordena realizar una liquidación ordenada del patrimonio, en la que aquellos puedan hacer valer sus derechos de crédito en atención a las circunstancias que concurran en cada uno. De esta forma, como refiere el Acuerdo de liquidación, el reproche que cabe hacer al actor, como administrador, es, precisamente, en el hecho de conocer, o tener la obligación de conocer, la existencia de una serie de deudas pendientes con la Hacienda Pública, sin que adopten las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Pública.
4.4. No puede acogerse el reproche que se contiene en el escrito de demanda a la falta de motivación de la Resolución de derivación, conforme al art. 35 de la LPACAP, puesto que basta una lectura del Acuerdo de liquidación para comprobar cómo, de forma extensa, analiza tanto el sustrato fáctico de la situación de la sociedad, como los requisitos legales y jurisprudenciales del precepto aplicado, analizando cada uno de ellos, en relación con la prueba obrante en el E.A., y los hechos que determinan su concurrencia.
Tampoco puede acogerse la referencia a una doble declaración de responsabilidad. La que se efectuar lo es en virtud de la deuda existente en el momento de declarase la derivación, que resulta exigible al obligado principal, y que no ha sido atendida ni antes ni después de la declaración de fallido, y con referencia al momento de dictarse dicha derivación.
QUINTO.- COSTAS.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien, con el límite de 500 €.
