Sentencia Contencioso-Administrativo 599/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

1.1 Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de doña Gabriela, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 5 de diciembre de 2023 (autos de P.O. 222/2022), por la que se desestima: "el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Pia y doña Gabriela contra:

-El decreto de la alcaldía de Nava núm. 305/2022, de 27 de mayo de 2022 que acordaba conceder licencia de instalación de actividad bar-restaurante, en Campanal, a doña Ana.

-El decreto de alcaldía de Nava núm. 574/2022, de 7 de septiembre de 2022, que acordaba conceder licencia de apertura y puesta en funcionamiento a doña Ana de la actividad bar restaurante en Campanal;

Siendo los mismos conforme a derecho".

1.2 La Sentencia de instancia, tras hacer referencia a los motivos de impugnación de las recurrentes; a los argumentos que se contienen en el escrito de oposición tanto del Ayuntamiento de Nava, como de doña Ana; y de destacar la diferencias entre las licencias urbanísticas, y las licencias para desarrollo de una determinada actividad, así como las de autorización de apertura; concreta el objeto de esta Litis señalando: "No constituye objeto de este recurso el decreto de 28 de febrero de 2022 de concesión de licencia municipal para proceder a la legalización de apertura de actividad clasificada para bar-restaurante en Campanal, actividad comprendida en el Reglamento e actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto 2414/1º961 de 30 de noviembre, y la resolución de la alcaldía de 17 de junio de 2022 de concesión de licencia de obras para la legalización de las obras realizadas en el edificio destinado a bar-restaurante en Campanal y conforme al proyecto presentado al respecto en relación con el bar instalado en la planta baja de una edificación tradicional con una superficie útil de 169,94m2 de los cuales 86,68 m2 se desarrollan en planta baja y 83.26m2 en planta primera. (Folios 289, y 372 y 373 del expediente).

No obstante no ser objeto del recurso, dada la interrelación con la licencia de instalación, se deduce del contenido del expediente administrativo y documental examinada, que por parte de la propiedad se cumplió con las obras proyectadas y con las condiciones específicas que reflejaba la licencia de obras de legalización, sin que en ninguno de los informes técnicos municipales se informase incumplimientos, o no ejecución de las obras y adaptaciones exigidas".

Seguidamente, después de afirmar la aplicación, al presente supuesto, de lo regulado en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, (RAMINP), razona: "TERCERO.- En el presente caso, el decreto de la alcaldía núm. 305/2022 de 27 de mayo de 2022, concede a la Sra. Ana licencia de instalación para la actividad de bar-restaurante en Campanal, calificada, como ya se ha indicado, como molesta por ruidos y olores, según el Decreto 2414/1961, RAMINP, y sujetando dicha licencia a la adopción de una serie de "medidas correctoras" que reflejaba la propia licencia (folios 353 a 356).

El examen de la documentación y los informes técnicos incorporados al expediente, concluyen con el rechazado de la argumentación desplegada por las actoras sobre la no consideración de la actividad de bar restaurante a realizar en el edificio sito en Campanal s/n, como un uso de reunión y recreo. Nivel 1, según el art. 448 de las NNSS de Nava, aprobadas definitivamente el 26 de febrero de 1997, BOPA 22 de julio de 1997.

Consta el Informe de calificación de la actividad clasificada, llevado a cabo por el Servicio de evaluaciones y autorizaciones ambientales, de la consejería de administración autonómica, medio ambiente y cambio climático, del principado de Asturias, fecha registro de 22 de marzo de 2022, que la calificaba como molesta por ruido y olores, y acordaba informar "favorablemente el expediente, condicionado al cumplimiento de las siguientes medidas correctoras:(...)", que describía, relativas a las medidas generales contenidas en el informe de 13 de marzo de 2017 emitido para la legalización de las obras del edificio destinado a bar-restaurante en lo que no contradijesen al informe autonómico, las contenidas en los informes técnicos municipales, y luego otras relativas a emisiones de ruidos y vibraciones, emisiones a la atmósfera, producción y gestión de residuos, vertidos de aguas residuales, y, otras materias. (Folios 313 a 316 dele expediente).

La edificación en la que se instala el bar-restaurante, se encuentra ubicada en suelo clasificado como no urbanizable, calificado como Núcleo rural consolidado, sin que sean objeto de discusión tales extremos".Y, en atención a este dato, considera de aplicación lo dispuesto en los artículos 448, 449.1 y 450 de las NNSS.

Al respecto expone: "Sobre ello, ya se ha señalado que consta la licencia de obras, de legalización de las obras del edificio destinado a bar-restaurante en cuestión de 17 de junio de 2022, y resultando aplicable la jurisprudencia reseñada en cuanto a la licencia de obras y licencia de actividad, siendo la regla general que se sucedan en el tiempo por ese orden, si bien pudiendo simultanearse e incluso, alterarse dicho orden, según dicha jurisprudencia del TS. Asimismo, las actoras exponían su teoría sobre por qué no consideraban que tal bar-restaurante en el pueblo, no podía calificarse de servicio público de reunión y recreo nivel 1. Ninguno de estos meros argumentos, acreditan que se haya aplicado de forma incorrecta los preceptos ya examinados de las NNSS, y con ello, que autorizan tal instalación, actividad de bar-restaurante en la edificación de la Sra. Ana.

Al respecto, y en refuerzo de ello, constan los informes técnicos emitidos por la arquitecto municipal, siempre favorables por tratarse de un uso permitido, desde el inicio. Así el informe Técnico de 30 de septiembre de 2021 sobre la legalización de las obras (folio 145), informe técnico de 25 de febrero de 2022 (folio 247), el cual informaba sobre el aparcamiento que no resultaría exigible según el art. 166 NNSS, y, en todo caso, habiendo procedido la Sra. Ana a arrendar una parcela para estacionamiento de vehículos; supresión de la terraza, y del uso de los espacios y elementos de dominio y uso `públicos, y la disposición de contenedores.

Unidos a los anteriores, se emite, el Informe técnico de 25 de marzo de 2022 solicitando documentación complementaria sobre el cumplimiento e las medidas correctoras impuestas por la consejería en el informe favorable ya reflejado de 22 de marzo de 2022, certificado final de obra visado de aislamiento acústico con informe de laboratorio al efecto, convenio de colaboración para la gestión de aceites y grases vegetales usados, y solicitud de permiso de conexión a red de saneamiento municipal. (Folio 317).

Asimismo, y en relación con el anterior, se emite el informe técnico de 18 de mayo de 2022, en el que se informaba sobre la aportación por la propietaria con fecha de 4 de mayo de 2022 del certificado final e obra, certificado de cumplimiento e las medidas correctoras impuestas por la Consejería, informe de medición de aislamiento acústico, y documentación acreditativa del resto de requisito a cumplir.

En tal informe se dejaba constancia de que se habría girado visita a la instalación con esa fecha de mayo de 2022, y en el que "Se comprueba que las obras y la actividad se ajustan a las condiciones establecidas en la tramitación del expediente por lo que se emite Informe favorable para la apertura solicitada". (Folios 340 y 341).

Finalmente, se incorpora el informe técnico favorable, de 6 de mayo de 2022 de autorización e vertido al saneamiento municipal. (Folios 344 y 345)".

Concluye en considerar conformes a derecho las dos resoluciones objeto de impugnación, es decir, la que concede la licencia de instalación; y la que concede la licencia de apertura y puesta en funcionamiento de la actividad.

1.3 Por lo que respecta a los vicios formales denunciados por las recurrentes, concretados en la ausencia de información pública, tras la realización de las obras de adaptación para evitar las molestias producidas a los vecinos, razona la Sentencia apelada: "Tal ausencia de apertura de nueva exposición pública y periodo de alegaciones, respecto de las medidas adoptadas por la titular en el proyecto de obras y el cumplimiento de las condiciones fijadas tanto por la consejería como en los informes técnicos municipales examinados, no constituye causa de nulidad de pleno derecho, ni tampoco de anulabilidad del mismo del art. 47 y art. 48, respectivamente de la LJCA . Y ello por cuanto se constata el respeto y cumplimiento del procedimiento para la concesión de dicha licencia de instalación regulado en el RAMINP, concretamente en su art.30 que no exige ni contempla tal apertura sucesiva, de exposición pública y fase de alegaciones, en los casos de aportación de documentación de cumplimiento de los condicionamientos y modificaciones del proyecto de obras al respecto. Así dicho art. 30 tan sólo exige en una ocasión tal apertura de periodo de información pública que tuvo lugar en este procedimiento",y además, refiere que las actoras tuvieron perfecto acceso y conocimiento al contenido íntegro del expediente.

Finalmente rechaza la infracción del art. 34 RAMINP; la no entrega de copia del E.A. en vía administrativa; y la vulneración del deber de motivación del art. 35 de la LPACAP.

SEGUNDO. POSICIÓN DE LA APELANTE.

2.1 La apelante realiza, en su escrito de recurso, tres consideraciones previas, a saber:

1º Considera que la Sentencia de instancia confunde, por un lado, la clasificación de los usos de SNU que realiza la normativa urbanística de Nava (en cuatro categorías análogas a las establecidas en el art. 123 del TROTU: permitidos, autorizables, incompatibles y prohibidos), pues afirma que la instalación y apertura de un Bar- Restaurante en núcleo rural es un uso del suelo permitido. Y, por otro lado, parece razonar que la autorización autonómica previa que requiere el planeamiento para que pueda prosperar la concesión de las licencias impugnadas se encuentra cumplida por haberse adaptado el establecimiento en cuestión a las condiciones establecidas por el RAMINP.

2º La normativa de aplicación al presente procedimiento se constituye por las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Nava, publicadas en fecha 22 de julio de 1997 (NNSS), al tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera.5 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el TROTU, debiendo tenerse presente el apartado 4º de la misma Deposición Transitoria. Por ende, no resulta de aplicación el art. 131 del TROTU, pues entra en contradicción con lo antedicho, debiendo seguirse el procedimiento de autorización previa prescrito por las NNSS del Planeamiento de Nava.

3º La instalación y apertura de la actividad de Bar-Restaurante se ha llevado a cabo en dos edificaciones con uso tradicional de almacén (referencias catastrales NUM000 y NUM001), de manera que las obras realizadas en dichos almacenes (seguidas en el Expediente NUM002) se encuentran interrelacionadas con la licencia de instalación, siendo la licencia de apertura la que culmina el proceso de implantación de un uso en un inmueble para ejercer y desarrollar una actividad económica en él. Por consiguiente, cuando se cuestiona la legalidad de la licencia urbanística de instalación que permite un uso que no se ajusta al planeamiento, se cuestiona también la actividad económica (la apertura) cuyo ejercicio pretende llevarse a cabo en ella. Y, en tal sentido, el art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que condiciona la concesión de la licencia de obra al otorgamiento de la licencia de apertura, en defensa de los intereses del peticionario de la licencia, para evitar el coste de una construcción, que luego no pueda utilizar.

2.2 Tras estas consideraciones, argumenta:

1º La Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba.

En este apartado afirma que la actividad de Bar-Restaurante instalada en Campanal se engloba dentro de los llamados servicios de "reunión y recreo", que se definen en la Sección 4.ª.D del Capítulo II del Título IV de las NNSS como los "destinados al público para el desarrollo de la vida social, tales como bares, restaurantes, salas de baile, etc."(art. 448). Estos usos se dividen en dos niveles de clasificación (art. 449):

"Nivel 1. Destinado al servicio públicode la población residente rural,cuya superficie total sea proporcional al ámbito servido".

"Nivel 2. Destinado al servicio públicode la población urbana o metropolitana, o cualquier otroque supere las condiciones de ocupación y edificaciónreguladas para el uso de Reunión y Recreo de Nivel 1".

Pues bien, niega que en esta supuesto el Restaurante denominado "El Corralín de Campanal", constituya un servicio público.

Por otro lado, habría que incluirlo, por sus características dentro de un "Uso de Reunión y Recreo. Nivel 2".

Por último, señala que, aún en el supuesto de que se optara por aceptar la clasificación de "El Corralín de Campanal" como un "Uso de Reunión y Recreo. Nivel 1", tampoco acierta la Sentencia de instancia al analizar la documentación obrante en autos, cuando asegura que se trata "de un uso permitido,desde el inicio".

2º Vulneración de las normas de aplicación. Razona la apelante que la Sentencia de instancia infringe los arts. 448, 449, 450.4, 451, 362.1.b), 363, 365 y 367 de las NNSS. Y por remisión de la normativa municipal, los arts. 132 y 128 del TROTU.

3º Aduce otras vulneraciones. Así, afirma que:

a) En cuanto al aparcamiento,la Sentencia cita el "informe técnico de 25 de febrero de 2022 (folio 247), el cual informaba sobre el aparcamiento que no resultaría exigible según el art. 166 NNSS",si bien esta norma se encuentra del Título II de las NNSS, establecido para el "Suelo Urbano", siendo de aplicación, en nuestro caso, el art. 126 del TROTU, que dispone que en SNU no podrá autorizarse ninguna clase de edificaciones (ni usos) cuando no se disponga la dotación de aparcamiento suficiente;

b) Respecto a la apertura de un periodo de alegacionesreclamado por esta parte en el Expediente administrativo y comprometido por el Ayuntamiento de Nava (fols. 227 a 233 del Expediente) no se refiere, como indebidamente aprecia la Sentencia de instancia, al regulado por el RAMINP, sino al establecido en el art. 365.5 de las NNSS, por tratarse de la "implantación de usos susceptibles de perturbar derechos o intereses legítimos de terceros y, singularmente, de los titulares y/o poseedores de los predios colindantes";

c) Por último, afirma la Sentencia que: "No consta prueba que acredite que se llevase a cabo la actividad de bar-restaurante antes de obtener la licencia de apertura y puesta en funcionamiento",algo que ha sido confesado por la titular de la explotación en sus apariciones en prensa y televisión y en sus escritos unidos al expediente y que no ha negado ninguna de las codemandadas en el procedimiento, motivo por el cual la apelante solicitó el cese de la actividad hasta en 7 ocasiones (fols. 199, 242-243, 245-246, 322-324, 379-385, 401-403, 416-417), denegándose por considerarse "legalizable y compatible con el suelo"(fol. 258).

TERCERO.- POSICIÓN DE LAS APELADAS.

3.1 Por la representación del Ayuntamiento de Nava, de combaten los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y, defendiendo la correcta valoración probatoria de la Sentencia apelada, señala:

1º El escrito de apelación consiste, bajo una ficticia capa de supuestos incumplimientos formales, realmente en una reproducción de argumentos ya expresados, a todos los cuales da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente, de forma que no cumple la finalidad de esta instancia, en cuanto contener una crítica fundada de los razonamientos de la Sentencia de instancia.

2º De conformidad con la normativa de aplicación, la actividad que se pretende desarrollar es una actividad sometida a previa licencia, tal y como ya ha sido señalado desde un inicio por este Ayuntamiento de Nava a través de las distintas resoluciones dictadas y de los Informes Técnicos existentes, que la conceptúa como un uso permitido por las NN.SS del Ayuntamiento de Nava tras la adquisición de la preceptiva licencia municipal, de conformidad con el Art. 228 TROTU y Art 564 ROTU.

3º Defiende el cumplimiento de los requisitos procedimentales en el otorgamiento de las licencias. Así, refiere que admitidas estas Alegaciones y modificado el Proyecto por la interesada para evitar las molestias vecinales que parece ser causaba, aportándose solución técnica para aparcamiento a pesar de no ser requisito urbanístico necesario; así como dictado nuevo Informe Técnico, Informe Sanitario e Informe Jurídico, todos ellos favorables, se remiten las actuaciones al Servicio de Evaluaciones y Autorizaciones Ambientales del Principado de Asturias.

Este Servicio emite Informe favorable a la actividad, clasificando la misma como molesta por ruidos y olores, sometiéndola a una serie de medidas correctoras que la interesada procede a incorporar a su Proyecto, volviendo a ser informada favorablemente por la Arquitecta Municipal. Por todo ello, en fecha 27 de Mayo de 2022 se dicta Decreto de Alcaldía otorgando licencia de instalación de actividad clasificada para bar restaurante.

Realizada visita de comprobación por la Arquitecta Municipal, tal y como prescribe el RAMINP, comprobando el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas, presentado el final de obra, así como habiendo ya sido dictada paralelamente, en fecha 26 de Mayo de 2022, licencia legalizando las obras efectuadas en el local, se procede en fecha 7 de Septiembre de 2022 a dictar Decreto de Alcaldía concediendo licencia de apertura y puesta en funcionamiento de la actividad clasificada de bar restaurante; segunda de las resoluciones impugnadas.

4º Defiende que se trata de un uso autorizado conforme a la normativa urbanística del Ayuntamiento de Nava.

3.2 La parte codemandada, aquí apelada, defiende la correcta aplicación normativa, e interpretación probatoria, de la Sentencia de instancia. Reprocha que el escrito de apelación sea mera reproducción de los argumentos del escrito de demanda, sin que se contenga una crítica seria y razonada de la aplicación normativa, ni de la valoración probatoria que efectúa la Juez de instancia.

En segundo lugar, razona que la prueba practicada en Autos, confirma y sustenta cuantas alegaciones fueron efectuadas en su día por esa representación, a través de sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones. De esta manera, la licencia de actividad concedida en su día por el Ayuntamiento de Nava a Dª Ana para el desarrollo de la actividad de bar en el núcleo de Campanal, concejo de Nava, es plenamente ajustada a derecho y conforme con la legalidad.

Descarta que concurran vicios de procedimiento, excluyéndose en el art. 131 del TROTU la necesidad de autorización previa de la CUOTA, al tratarse de Núcleo Rural Consolidado. En lo demás se remite y transcribe los razonamientos de la Sentencia apelada.

CUARTO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

4.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: "TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

4.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda del recurrente, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo una indebida aplicación de los preceptos aplicables, en relación con lo que considera una errónea valoración de la prueba testifical practicada. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, debe darse respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada.

QUINTO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN.

5.1 Entrando en el análisis de los motivos de apelación, y como quiera que se reprocha a la Juzgadora de instancia una errónea valoración de la prueba, se hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial que sostiene la soberanía del Juzgador en esa labor, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ),reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC )

Por ende, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación"( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).

5.2 Partiendo de esta afirmación haremos las siguientes consideraciones:

1.- El Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, en su Disposición Transitoria Primera establece: "1. El régimen urbanístico del suelo establecido en este Texto Refundido será de aplicación desde la entrada en vigor de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril , de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, al planeamiento y normativa urbanística vigente en dicho momento, teniendo en cuenta las siguientes reglas:... 3. El suelo clasificado como no urbanizable en el planeamiento urbanístico vigente a la entrada en vigor de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, pasará a regirse por las normas que para el mismo se contienen en este Texto Refundido, con observancia de las previsiones establecidas en las reglas siguientes:

a) En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de este Texto Refundido, deberá adaptarse a su regulación la clasificación del suelo no urbanizable contenida en el planeamiento urbanístico general de los distintos concejos, de forma que el suelo que estuviera clasificado como no urbanizable genérico quede incluido en alguna de las clases y en su caso categorías de suelos establecidas en este Texto Refundido. En los núcleos rurales, la adaptación deberá tener en cuenta lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Segundo, del Título IV de este Texto Refundido y en el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias...

d) En los núcleos rurales, y en tanto no se apruebe la adaptación exigida en la letra a) anterior de este mismo apartado, ni el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias, se seguirá aplicando lo dispuesto en el planeamiento existente. En el caso de que el planeamiento no contenga una regulación de esta clase de suelo, resultarán aplicables los artículos 137 y concordantes de las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural de 29 de diciembre de 1983. Las eventuales modificaciones del planeamiento urbanístico relativas a los núcleos rurales que se produzcan, en su caso, antes de la aprobación inicial del Catálogo referido deberán atenerse en todo caso a los citados preceptos, que tendrán en este supuesto carácter vinculante para el planeamiento general. Desde que el Catálogo cuente con aprobación inicial, sus determinaciones deberán incorporarse a la regulación de esta clase de suelo, prevaleciendo sobre el régimen resultante del planeamiento urbanístico existente, o de cualquier otra norma aplicable, que resulte contradictorio con ellas".

Y en el apartado 4º de la misma Disposición Transitoria se regula: "4. En tanto se procede a la aprobación del Catálogo de Núcleos Rurales, toda alteración de la clasificación urbanística de un núcleo rural o de terrenos incluidos en su entorno próximo, deberá ser aprobada expresamente por la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias.En todo caso, el instrumento por el que se acuerde la modificación urbanística del núcleo deberá adoptar las medidas oportunas para preservar los elementos de interés paisajístico o ambiental que posea el conjunto".

Por su parte, el art. 131 del TROTU señala: "1. Corresponde a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias el otorgamiento de las autorizaciones que, con carácter previo a la concesión de licencia, vienen exigidas por la legislación urbanística para actuaciones en terrenos clasificados como no urbanizables.

2. La citada autorización previa no será exigible respecto de las obras y usos en suelos que tengan la condición de núcleo rural, y respecto de los usos agrícola, forestal o ganadero en los suelos no urbanizables de interés y de infraestructuras.

3. La autorización a que se refiere el apartado 1 de este artículo solo será necesaria en aquellos supuestos en que tal competencia no haya sido delegada a favor de los Ayuntamientos o entidades locales competentes por razón del territorio, o cuando, al determinar su alcance, se haya efectuado una delegación parcial, en los términos establecidos en el artículo 10, apartado 5, de este Texto Refundido".

Y el art. 137 regula: "1. El Plan General de Ordenación concretará los requisitos necesarios para que una agrupación poblacional pueda ser clasificada como núcleo rural.

Tal condición se adquiere mediante la mera concurrencia de dichos requisitos, siendo esta simple circunstancia la que determina la asignación al suelo afectado de las posibilidades edificatorias que el planeamiento reconozca a los núcleos rurales.

Sin embargo, las reglas sobre atribución y delegación de competencias contenidas en el artículo 131 de este Texto, en su caso, sólo tendrán efectividad a partir del momento en que se produzca la delimitación material del núcleo rural, para lo cual éste ha de definirse gráficamente sobre los oportunos planos de la correspondiente norma urbanística".

2.- Niega la apelante que conforme a la Disposición Transitoria Primera transcrita resulte de aplicación el art. 131.2 del TROTU. Ahora bien, de los informes técnicos emitidos en el E.A. por la Arquitecta Municipal, desde el de fecha 30 de septiembre de 2021 (folio 145 del E.A.), aparece que la actividad se ubica en suelo clasificado como Núcleo Rural Consolidado, cuestión esta que no ha sido desvirtuada por la apelante. Y, siendo ello así, no estamos en un supuesto del apartado 4º de la Deposición Transitoria Primera del TROTU, en tanto no se plantea aquí una "alteración de la clasificación urbanística de un núcleo rural o de terrenos incluidos en su entorno próximo",sino que lo que se debate es la posibilidad de autorizar un determinado uso en ese tipo de suelo no urbanizable, Núcleo Rural.

3.- Sin negar la relación que existe entre las licencias urbanísticas y las de actividad, lo que se cuestiona en el presente procedimiento, como se insiste, es una cuestión referente al uso, dado que nada se combate, ni es objeto del presente procedimiento, las obras que se han ejecutado por la apelada, y su adaptación a la legislación urbanística y a las condiciones de la licencia.

Así pues, adentrándonos en esta cuestión nuclear, y tomando en consideración el asentamiento en un Núcleo Rural, las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Nava. En el Capítulo I, dedicado a "REGIMEN JURIDICO, GESTION Y DESARROLLO DEL SUELO NO URBANIZABLE", se incluye el art. 355 que establece: "2. No se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca y se ajusten en su caso a los planes o normas de los órganos competentes en materia de agricultura, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. (art. 16.3 TRLS).

3. Podrán implantarse en SUELO NO URBANIZABLE las edificaciones, instalaciones y usos que, no estando incluidos en los supuestos del párrafo anterior, se autorizan en los Capítulos II y IV del presente Título, por tratarse de usos que deben implantarse en el medio rural o cuya utilidad o interés social derivan precisamente de su implantación en dicho medio".

En el art. 362, dentro del Capítulo II se recogen las categorías de uso, en este tipo de suelo, y se establece: "1. Los diversos usos, actividades u obras que se pretendan realizar en SUELO NO URBANIZABLE, conforme a lo establecido en la Ley 6/90 en lo que se refiere a su situación jurídica y a la modalidad de gestión que les corresponde, pueden ser de las siguientes clases:

a) Usos PERMITIDOS, sujetos únicamente a concesión de licencia por el Ayuntamiento, previa constatación por el mismo de la veracidad de la propuesta en relación a las normas particulares de cada categoría de Suelo No Urbanizable, según se recoge en este documento.

b) Usos AUTORIZABLES, que con anterioridad a la licencia municipal requieren autorización autonómica con arreglo al trámite del art. 13 de la Ley regional 6/90 de 20 de diciembre .

c) Usos INCOMPATIBLES, que son aquellos que no cumplen alguno de los requisitos exigidos para los usos permitidos o autorizables y cuya eventual admisibilidad requiere, con anterioridad a cualquier otra autorización o licencia, la nueva aprobación o modificación del planeamiento en virtud del cual se habilite el suelo afectado por la finalidad pretendida.

d) Usos PROHIBIDOS, que son aquellos que las presentes NORMAS imposibilitan en suelo no urbanizable".

Por su parte, el art. 363 recoge, en su apartado 2º los usos permitidos, y en el art. 364 los usos autorizables, respecto a los cuales se señala: "Sin perjuicio de las limitaciones específicas que se contienen en cada zona de Suelo No Urbanizable, y con arreglo a las especificaciones que allí se determinen, están sujetos a autorización previa mediante la tramitación recogida en el Art. 13 de la Ley 6/90 ".El art. 365 recoge el procedimiento para las licencias cuando de usos compatibles se trata, con intervención de la CUOTA.

Dentro del Capítulo II se encuentra también las Sección 4ª, Subsección Cuarta D, referente a "SERVICIOS DE REUNION Y RECREO". En su art. 448 se establece: "1. Se consideran Servicios de Reunión y Recreo los destinados al público para el desarrollo de la vida social, tales como bares, restaurantes, salas de baile, etc.";y el art. 449 distingue: "- Nivel 1. Destinado al servicio público de la población residente rural, cuya superficie total sea proporcional al ámbito servido.

- Nivel 2. Destinado al servicio público de población urbana o metropolitana, o cualquier otro que supere las condiciones de ocupación y edificación reguladas para el uso de Reunión y Recreo de Nivel 1".

El art. 450, en relación con el Nivel 1 refiere: "1. Deberán cumplir la normativa que les sea de aplicación según la actividad de que se trate, en razón de las circunstancias de seguridad, salubridad y explotación.... 4. En NUCLEOS RURALES será también considerado como USO AUTORIZABLE, rigiendo en este caso las condiciones urbanísticas particulares establecidas en la Subsección 6ª.a. del Capítulo IV del presente Título para los mismos".

En cuanto al Nivel II, el art. 451 establece: "1. Se considera USO INCOMPATIBLE en SNU GENERICO RESIDENCIAL, siendo en el resto de SNU USO PROHIBIDO. La MODIFICACION puntual de las NORMAS requerirá de los mismos requisitos que los establecidos para las Dotaciones a Nivel Municipal y Supramunicipal".

4.- En definitiva, conforme a esta regulación urbanística, podemos estar conformes con la apelante en que nos encontramos, si situamos la actividad en el Nivel I, en un uso autorizable. Y las NNSS exigen, para este uso, un procedimiento en el que se prevé la autorización previa de la CUOTA.

Ahora bien, no se puede obviar que las Normas Urbanísticas de Nava si contiene una definición de los Núcleos Rurales, en la grafía de los planos de esa normativa urbanística, y en concreto el Núcleo Urbano del "CAMPAL". Es decir, la clasificación responde a lo preceptuado en el art. 136 del TROTU ("1. Son núcleos rurales los asentamientos consolidados de población en suelo no urbanizable que el planeamiento municipal configure con tal carácter, en función de las circunstancias edificatorias, socioeconómicas y de cualquier otra índole que manifiesten la imbricación racional del asentamiento en el medio físico donde se sitúa"),y aparece perfectamente definido en la grafía de las NNSS de Nava. Por ende, este planeamiento sí se adapta, en este apartado al TROTU, y resultan de aplicación las disposiciones del art. 131.2 en relación con el art. 137.1 tercer párrafo del TROTU, de forma tal que la competencia para conceder la licencia de uso reside en el Ayuntamiento, sin necesidad de previa autorización de la CUOTA. La propia Disposición Transitoria Primera, apartado 4º, limita, como decíamos, la intervención de la CUOTA para la alteración de la clasificación de un núcleo rural, no para la obtención de licencias de uso. El Catalogo de Núcleos Rurales, al que se refiere la Disposición en cuestión, tiene por finalidad, como especifica el art. 40 del TROTU, la ordenación, de acuerdo con los requisitos, características y condiciones que el Principado aprobará y publicará previamente, de las agrupaciones de población que, estando clasificadas como núcleos rurales por el planeamiento urbanístico vigente a la entrada en vigor de la Ley del Principado de Asturias de régimen del suelo y ordenación urbanística, ofrezcan en su conjunto un interés significativo en cuanto exponentes de asentamientos consolidados de edificación imbricados racionalmente en el medio rural, merecedores por esta razón de una especial preservación territorial y urbanística. Pero el hecho de no haberse definido, en este caso, ese especifico interés de protección, no le exime de su condición de núcleo rural, y por ello, de la aplicación de las normativa del TROTU respecto de estos, es decir, del art. 136, 137, en relación con el art. 131 del mismo Texto Legal, en referencia a la distribución competencial.

Y así lo entendió la Administración Autonómica, cuando emitió el informe de calificación de la actividad clasificada, por el Servicio de evaluaciones y autorizaciones ambientales, de la consejería de administración autonómica, medio ambiente y cambio climático, del principado de Asturias, fecha registro de 22 de marzo de 2022, que la calificaba como molesta por ruido y olores, y acordaba informar favorablemente el expediente, condicionado al cumplimiento de medidas correctoras, pero sin exigir la previa autorización de la CUOTA.

5.- Refiere la apelante que en realidad nos encontramos en una actividad de reunión y recreo tipo II, y por ende es un uso incompatible. Lo primero que procese señalar es que el uso se va a realizar en núcleo rural, y no en suelo no urbanizable genérico, por lo que no resultan de aplicación las condiciones específicas que para este supuesto prevé el planeamiento, en cuanto a superficie mínima y ocupación (art. 450.2 de las NNSS). Por otro lado, el hecho de que el número habitual de residentes en la población sea escaso, lo que, por otro lado, y por desgracia, acontece en numerosas localidades rurales de Asturias (como de otros puntos de la España vaciada), no conlleva que un aforo de 45 personas pueda considerarse desproporcionado, teniendo presente la afluencia de familiares de los residentes en fines de semana y fechas específicas, y la afluencia de turismo, como elemento dinamizador del asentamiento poblacional. Además, esa actividad tiene interés general de servir de punto de reunión y encuentro a los habitantes de la localidad, sus familias, de dinamización social y económica, que se engarza en un interés público que debe ser interpretado en sentido amplio. La propia norma urbanística hace referencia a ese interés, en relación a los bares y restaurante, como centro de desarrollo de la vida social.

En definitiva, deben desestimarse los argumentos de la apelación en los aspectos que se acaban de analizar.

5.3 RESTO DE VICIOS DENUNCIADOS.

Por lo que se refiere a la ausencia de aparcamiento, la referencia que hace el apelante al art. 542 de las NNSS no resulta de aplicación, en tanto este precepto se refiere a usos en suelo no urbanizable de interés paisajístico. Por otro lado, el art. 126 del TROTU señala: "En el suelo no urbanizable no podrá autorizarse ninguna clase de edificaciones si no estuviere resuelta la disponibilidad, al menos, de los servicios de acceso rodado, saneamiento, abastecimiento de agua y energía eléctrica. Cuando el uso a que se destine la edificación o el terreno lo requiera, se exigirá la dotación de aparcamiento suficiente. Se exceptúan aquellas construcciones para las cuales esta exigencia carezca de sentido y el planeamiento no exija la disponibilidad de otros servicios".En el presente supuesto, de los informes técnicos que obran en el E.A. aparece acreditado que si existe resuelto el servicio de aparcamiento, a través del arrendamiento de una parcela para tal uso, sin que se exija en la norma trascrita que se ubique en la misma finca, sino que se preste el servicio.

Por otro lado, como razona la Sentencia apelada "se emite, el Informe técnico de 25 de marzo de 2022 solicitando documentación complementaria sobre el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas por la consejería en el informe favorable ya reflejado de 22 de marzo de 2022, certificado final de obra visado de aislamiento acústico con informe de laboratorio al efecto, convenio de colaboración para la gestión de aceites y grases vegetales usados, y solicitud de permiso de conexión a red de saneamiento municipal. (Folio 317).

Asimismo, y en relación con el anterior, se emite el informe técnico de 18 de mayo de 2022, en el que se informaba sobre la aportación por la propietaria con fecha de 4 de mayo de 2022 del certificado final e obra, certificado de cumplimiento de las medidas correctoras impuestas por la Consejería, informe de medición de aislamiento acústico, y documentación acreditativa del resto de requisito a cumplir.

En tal informe se dejaba constancia de que se habría girado visita a la instalación con esa fecha de mayo de 2022, y en el que "Se comprueba que las obras y la actividad se ajustan a las condiciones establecidas en la tramitación del expediente por lo que se emite Informe favorable para la apertura solicitada". (Folios 340 y 341).

Finalmente, se incorpora el informe técnico favorable, de 6 de mayo de 2022 de autorización e vertido al saneamiento municipal. (Folios 344 y 345)".

En cuanto a la necesidad de información pública, y notificación a los vecinos, basta la lectura de los folios y 147 y siguientes del E.A para determinar que si se cumplió dicho trámite. Y cumplido el requisito establecido en el RAMIN y en las Normas de planeamiento (art. 365.5), como señala la Sentencia de instancia: "ausencia de apertura de nueva exposición pública y periodo de alegaciones, respecto de las medidas adoptadas por la titular en el proyecto de obras y el cumplimiento de las condiciones fijadas tanto por la consejería como en los informes técnicos municipales examinados, no constituye causa de nulidad de pleno derecho, ni tampoco de anulabilidad del mismo del art. 47 y art. 48, respectivamente de la LJCA . Y ello por cuanto se constata el respeto y cumplimiento del procedimiento para la concesión de dicha licencia de instalación regulado en el RAMINP, concretamente en su art.30 que no exige ni contempla tal apertura sucesiva, de exposición pública y fase de alegaciones, en los casos de aportación de documentación de cumplimiento de los condicionamientos y modificaciones del proyecto de obras al respecto".

Y, por último, en cuanto el ejercicio previo de la actividad, no se trata de un reproche que encaje en el objeto del procedimiento. Efectivamente, como bien señala la Sentencia apelada, ello podría hacerse valer si ante un expediente sancionador nos encontrásemos, pero aquí se analiza, precisamente, las licencias que amparan y legalizan la actividad.

SEXTO.- COSTAS.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con condena en costas a la apelante, a favor de la apelada, si bien limitadas a 400 €, en aplicación del art. 139 de la LJCA, apartados 2º y 4º.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y general aplicación;