Sentencia Contencioso-Administrativo 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 85/2017 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Los recursos contencioso-administrativos acumulados han de prosperar parcialmente y en los términos que luego se dirán. El análisis de los distintos motivos de impugnación se hará de forma separada en atención a los dos recursos deducidos, bien entendido que se producirán solapamientos al coincidir varios de ellos; en este último caso, se llevarán a cabo las remisiones pertinentes. Con carácter preliminar, tal como hicimos, entre otras muchas, en la reciente Sentencia 123/2023, de 30 de marzo, nos vemos en la obligación de recordar una vez más la reiterada doctrina acerca de la presunción de validez de los Jurados de Expropiación (u órganos autonómicos equivalentes). En la citada Sentencia expusimos lo siguiente:

«SEGUNDO.- Sobre la presunción de acierto de las valoraciones de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa.

Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 6 de julio de 2022 (RCA 94/2017): "Las resoluciones de los Jurados de Expropiación Forzosa, como órganos especializados constituidos para la determinación del justiprecio en materia expropiatoria, tienen una presunción "iuris tantum" de acierto en la determinación de dicho justiprecio, y aunque dicha presunción es, efectivamente, solo "iuris tantum", y sin perjuicio de las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales contenciosos, debe destruirse dicha presunción mediante una prueba adecuada al efecto que, normalmente, ha de ser una prueba pericial, valorable conforme a los criterios de la "sana crítica". Tal presunción "prima facie" de veracidad de las resoluciones del Jurado se encuentra consagrada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001 para la cual: "La afirmación de que el Jurado carecía de elementos suficientes para llevar a cabo una valoración olvida la presunción "iuris tantum" de acierto y veracidad de las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación, presunción que sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba pericial encaminada a desvirtuar la afirmación contenida en la resolución recurrida y por ende la valoración efectuada por la Administración en su hoja de aprecio y asumida por el Jurado teniendo en cuenta sus características técnicas. Si alguien sostenía, como era el caso de los propietarios expropiados, que el valor de las acciones era superior al fijado por el Jurado, y que el error devenía de que la valoración por éste asumida era equivocada ya que no respondía a valores reales, debió haberlo acreditado así mediante la correspondiente prueba pericial, pues sin ella no cabe sostener, con arreglo a la jurisprudencia constante de esta Sala, que lo que el Jurado afirma es un valor real, calculado en base a un balance de situación referido a la fecha de expropiación cuyas partidas han sido actualizadas y ajustadas a valores reales en función de los resultados de la sociedad de los tres últimos años, no es real".

Para la sentencia del propio Tribunal de 23 de octubre de 2001, "la presunción de acierto, desde luego "iuris tantum", que se viene reconociendo a los acuerdos de los Jurados de Expropiación en materia de justo precio, no ya solo por mor de la objetividad, imparcialidad y conocimientos de los miembros que la integran, sino también por la legitimidad de que se benefician los actos administrativos, debe ser respetada en tanto no resulten suficientemente acreditados los errores que se achaquen a los mismos, y cabe inferir, en consecuencia que tales resoluciones administrativas deberán ser mantenidas cuando los criterios en ellas contenidos no incidan en errores fácticos o jurídicos o en desajustada apreciación de los elementos obrantes en las actuaciones".

Y esta presunción de acierto y veracidad reconocida por la Jurisprudencia ( STS 26-10-2005, y 16-07-2007) tan solo ha de ceder cuando se incurra en errores fácticos, jurídicos o desajustada apreciación de los elementos probatorios aportados al expediente, o bien cuando dichos errores resulten de pruebas evacuadas en el proceso contradictoriamente y con plenas garantías legales.

De conformidad con lo expresado anteriormente corresponde al actor desvirtuar, a través de la prueba adecuada, la valoración efectuada por la Comisión de Valoraciones. Singularmente, es la prueba pericial el medio apto o idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto, si bien, como toda prueba, debe apreciarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como disponía el artículo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, y en relación con todo el acervo probatorio, por aplicación del principio de valoración conjunta ( SSTS de 3 de julio y 3 de diciembre de 1991 y 28 de enero de 1992, entre otras)".

Ahora bien, para que tal presunción quede enervada (carga procesal que incumbe al demandante) no basta con la aportación de periciales, sino es menester -y esa es la función de tales pruebas- que el perito, en términos asequibles para quien carece de los necesarios conocimientos técnicos, especifique motivadamente, sin ambigüedades, los errores que detecta en las valoraciones impugnadas, y el resultado de su corrección. El objeto de esas pruebas no es realizar una nueva valoración alternativa según el criterio de perito, sino una valoración crítica pormenorizada de la decisión del órgano tasador. Una cosa es que la valoración, dentro de los parámetros legales, pueda seguir unos u otros criterios -todos perfectamente válidos- que lleven a resultados diversos y, otra, bien distinta (y es lo que ha de evidenciar la prueba) que los parámetros valorativos utilizados no se ajustan a las exigencias normativas, o se hayan aplicado erróneamente".

Las cuestiones planteadas deben, por tanto, ser analizadas conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta».

A) Recurso del Ayuntamiento de Mogán.

Partiendo de este conocido marco jurisprudencial, procederemos seguidamente al examen de las causas de impugnación alegadas por la representación procesal del Ayuntamiento de Mogán. Son las siguientes:

a) El suelo objeto de valoración se encuentra en la situación básica de suelo rural por lo que su valoración por la Comisión de Valoraciones de Canarias (CVC) como suelo urbanizado resulta ilegal.

b) El acuerdo de la CVC incorpora una incorrecta delimitación del ámbito espacial homogéneo (AEH) para establecer la edificabilidad aplicable a los terrenos.

c) El acuerdo de la CVC realiza una incorrecta aplicación de la Orden ECO/805/2003, para realizar el análisis de mercado que determina el valor en venta y para obtener el beneficio neto del promotor.

d) El acuerdo de la CVC no incorpora el cumplimiento del deber de entrega del aprovechamiento del 10% correspondiente al Ayuntamiento.

e) La superficie que debe ser objeto de valoración es la de 1.731,87 m2.

SEGUNDO.- a) El suelo objeto de valoración se encuentra en la situación básica de suelo rural por lo que su valoración por la Comisión de Valoraciones de Canarias (CVC) como suelo urbanizado resulta ilegal.

Es evidente que no podemos aceptar este primer motivo. Para rechazar de manera categórica el parecer de la Corporación local basta con reproducir la acertada argumentación de la representación y defensa de la Administración autonómica en la contestación a la demanda:

"1º.- Por lo que a la situación básica de los terrenos se refiere, ninguna duda cabe, a la vista de las fotografías aéreas obrantes en el expediente, incorporadas al acuerdo recurrido y también a esta contestación, de que se hallan en situación de urbanizados: se trata, como se puede observar, de un trozo de terreno situado en el borde del suelo urbano, de límites irregulares, pero dentro del suelo urbano del pueblo, de tal forma que el lateral norte, el más cercano a la cima de la montaña, ni siquiera es recto; al estar interrumpido por una edificación del barrio (.).

La CVC ha entendido que de ninguna manera se puede considerar en situación de rural una bolsa de terreno que se introduce en el suelo urbano, rodeada de casas y vías por tres de sus lados principales y por el cuarto coincidiendo con la linde de las edificaciones preexistentes, además de interrumpida por una de ellas, porque claramente está inserta en la malla urbana.

La conclusión no puede ser otra, máxime si tenemos en cuenta los servicios con los que está dotado el pueblo: abastecimiento de agua, cuya red coincide con los límites mismos de la finca, evacuación de aguas y red eléctrica, de tal manera que la inserción de la finca en un núcleo compacto, que además, al contar con los servicios de infraestructura permitía fácilmente su conexión en los terrenos, no ofreció ninguna duda a la CVC para reconocerle la situación de urbanizado (.)" (FJ sustantivo V, 1º, en relación con el apartado IV, p. 6, la cursiva es añadida).

La Sala comparte esta nítida conclusión que además se infiere de la documental que consta en las actuaciones, como destaca la Administración demandada. Y como asimismo asevera la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, ninguna duda hay de que el terreno objeto de este procedimiento se halla dentro de la malla urbana, tal como este requisito esencial viene delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «Es decir, «que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existentes» (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2004 y 19 de octubre de 2006, entre otras muchas).

Por si lo dicho no fuera suficiente, hemos de traer a colación el irrebatible corolario con el que la demandada culmina su argumentación sobre este extremo del debate:

"Y un detalle más: al reconocimiento de la situación de urbanizado no obsta la pendiente del terreno, máxime cuando es perceptible la existencia de casas edificadas en toda la ladera, y cuando el ayuntamiento ha decidido colocar allí precisamente la zona verde, ajardinada, con área de juegos infantiles incluida" (FJ sustantivo, V, 2º).

TERCERO.- b) El acuerdo de la CVC incorpora una incorrecta delimitación del ámbito espacial homogéneo (AEH) para establecer la edificabilidad aplicable a los terrenos (no debiéndose haber tenido en cuenta en ningún caso la superficie destinada a dotaciones públicas).

Dos son los aspectos problemáticos que plantea la representación procesal de la Administración local recurrente (y codemandada) y al menos uno ha de tener favorable acogida. Veámoslos a continuación.

I.- Por lo que respecta a la delimitación del AEH, este Tribunal muestra su conformidad tanto con el parecer de la Administración autonómica cuanto por el criterio que sobre el particular mantienen los demandantes/codemandados don Gabriel y otros. Conviene recordar, con carácter previo, lo que ya tuvo ocasión de señalar esta misma Sala y Sección acerca del AEH. En la Sentencia de fecha 15 de junio de 2019 (rec. 22/2016) dijimos lo siguiente:

«Lo cierto es que estamos ante un concepto jurídico indeterminado que viene precisado por el artículo 20.3 del Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, según el cual, "Se entiende por ámbito espacial homogéneo, la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo".

Ello supone, cuando la finca expropiada no tenga ningún aprovechamiento privado, estar a los parámetros urbanísticos (edificabilidad media y uso mayoritario) de las fincas situadas en su entorno, entendido como aquella zona con una ordenación urbanística homogénea y diferenciada del resto (.)» (FJ 4).

Esto es lo que cabalmente acontece con la postura defendida por la demandada cuando sostiene:

«La CVC entiende que, si la ordenación urbanística (es decir, el Plan) diferencia ámbitos de función de usos y tipologías determinados, dicho Plan está delimitando ámbitos espaciales homogéneos, diferenciados entre sí, ámbitos que normalmente responden a realidades físicas, como es el caso del DIRECCION000 ubicado e un risco, en la margen derecha de la desembocadura del Barranco de Mogán, justo antes de entrar en el muelle y en la coqueta urbanización del " DIRECCION000" (FJ sustantivo V, 3º).

En la misma línea argumental se pronuncia la parte demandante/codemandada:

«Se estima correcta la delimitación de ámbito espacial homogénea realizado en el Informe Técnico Municipal adoptada por la Comisión de Valoraciones de Canarias que se corresponde con una porción de suelo urbano consolidado por la urbanización denominado " DIRECCION000" suelo de uso residencial de la Playa de Mogán, resultando un ámbito de suelo urbanizado claramente acotado entre la calle Explanada del Castillete la calle Ribera del Carmen y el suelo rústico, correspondiéndose con la zona alta y en ladera de la Playa de Mogán.

Así pues, el ámbito espacial homogéneo se corresponde con el ámbito geográfico del casco Antiguo de la Playa de Mogán" (.)»

Por añadidura, y en franca sintonía con la Administración autonómica, esta parte señala que según las determinaciones de las Normas Subsidiarias (NNSS) de Mogán en dicho AEH tiene asignada la Ordenanza VIII-Casco Antiguo, también considerada por la arquitecta Sra. Paula en su dictamen pericial (pp. 15-16 de la demanda).

En definitiva, al igual que en el motivo anterior, el acuerdo recurrido explica suficientemente la opción elegida a la hora de delimitar el AEH, sin que haya sido destruida su presunción de acierto.

II.- Sin embargo, en punto a la queja relativa a la decisión -a la hora de calcular la edificabilidad media del AEH- de no descontar en el denominador o divisor de la expresión matemática del art. 21 del Reglamento de valoraciones de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, el total de la superficie dotacional del ámbito (tanto la ejecutada como la no ejecutada), se discrepa de la posición que mantiene la representación y defensa de la Administración recurrida. Este desacuerdo viene siendo reiterado por la Sala en diversas sentencias (una de las cuales fue aportada por los demandantes/codemandados con el escrito de fecha 8 de julio de 2021). A título de ejemplo, además de la mencionada Sentencia 254/2021, de fecha 16 de junio (rec. 96/2017), cabe citar las más recientes Sentencias 124/2023, de 30 de marzo (rec. 68/2017) y 426/2023, de 14 de diciembre (rec. 13/2020). En esta última resolución se lee lo que sigue:

«(.) La parte actora considera que para determinar la edificabilidad media en el AEH debe descontarse del denominador todos los espacios dotacionales y viales para que operen únicamente las superficies que tienen aprovechamiento lucrativo con sus correspondientes edificabilidades. Para ello se basa en el informe pericial elaborado por la perito Sra. Paula que considera que todo el suelo dotacional debe descontarse del denominador de la fórmula de la edificabilidad media.

Esta misma cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 9 de marzo de 2023, Procedimiento Ordinario 148/2017 en la que dijimos?

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Considera la parte recurrente que el acuerdo de la CVC incurre en error al realizar el cálculo de la edificabilidad media del ámbito, según la fórmula prevista en el Art. 21 del RD 1492/2011, al no descontar del denominador el total de la superficie dotacional del ámbito (no solo la ejecutada sino también la no ejecutada que se excluye indebidamente), vulnerando el principio de equidistribución de beneficios y cargas. Por tanto, entiende que la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo considerado por la CVC de 1,46849 m²/m² debe ser corregida y fijada en 1,683 m²/m².

La Comunidad Autónoma niega la existencia del error en el cálculo de la edificabilidad, y muestra su disconformidad con el criterio mantenido por la actora de considerar que todo el suelo dotacional está afecto a su destino, insistiendo en que en el factor SD del denominador de la fórmula establecida en el Art. 21 del RD 1492/2011 solo debe incluirse el suelo dotacional público que ya ha sido ejecutado y, por tanto, que ya está afecto a su destino.

En los mismos términos se manifiesta la dirección letrada del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, quien también aboga por excluir de la fórmula la superficie dotacional no patrimonializada ni ejecutada.

Sobre la cuestión suscitada ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en su Sentencia de fecha 17 de marzo de 2022 (RCA nº 241/15) en los siguientes términos:

"La cuestión objeto de debate fue resuelta por el Pleno de la Sala de lo5 Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia 15-07-2013 (rec. 312/2012), al resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto precisamente contra el Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo, en el que se discutía cómo debía interpretarse y aplicarse la fórmula prevista en el artículo 21, que es el que fija el sistema de cálculo o determinación de la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo.

Y la interpretación dada por el Alto Tribunal en el fundamento de derecho Sexto de dicha sentencia avala la tesis que mantiene en el presente caso la parte actora, y que pasamos a reproducir a continuación:

"SEXTO.- Cálculo de la Edificabilidad Media del Ámbito Espacial Homogéneo.

Como tercer motivo del recurso la demanda mantiene que el reglamento aplica indebidamente el contenido del "aprovechamiento medio o tipo" al de la "edificabilidad media", confundiendo conceptos, afirmación que se efectúa por el hecho de que la fórmula matemática de cálculo de la edificabilidad media incluye en su divisor/denominador, y a efectos de su sustracción de la superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados -SA-, la superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados -SD-.

También aquí hay que comenzar por resaltar que la demanda (1) no relaciona este hecho con la vulneración de ningún precepto legal y, menos aún, con el hecho de que la inclusión de tal elemento -superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino- sea contraria a alguna determinación del Texto Refundido de la Ley del Suelo que desarrolla y, (2) cuestiona esa fórmula porque supondrá que el beneficiario de la expropiación tendrá que abonar un justiprecio mayor que el que resultaría de no tomar en consideración ese elemento de suelo dotacional, datos que, por sí solos, serían merecedores de una respuesta contraria a la estimación del motivo de impugnación.

No obstante, en aras de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, analizaremos la problemática planteada desde la única óptica posible, desde el principio de equidistribución de cargas y obligaciones, principio que, conceptualmente, trata superar las desigualdades derivadas de la ordenación urbanística y que constituye una clara manifestación del principio fundamental y superior de igualdad ( artículos 1.1 y 14 de la Constitución Española). Una de las técnicas de corrección de las desigualdades es el edificabilidad media, antes el aprovechamiento tipo.

La parte está cuestionando la posibilidad de que para el cálculo de la edificabilidad media del Ámbito Espacial Homogéneo pueda emplearse, detrayéndolo, ese elemento -SD-, y toda su exposición se concreta en que con ello se está alterando el contenido propio de la edificabilidad media de terrenos dotacionales pendientes de adquisición que, a su juicio y por asimilación con el sistema establecido por el PGOU de Valencia y por manifestar que es el contemplado en la Ley vigente, debe ser el resultado de dividir las edificabilidades destinadas a cualquier uso lucrativo entre la superficie total del ámbito de actuación considerado, sin detraer de ésta la correspondiente a suelo dotacional ya adquirido o afectado a su destino, ello porque lo contrario determinaría que el expropiado vería incrementada notablemente su edificabilidad sin haber realizado ninguna actuación positiva de ejecución del planeamiento, máxime cuando ello (la detracción de superficie de suelos6 dotacionales ya afectados a su destino) se hace sin que en el dividendo/numerador de la fórmula se detraiga la edificabilidad ya materializada. Es decir, trata de hacer valer un diferente posicionamiento con justificación exclusiva en las previsiones de su planeamiento.

La Administración General del Estado se opone a este planteamiento apoyándose en la sentencia de la Sala Tercera, sección sexta, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 (recurso de casación nº 554/2004) en cuanto establece que el aprovechamiento establecido en el planeamiento (1m2/m2) para uso dotacional no puede reputarse aprovechamiento lucrativo. Añade que para calcular la edificabilidad media de una parcela que no la tiene asignada en el plan habrá que excluir la superficie de aquellas parcelas dotacionales que ya pertenecen a la Administración actuante y cuya edificabilidad es cero, sin que ello pueda provocar el efecto inflacionista denunciado.

Así pues y es importante volver a resaltarlo, la fórmula resulta de aplicación para determinar el primer elemento de valoración (edificabilidad o uso de referencia) de los terrenos que estando en situación básica de suelo urbanizado (que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física) no tengan atribuida edificabilidad o uso privativo por la ordenación urbanística (normalmente, suelos calificados como dotacionales públicos). Y, cuando se alude a edificabilidad o uso lucrativo se está haciendo referencia a elementos urbanísticos netos, ya se atienda a edificabilidades, a superficies o a usos.

Como se ve, en su numerador/dividendo, la fórmula descrita no es otra cosa que la media de las edificabilidades de las distintas parcelas integradas en el Ámbito Espacial Homogéneo (Ei), ponderada tanto por la superficie de cada una de ellas (Si) como por el coeficiente que representa el valor de repercusión del suelo de cada parcela (VRSi) respecto del valor de repercusión del suelo correspondiente al uso de que se trate a efectos de comparación con otros usos (VRSr = el uso mayoritario o característico: el de mayor edificabilidad) -VRSi/VRSr-. Esta previsión es la clara consecuencia de que el valor económico del suelo de cada una de las parcelas puede ser diferente y por ello se exige la homogeneización con esos coeficientes de ponderación.

Es evidente y, de no ser por el planteamiento de la parte, sería innecesaria toda mención a ello, que en esta primera parte de la fórmula (dividendo/numerador) solo se computan parcelas del Ámbito Espacial Homogéneo con edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, es decir, los usos y sus respectivas intensidades asignadas al suelo y que son susceptibles de aprovechamiento y ejercicio privados. Así, es de resaltar cómo el artículo 20.3 del RV alude a "terrenos que no tiene asignada edificabilidad o uso privado", en clara referencia al aprovechamiento privativo. Esos son los únicos que se pueden cuantificar para su conversión en valores abstractos susceptibles de ser atribuidos a suelos que no tienen asignada edificabilidad en la ordenación urbanística y que, o no se computan o necesariamente aparecerán computados como "0". Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada.

Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo.

Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario.

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo" (el subrayado es nuestro).

Tesis que, posteriormente, se reitera en la STS de 10 de diciembre de 2014, rec. 3474/2012".

A la vista de lo expuesto, el cálculo de la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo debe efectuarse descontando del denominador de la fórmula del art. 21 del R.D. 1492/2000 la superficie de los espacios dotacionales que no están ejecutados, contando únicamente la superficie de dicho ámbito que es susceptible de aprovechamiento lucrativo. Procede, en consecuencia, estimar el motivo de impugnación analizado>>» (la cursiva y negrita son originales).

En definitiva, en aras de la unidad de doctrina, esta Sala y Sección ha de estimar este concreto aspecto del motivo de impugnación examinado.

CUARTO.- c) El acuerdo de la CVC realiza una incorrecta aplicación de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, para realizar el análisis de mercado que determina el valor en venta y para obtener el beneficio neto del promotor.

No podemos aceptar esta objeción. Resulta obligado indicar una vez más que, en virtud de la presunción de legalidad y acierto de que gozan las resoluciones de los Jurados de Expropiación, incumbe al recurrente la carga de desvirtuar la corrección jurídica (amparada justamente por la presunción de legalidad) y la corrección fáctica del acuerdo del Jurado, que goza de presunción de acierto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2013, rec. 346/2011). Y en el caso enjuiciado, frente a la pretensión de la representación procesal del Ayuntamiento de Mogán se alza la completa y atinada argumentación que sobre este aspecto del thema debati efectúa la Administración demandada (reenviamos al FJ sustantivo, apartado IV, pp. 471-476 de las actuaciones). Partiendo del contenido del informe técnico incorporado al acuerdo impugnado, se lee lo siguiente:

"Asimismo se ha considerado el valor en venta del inmueble terminado, para lo que se lleva a cabo un minucioso análisis del mercado del ámbito especial homogéneo que se está valorando, a cuyo efecto se consideraron los datos elaborados por el Ayuntamiento de Mogán, que seleccionó fincas ubicadas en el mismo AEH, escogiéndose cinco, las que, por ser insuficientes precisaron que la CVC ampliara la zona de búsqueda por las cercanías, seleccionándose otras seis obtenidas de portales inmobiliarios de DIRECCION001, a escasos metros del DIRECCION000" (se adjunta foto de localización de los testigos y ubicación de la finca en la p. 473).

Y continúa:

"Las muestras así obtenidas, que se corresponden con la tipología de vivienda plurifamiliar entremedianeras [sic] se homogeneizaron tal como y figura en las págs. 22 a 25 del acuerdo recurrido (F. 33 a 36).

(.)

Las muestras seleccionadas en DIRECCION001 se escogieron finalmente todas, si bien para compararlas con las del DIRECCION000 hubo de establecerse un coeficiente de comparación que se fija en 0,60, resultado de la relación de las medias aritméticas de todos los testigos: 1.820,13809, de los dos testigos del DIRECCION000 y 3.075,39148, lo que da como resultado 0,59184, que redondeado es 0,60.

Así pues, la CVC procedió a minorar los testigos de DIRECCION001 en un 0,60 ya que contaban con acceso rodado y tenían, por consiguiente, un mayor valor de venta que los del DIRECCION000, que con callejuelas estrechas sólo tenían acceso peatonal.

La media aritmética de los ocho testigos finalmente seleccionados fue 1.838,96069, que es la cifra que se toma definitivamente como valor en venta en €/m2.

(.)

Determinados los valores en venta, se fijó el margen o beneficio neto del promotor: comoquiera que la promoción de viviendas materializable en el DIRECCION000 lo sería de primera residencia (casas de los pescadores) uso que predomina en la zona frente al alojamiento temporal, por lo que se aplica un beneficio del promotor del 18%, conforme a la DA sexta de la Orden Eco 805/2003" [quiso decir DT única de la citada Orden; la cursiva es añadida].

No podemos terminar con el examen de esta alegación impugnativa sin hacer referencia a los motivos por los que la CVC tuvo que acudir a otra fuente de testigos, desvirtuando de este modo -y con acierto- la línea argumentativa desarrollada por la Administración recurrente. Explica la demandada lo siguiente:

"Por ello, de todos los testigos presentados por el Ayuntamiento sólo cinco eran compraventas de inmuebles comparables, número inferior al número exigible de seis, y por lo tanto insuficientes para efectuar un análisis de mercado con lo establecido por la Orden ECO citada.

Por eso la CVC tuvo que acudir a otra fuente de testigos que, con los actuales medios de que dispone, ha n debido buscarse en páginas web de portales inmobiliarios. Y se localizaron los testigos más próximos al DIRECCION000, en DIRECCION001, que consideramos admiten un grado de compatibilidad más que aceptable con los testigos del DIRECCION000 al establecer un coeficiente basado en relacionar el precio medio de los testigos en DIRECCION001 y los que quedaron de los presentados por el Ayuntamiento.

Por ello, esta parte mantiene el valor en venta establecido en 1.838,96 €/m2c.

Y, puesto que la homogeneización se ha hecho adecuando las viviendas de DIRECCION001 (2ª residencia) a las del DIRECCION000 (1ª residencia) se considera que el precio de venta a efectos de valoración responde a viviendas de 1ª residencia, por lo que se ha tomado como beneficio del promotor el del 18%" (Alegación V, 5º).

Expuesto lo que antecede, esta Sala y Sección muestra su conformidad con la aplicación que lleva a cabo la CVC de la Orden ECO/805/2003, en la medida que se estima adecuado, fácticamente y jurídicamente, el estudio hecho.

QUINTO.- d) El acuerdo de la CVC no incorpora el cumplimiento del deber de entrega del aprovechamiento del 10% correspondiente al Ayuntamiento.

Resuelto el primer motivo de impugnación, es palmario que tampoco puede aceptarse este penúltimo reparo. En palabras de la Administración autonómica (que compartimos):

"Se considera suficiente consolidación del suelo en el terreno objeto de expropiación para que se le aplique el artículo 73 TRLOTC, que no incluye entre los deberes esa cesión, que queda reservada a los propietarios en suelo urbano consolidado o en suelo urbanizable.

En cambio, sí es un deber completar la urbanización, si procediera, que en nuestro se estima que procede y por eso se ha efectuado el consiguiente cálculo descontando los costes del valor del terreno a fin de poder obtener el justiprecio" (Alegación V, 7º).

La improcedencia de la cesión del 10% también se defiende, con acierto, por los demandantes/codemandados en el escrito de 19 de enero de 2022, al que nos remitimos.

SEXTO.- e) La superficie que debe ser objeto de valoración es la de 1.731,87 m2.

La Sala admite este motivo de impugnación. Con carácter previo, conviene recordar lo que hemos venido señalando sobre esta cuestión (la falta de determinación por la CVC de la superficie de la parcela objeto de expropiación). Así, en la referida Sentencia 124/2023, de 30 de marzo (rec. 68/2017), nos pronunciamos en los siguientes términos:

«Esta Sala ya ha señalado que no es correcto realizar una valoración por metro cuadrado, pudiendo citarse, entre otras, las STSJC de 24-10-2019 (rec. 59/2013), o STSTJC de 31-07-2019 (rec. 33/2016), en las que hemos dicho que "la norma reguladora de la fijación del justiprecio no permite la sola determinación de uno de los dos factores que lo componen (el precio del m2) dejando para determinación posterior el otro (la superficie), por más que lo relevante sea-se insiste- el primer factor, siendo secundario el segundo y pudiendo fijarse el justiprecio por la simple operación aritmética de multiplicación de los dos factores, una vez determinada la superficie, pues se trata de una cuestión jurídica que no puede eludirse por ínfima que sea su relevancia económica.

Y, así, resulta que, al no determinar el justiprecio, el órgano de la Administración Autonómica competente para ello está incumpliendo su deber, pues así lo determina la norma que delimita su competencia, fijada por el art 228.2 del TRLOT y ENC, a cuyo tenor "la Comisión de Valoraciones actuará con competencia resolutoria definitiva para la fijación del justiprecio..." término éste que excluye la determinación de uno sólo de los factores del justiprecio.

Exactamente con iguales palabras se pronuncia su Reglamento de desarrollo ( art 3.1.c del Decreto 124/07, de 24 de Mayo)» (FJ 3, la cursiva es original).

Dicho esto, es evidente que en el presente caso se produce una indeterminación del justiprecio, a resultas de la no fijación de la superficie a expropiar. No obstante, del material probatorio que consta en las actuaciones es posible encontrar aquellos datos que contribuyen a establecer con la fiabilidad necesaria la superficie de la finca expropiada (elemento imprescindible del valor objetivo del bien, junto con la indemnización expropiatoria). En efecto, esta Sala y Sección ha de acoger, por su coherencia y verosimilitud, la argumentación que lleva a cabo la representación procesal del Ayuntamiento de Mogán, sustentada en el informe topográfico elaborado por D. Norberto en agosto de 2013 a instancia de dicha Corporación local (que se acompaña con la demanda como documento núm. 11). Y como se detalla en la demanda:

"De todo ello, el Arquitecto Municipal, sobre la base del informe topográfico realizado, concluye que la superficie calificada como dotacional perteneciente a los ahora demandantes sería de 1.731,87 m2 (.)".

B) Recurso de don Gabriel, don Gervasio, don Héctor, doña Leocadia, doña Lina, doña Loreto y doña Luisa, y doña Magdalena.

Los motivos de impugnación en los que los demandantes/codemandados sustentan el recurso son:

a) Indeterminación de la CVC con respecto a la superficie expropiada pese a existir datos suficientes en el expediente.

b) Del error en la edificabilidad media del AEH calculada por la CVC (1,19m2/m2), según la fórmula prevista en la norma, al no descontar en el denominador el total de la superficie dotacional del ámbito (no solo la ejecutada sino también la no ejecutada que se excluye indebidamente); errores que una vez corregidos arrojan una mayor edificabilidad (1,80 m2/m2), que la que ha de tenerse en cuenta a los presentes efectos.

c) Improcedencia del análisis de mercado realizado por la CVC y error en el valor en venta a estos efectos considerado.

d) Error en el cálculo del coste y gastos de construcción considerado por la CVC en el acuerdo impugnado.

e) Gastos de urbanización excesivos.

SÉPTIMO.- a) Indeterminación de la CVC con respecto a la superficie expropiada pese a existir datos suficientes en el expediente.

Esta controvertida cuestión ha sido abordada y resuelta -en sentido estimatorio- en el fundamento jurídico precedente. A lo ya dicho hay que añadir la argumentación que se contiene en este primer motivo de impugnación. Por tanto, la superficie que debe ser valorada es de 1.731,87 m2.

OCTAVO.- Del error en la edificabilidad media del AEH calculada por la CVC (1,19 m2/m2), según la fórmula prevista en la norma, al no descontar en el denominador el total de la superficie dotacional del ámbito (no solo la ejecutada sino también la no ejecutada que se excluye indebidamente); errores que una vez corregidos arrojan una mayor edificabilidad (1,80 m2/m2), que es la que ha de tenerse en cuenta a los presentes efectos.

El centro medular de este segundo motivo de impugnación también ha sido examinado por este Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero al que hemos de reenviar. Sin embargo, la Sala no acepta la conclusión a la que llega esta parte "una vez corregidos los errores" (es decir, tener en cuenta la edificabilidad que se indica en la alegación), toda vez que se trata de una labor que incumbe a la CVC de acuerdo con el contenido del fallo que luego se dirá.

NOVENO.- c) Improcedencia del análisis de mercado realizado por la CVC y error en el valor en venta a estos efectos considerado.

De nuevo, estamos ante una objeción que ya fue rechazada en el Fundamento de Derecho Cuarto al que nos remitimos. Y asimismo en este apartado nos vemos obligados a señalar que tampoco aquí resulta desvirtuada la presunción de legalidad y acierto que ostenta el acuerdo impugnado. A las consideraciones que se hicieron con anterioridad sobre este particular, han de añadirse las atinadas observaciones que hace la representación y defensa de la Administración autonómica. De este modo:

"a) De un lado, los precios de venta de las primeras muestras del estudio de mercado de la CVC son los reflejados en las correspondientes escrituras de compraventa, según los certificados del Ayuntamiento que se encuentran en el expediente.

Se refieren a transacciones reales, válidas para establecer el valor de venta.

Se estima que decir que no reflejan la realidad mercado al recoger un valor a efectos de pago de tributos equivale a afirmar que las cantidades que se han fijado en esas escrituras no son las que realmente se han pagado, y que entonces los datos de la escritura de compraventa serían falsos, lo que no consta.

b) El índice que mide la variación del precio de la vivienda (IPV) queda recogido en el Instituto Nacional de Estadística, cuya fuente de información procede de las bases de datos sobre viviendas escrituradas que proporcional el Consejo General del Notariado, de donde se obtienen los precios de transacción de las viviendas.

Dicho índice se presenta por Comunidades Autónomas. Luego es el dato oficial más exacto para homogeneizar a fecha de valoración las distintas fechas de compraventa u oferta.

No se considera que su utilización introduzca distorsión en los precios.

c) La depreciación aplicada a las muestras situadas en DIRECCION001, para compararlas con las situadas en el DIRECCION000, obedece a la naturaleza del acceso a cada inmueble: en DIRECCION001 se puede acceder con vehículo, en tanto que a los ubicados en el DIRECCION000 no, al ser acceso únicamente peatonal, aunque en los dos casos se trate de viviendas en ladera.

Por tanto, depreciar por este concepto se considera correcto. La medida de esta depreciación -un coeficiente de 0,60- se establece comparando las medias de los precios obtenidos de las muestras de DIRECCION001 y del DIRECCION000.

Respecto a la observación relativa a la similitud entre el valor adoptado en el informe de los demandantes (2.066,73 €/m2) y en el Anexo al Estudio Financiero del Plan de Modernización (2.190, €/m2) conviene precisar que esos 2.190 €/m2 provienen de la media aritmética de tan sólo dos muestras, una referida a un piso y otra a un chalet, sin homogeneización alguna.

No parece que dicha cifra constituya un referente para avalar el resultado final que proponen los demandantes.

Por consiguiente, se consideran más idóneos los testigos presentados por la CVC por situarse los seis en ladera, y dos ellos constituir transacciones reales, frente a los testigos de los demandantes, donde sólo dos se sitúan en ladera y ninguno procede de transacciones reales" (Alegación IV, 3º, el subrayado es original y la cursiva añadida).

Tal como se desprende del razonamiento que acaba de citarse, la Administración demandada justifica la valoración de mercado que se recoge en el acuerdo recurrido (y que consideramos más correcta), desvirtuando al mismo tiempo las observaciones críticas que formulan los demandantes/codemandados con base en el dictamen pericial aportado. Además, por lo que concierne a la utilización por la CVC de un coeficiente oficial (el de variación del precio de la vivienda publicado por el INE para Canarias), es una objeción recurrente cuya improcedencia ha sido rechazada por la Sala (véase, entre otras, la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2020, rec. 164/2016 y la más reciente 28 de abril de 2022, rec. 14/2017). En definitiva, ha de prevalecer la presunción de certeza de la valoración efectuada por la CVC.

DÉCIMO.- d) Error en el cálculo del coste y gastos de construcción considerado por la CVC en el acuerdo impugnado.

Tampoco podemos acoger este motivo de impugnación (basado igualmente en el dictamen pericial de la arquitecta superior Sra. Paula. Por lo que respecta a la complejidad de la obra, y sin perjuicio de dejar señalado que esta Sala y Sección ha admitido la aplicación del Real Decreto 102/1993, de 23 de junio, en casos análogos como el que nos ocupa (véase, la Sentencia de fecha 15 de junio de 2019, rec. 250/2019), en el subapartado correspondiente al "Coste de la construcción del Colegio de Arquitectos" del acuerdo impugnado se lee:

"Se considera aumentar este coste mediante la aplicación de un coeficiente de complejidad alto porque la hipotética promoción se sitúa en un risco al cual solo se puede acceder a pie; los intervalos para viviendas colectivas son entre 0,80 y 1,20; se toma el más alto, 1,20, así pues el coste de ejecución queda en 746,46385 x 1,0 = 895,75662 €/m2" (pp. 30-31).

Y no debemos olvidar que para el cálculo del coste de la construcción la CVC realiza una media entre el coste de la construcción partiendo del Módulo Básico de la Construcción del Catastro, según el mencionado RD 1010/1993 (correspondiente al Ayuntamiento de Mogán) y el coste de la construcción del Colegio de Arquitectos del año 2008 (p. 30). Que es, en rigor, lo que aceptó esta misma Sala en la Sentencia de 1 de junio de 2017 (rec. 12/2015), en la que concluimos lo que sigue:

«Desde luego, a la vista de esta explicación es mucho más objetivo el coste al que se refiere el Acuerdo, que realiza una media entre el coste de construcción partiendo del Módulo Básico de Construcción del Catastro, según el Real Decreto 1020/93, y el Coste de Construcción del Colegio de Arquitectos del año 2.008, dando como resultado los costes de ejecución material (.)». (FJ 5, último párrafo).

Esta aseveración es aplicable al presente caso. Pero es que, además, la gran complejidad de la obra es indiscutible. Basta observar la fotografía que figura en la contestación a la demanda (p. 511 vuelta) para contemplar que los terrenos se ubican en ladera, sin acceso rodado. Y por si aún cupiera alguna duda, hemos de acudir también al informe técnico elaborado por el arquitecto municipal don Juan Francisco, de fecha 4 de octubre de 2013, que el Ayuntamiento de Mogán acompañó con su demanda (en el que pueden verse unas más que expresivas imágenes de la situación del terreno objeto de expropiación), y en el que se afirma:

"Los terrenos ocuparían un saliente destacado de la ladera en donde se ubican (Fotografía 01) (Imagen 07), en pendiente acusada, en su mayor parte superior al 50% según se deduce del <> elaborado (Fotografías 01 a 05) (Imagen 08) (.)" (p. 9 del informe, la cursiva es original y el subrayado añadido).

Aún más (y para dar el debido remate a lo que llevamos expuesto): extraña sobremanera a esta Sala que el dictamen pericial de la arquitecta Sra. Paula que se aporta con la demanda, no incluya ninguna fotografía que refleje un factum más que evidente: que la parcela se ubica en un risco (ladera) de pendiente bien perceptible.

Por último, en lo que toca a las objeciones relativas a las partidas de la compra de solar, los gastos financieros y de comercialización, así como los gastos de ingeniero (todas contenidas en el acuerdo de la CVC), y a fin de no incurrir en inútiles repeticiones, reenviamos a la acertadas consideraciones que, en sentido contrario, efectúa la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias (p. 512).

UNDÉCIMO.- e) Gastos de urbanización excesivos.

Este último motivo de impugnación está estrechamente relacionado con el que acabamos de examinar. Y, otra vez, no podemos estar de acuerdo con la parte demandante/codemandada. En certeras palabras de la Administración autonómica sobre esta causa impugnativa.

"Ya se ha advertido que el acceso a los terrenos objeto de expropiación es peatonal, y de elevada pendiente.

Esta circunstancia afecta a los gastos de urbanización que se entiende que superan los 45 €/m2 de suelo.

Obra en el expediente documentación de unos costes de acondicionamiento de viales peatonales existentes, así como de ejecución de las redes de abastecimiento, contra incendios, riego y saneamiento, en calles situadas en el DIRECCION000, donde se ubican terrenos objeto de expropiación.

Dichos costes superan los 45 €/m2 de suelo, hasta 12,52571 €/m2 de suelo, como se explica en el apartado de deberes y cargas pendientes del informe presentado por la Comisión de valoraciones de Canarias" (pp. 512 y vuelta).

La Sala nada tiene que reprochar al montante de gastos de urbanización, tal y como presentó la CVC. Impera, también en este extremo del debate, la presunción de certeza de este órgano autonómico.

DECIMOSEGUNDO.- Por todo lo que antecede, procede la estimación parcial de los recursos interpuestos (y acumulados), y, en consecuencia, anulamos el Acuerdo de la CVC de 8 de marzo de 2017 (expedientes NUM000 y NUM001) exclusivamente en los extremos relativos a: (1) La superficie a expropiar, que queda fijada en 1.731,87 m2; (2) la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo (AEH), debiendo descontar del denominador de la fórmula dl art. 21 del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo, la superficie de dicho ámbito que es susceptible de aprovechamiento lucrativo, confirmando el resto del acto administrativo impugnado, por lo que la fijación del justiprecio deberá ser calculado de conformidad con lo anteriormente declarado.

DECIMOTERCERO.- En materia de costas, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones de los recurrentes, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, de acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación