Sentencia Contencioso-Administrativo 174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 133/2018 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO: El objeto del presente pleito es la desestimación presunta el acto presunto desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía relativa a la declaración de utilidad pública de la instalación eléctrica de media tensión relativa al Proyecto denominado "paso a subterráneo de línea aérea de media tensión en Lasa Rosas, por afección al nuevo parque eólico Doramas en el término municipal de Agüimes. Expediente número NUM000".

SEGUNDO.- La parte demandante plantea en síntesis las siguientes cuestiones:

No se le dio vista en el expediente a pesar de quedar afectado directamente por el mismo. Crítica del trazado. Indefensión.

En cuanto a las servidumbres aeronáuticas alega disconformidad entre el proyecto presentado ER15/021 y la información facilitada a AESA de existencia de tendido eléctrico con cable desnudo afectado por parque eólico. Vulneración de la servidumbre aeronáutica y de la autorización condicional concedida por AESA.

Incongruencia omisiva al no resolver la resolución recurrida a todos los puntos objeto de debate. Alega que en alzada se interesó la nulidad del expediente por el que se concedió autorización de instalación del parque eólico Doramas por no reunir los requisitos para su concesión al encontrarse afectado por la existencia de un tendido eléctrico sujeto a unas torres de sustentación cuya zona está afectada por el molino eólico. Considera que cuando se aprobó la concesión del parque no se comprobó si el mismo quedaba afectado por la línea de media y baja tensión.

Considera que la declaración de utilidad pública es una argucia legal, abuso de derecho y desviación de poder.

Incongruencia omisiva porque no se recoge en la resolución justificación alguna para el hecho de que el lugar en el que se quiere instalar la nueva torre se encuentra dentro de la zona de afección del aerogenerador.

Nulidad de actuaciones en la instrucción del expediente NUM001 porque no se dio vista ni se citó personalmente a la parte actora.

Personación de los codemandados. Cuestión previa a falta de legitimación pasiva de la entidad telefónica SLU y Cabildo Insular.

Falta de notificación a AESA y el Ministerio de Defensa de la instrucción del expediente NUM000 y falta de obtención de los informes preceptivos no solo de estos organismos sino del resto con potestad vinculante.

TERCERO.- La parte demandada, Dirección General de Industria y Energía, alega en síntesis lo siguiente:

En cuanto a la incongruencia omisiva por no haberse resuelto todas las cuestiones planteadas, alega que se tuvo en cuenta la necesidad de modificar el trazado de la línea de media tensión Vecindario y Sardinas, circunstancia que quedó acreditada mediante la solicitud de servicio realizada a Endesa, si bien posteriormente la línea de media tensión aérea ya había sido soterrada.

Se trata de proyectos independientes, habiéndose consultado a todas las administraciones afectadas.

En cuanto a la declaración de utilidad pública, alega que esta se produce ope legis otorgada mediante la resolución recurrida y respondiendo a la necesidad de disponer del suelo necesario para efectuar la modificación. Sobre la incongruencia omisiva relativa a que la resolución no recoge justificación alguna en cuanto a la ubicación de la nueva torre y que ésta se encuentra dentro de la zona de afección del aerogenerador, manifiesta que dicha alegaciones son inciertas ya que la distancia entre el apoyo sustituido y el eje del aerogenerador es de 298 metros, por lo que no se encuentra en la zona de afección.

Sobre la falta de audiencia, afirma que la parte actora no es propietaria afectada por el parque eólico sino únicamente por la línea de MT.

En cuanto a la falta de notificación al Ministerio de Defensa y AESA y falta de obtención de los informes preceptivos, afirma que el expediente NUM000 no modifica el expediente NUM001.

Asimismo afirma que la torre N4349 sigue encontrándose dentro de la zona de afección del parque eólico.

CUARTO.- La parte codemandada, Cabildo Insular de Gran Canaria, alega que la protección se dirige a un expediente que está fuera del ámbito competencial del Cabildo de Gran Canaria.

QUINTO.- La parte codemandada, la entidad Naturgy Renovables, SLU, alega en síntesis lo siguiente:

Considera que existe una confusión entre ambos expedientes y clarifica que el objeto del recurso es la de desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada en relación a la declaración de utilidad pública.

Los motivos de impugnación esgrimidos van dirigidos a discutir la autorización administrativa del parque eólico y la autorización del proyecto de paso a subterráneo de la línea eléctrica pero ninguna de ellas constituyen el objeto del presente recurso.

El recurso de alzada fue resuelto por resolución de 25 de julio de 2018 en sentido desestimatorio, sin que el presente recurso se haya ampliado a dicha resolución.

El soterramiento ha quedado firme al no haber sido objeto de impugnación.

En cuanto a la declaración de utilidad pública se produjo ope legis una vez que se aprueba el proyecto.

En cuanto a la falta de audiencia en el expediente NUM001, afirma que ninguna norma obligaba a ello.

En cuanto al cambio de ubicación de torres se realizó como consecuencia de que de no hacerlo sería imposible la ejecución del parque eólico como fue autorizado, pero no es cierto que la torre estuviera dentro de la zona de afección del parque eólico al encontrarse a una distancia de 298 metros. Esta cuestión tampoco se decide en la resolución impugnada.

Sobre la falta de informes del Ministerio de Defensa y AESA, se dio traslado a AESA que emitió informe y en cuanto al Ministerio de Defensa no se fundamenta con singular referencia al caso las razones por las que dicho informe debió ser solicitado, ni se identifica el precepto del que se deduce la necesidad de dicho informe.

En cuanto al informe de AESA en el expediente NUM000, la parte actora no justifica por qué es necesario dicho informe.

También se afirma por la parte actora la necesidad de informes en el expediente NUM000 sin que se justifiquen cuáles son los informes que faltan y por qué.

En cuanto a la incongruencia omisiva al no haberse resuelto todos los puntos objeto de debate y que no se justifica el hecho de que el lugar en el que se quiera instalar la nueva torre se encuentre dentro de la zona de afección del aerogenerador, no concurre la alegada insuficiencia de la motivación siendo tratadas todas esas cuestiones en la resolución expresa del recurso.

SEXTO.- La parte codemandada, la entidad Endesa Distribución Eléctrica, SLU,, alega en síntesis lo siguiente:

Alega que se produce una confusión entre los dos expedientes.

Considera que el recurso de alzada fue resuelto de modo expreso.

Alega que no se aportan justificaciones de infracción del procedimiento administrativo instruido, confundiendo y mezclando argumentos que son propios del proyecto de ejecución de autorización del parque eólico y que al no formar parte del objeto de este expediente no pueden tener cabida en esta litis.

Se hacen propios los argumentos esgrimidos por la administración demandada.

SÉPTIMO.- Sobre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) LJCA.

Alega la parte codemandada Naturgy Renovables, SLU la concurrencia de causa de inadmisibilidad. Expone que el objeto del recurso lo constituye un acto presunto desestimatorio, habiéndose dictado posterior resolución expresa en fecha 25 de julio de 2018, que fue notificada al recurrente el día 31 de julio de 2018, sin que se ampliara el presente recurso contencioso administrativo a la resolución expresa posterior, por lo que la nueva actuación administrativa devino consentida y firme.

El artículo 36 apartado 4 de la Ley jurisdiccional permite la acumulación sucesiva, acumulación por inserción o ampliación, en aquellos supuestos en los que interpuesto recurso contencioso administrativo contra acto presunto, la administración dicta durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida, en cuyo caso el recurrente podrá desistir del recurso con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiera dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresada posterior.

Ahora bien, aunque del citado precepto parece deducirse que si el demandante decide no emplear las vías del desistimiento o recurso autónomo, debe ampliar necesariamente el recurso a la resolución expresa posterior, contrariamente la Jurisprudencia ha venido interpretando, desde hace tiempo, que la ampliación es jurídicamente innecesaria cuando la resolución expresa posterior confirma íntegramente el acto presunto que se recurrió, así se establece en la STS de 19 de febrero de 2009, Rec 1887/2007, confirmada en la STS de 19 de mayo de 2011, Rec 2825/2008 y la STS de 30 de junio de 2011, Rec 3388/2007, que establece "Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria, y por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo de silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya no se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa".

Precisamente, el supuesto de autos se ajusta al expresado por la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, esto es, se interpuso recurso contencioso administrativo contra acto presunto desestimatorio, dictándose con posterioridad acto expreso en el mismo sentido, de tal manera que la resolución expresa posterior confirma íntegramente el acto presunto que se recurrió originalmente, no pudiendo por ello exigirse a la parte actora la ampliación del recurso aquélla.

Es por ello que no procede acoger la causa de inadmisibilidad formulada.

Sobre los hechos acontecidos.

En cuanto a los hechos acontecidos es necesario diferenciar;

Expediente NUM000 que tiene por objeto el proyecto de soterramiento "paso a subterráneo de la línea aérea de media tensión en Las Rosas, por afección a un nuevo parque eólico Doramas". Dentro de este expediente debemos señalas las siguientes resoluciones:

Resolución de fecha 22 de febrero de 2017 por la que se autoriza el proyecto de paso a subterráneo de línea aérea.

Resolución de 31 de agosto de 2018 en la que se declara la utilidad pública de dicho proyecto.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de alzada.

El presente recurso contencioso se interpuso contra el acto presunto desestimatorio del anterior recurso de alzada.

Resolución de 25 de julio de 2018 por la que se resuelve el recurso de alzada.

Expediente NUM001 referido al parque eólico Doramas. Dentro del expediente se han dictado las siguientes resoluciones;

Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de mayo de 2015 por el que se declara el interés estratégico del parque eólico.

Resolución de la Dirección General de Industria y Energía de 25 de julio de 2016 por la que se concede la autorización administrativa de la instalación.

Resolución de la Dirección General de Industria y Energía de 27 de diciembre de 2016 por la que se aprueba el proyecto de ejecución del parque eólico.

Resolución de la Dirección General de Comercio y Consumo de 28 de julio de 2017 por la que se autoriza la transmisión de titularidad del parque eólico.

Finalmente, debemos añadir que el soterramiento de la línea aérea de media tensión (expediente NUM000) se produce por la necesidad de llevar a cabo determinadas actuaciones en las líneas aéreas de distribución en media tensión existentes en la zona de afección del parque eólico Doramas. Esta es precisamente la relación entre ambos expedientes ( NUM000 y NUM001).

Sobre el objeto del presente recurso. Precisiones.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado anterior es necesario hacer las siguientes precisiones en cuanto al objeto del presente recurso;

El objeto del recurso es, conforme se expresa en el escrito de interposición y la demanda, la desestimación presunta el acto presunto desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía relativa a la declaración de utilidad pública de la instalación eléctrica de media tensión relativa al Proyecto denominado "paso a subterráneo de línea aérea de media tensión en Lasa Rosas, por afección al nuevo parque eólico Doramas en el término municipal de Agüimes. Expediente número NUM000", sin perjuicio de que deba entenderse ampliado, además, al acto posterior expreso dictado por la administración demandada de fecha 25 de julio de 2018 por la que se resolvió el recurso de alzada. Esta precisión es importante dado que la anterior resolución es la única resolución recurrida, y, por tanto, el conocimiento del presente recurso se debe limitar a ella, sin poder a entrar a valorar otras cuestiones.

Sobre la declaración de utilidad pública.

En cuanto a la declaración de utilidad pública dedica a la parte actora muy pocos argumentos. La considera una "argucia legal, abuso de derecho y una desviación de poder en perjuicio de tercero, para llevar a cabo una ocupación urgente de terrenos fijando por los mismos en precio ridículo y forzar a esta parte a tranzar so pena, como así ha ocurrido, de verse obligado a iniciar actuaciones judiciales y que solo evidencia la indefensión que se ha producido" (Folio 23 y 24 de la demanda).

En cuanto a la declaración de utilidad pública de las instalaciones eléctricas aparece regulada en el artículo 140 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que establece

"1. De acuerdo con el artículo 52.1 de la Ley del Sector Eléctrico, se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso.

2. Dicha declaración de utilidad pública se extiende a los efectos de la expropiación forzosa de instalaciones eléctricas y de sus emplazamientos cuando por razones de eficiencia energética, tecnológicas o medioambientales sea oportuna su sustitución por nuevas instalaciones o la realización de modificaciones sustanciales en las mismas.

3. Para el reconocimiento en concreto de utilidad pública de estas instalaciones, será necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación".

Ciertamente, se deduce de la regulación anterior que la declaración de interés público se produce ex lege una vez autorizada la instalación eléctrica, sin que por la parte actora se haya argumentado por qué en concreto la instalación en cuestión no debe ser considerada de utilidad pública. Dicha declaración viene impuesta por imperativo legal, lo que supone que ninguno de los argumentos expuestos por la parte actora puedan ser tomados en consideración, ya que no cabe hablar de "argucia legal, abuso de derecho y una desviación de poder" cuando dicha declaración debe realizarse en todo caso de conformidad a la legislación vigente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 3ª, Secc 3ª, de 22 de mayo de 2010, Rec 517/2007 "Pues bien, en el sector eléctrico se produce efectivamente alguna especificidad con respecto al anterior esquema procedimental. Por lo pronto, el legislador ha estipulado que las instalaciones eléctricas poseen, ex lege, utilidad pública. Así, el artículo 52 de la Ley del Sector Eléctrico declara de utilidad pública "las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso"; este precepto es reiterado en el artículo 140 del Real Decreto 1955/2000 . Tal determinación legal supone que la declaración de utilidad pública no necesita justificar que una línea eléctrica o una central de producción eléctrica sean de utilidad pública, puesto que la Ley ya lo declara ex ante. Ahora bien, ello no vacía de contenido la declaración de utilidad pública que corresponde con carácter ordinario a la Dirección General de Política Energética y Minas y, de forma extraordinaria -cuando otra Administración Pública u organismo público se opone a la declaración ( artículo 148 del Real Decreto 1955/2000 )-, al Consejo de Ministros: por el contrario, la declaración de utilidad pública requiere de forma ineludible justificar adecuadamente la necesidad o conveniencia (y, con ello, la utilidad pública) de la concreta instalación eléctrica en tramitación. Y huelga decir que cuando existan intereses públicos contrapuestos (como en el supuesto de autos entre el de la central eléctrica y los intereses públicos de una concesión minera vigente), en esa justificación deberá ponderarse la importancia o relevancia respectiva de unos y otros para poder declarar, en su caso, la utilidad pública prevalente de la instalación eléctrica".

Sobre los argumentos articulados en relación a la resolución de 31 de agosto de 2017 que fue recurrida en alzada.

Alega la parte actora incongruencia omisiva al no haberse resuelto todas las cuestiones objeto de debate (Folio 22 de la demanda) e incongruencia omisiva al no recogerse justificación alguna para el hecho de que el lugar en el que se quiere instalar la nueva torre sustituyendo a la torre A104349 se encuentre dentro de la zona de afección del aerogenerador (Folio 24 de la demanda).

Pues bien, en cuanto al primero de los argumentos resulta que se alega incongruencia omisiva, esto es que por parte de la administración no se ha dado cumplida respuesta a los argumentos planteados, sin embargo del propio desarrollo efectuado por la parte actora en su demanda "porque al aprobar la concesión del parque no se comprobó si el mismo quedaba afectado por la línea de media y baja tensión" (Folio 22) se deduce que no existe la incongruencia o misiva alegada sino disconformidad en cuanto a los argumentos expuestos por la administración. Por otro lado, es necesario volver a recordar una vez más qué la argumentación de la parte actora se dirige a cuestionar la autorización del parque eólico doramas, materia que no constituye el objeto del presente recurso.

En cuanto al segundo argumento, tampoco existe incongruencia o misiva sino disconformidad con los argumentos de la administración, no estando relacionada la cuestión planteada (justificación de la ubicación de la nueva torre) con el objeto del presente recurso.

Sobre el resto de argumentos.

Esboza la parte actora una batería de argumentos que nada tienen que ver con la cuestión que nos ocupa, esto es, la declaración de utilidad pública. Tales argumentos impugnatorios vienen referidos a trazado de la instalación eléctrica, audiencia en el expediente NUM001, cambio de las Torres de tendido eléctrico, ausencia de los informes de AESA hoy Ministerio de Defensa en el expediente NUM001, hoja alta ausencia del informe de AESA y otros informes hoy en el expediente NUM000,

Pues bien, tales motivos impugnatorios no se han planteado frente al acto administrativo impugnado, sino frente a unos actos distintos, esto es, el acto administrativo en virtud del cual se procedió a la autorización del parque eólico Doramas y la autorización administrativa del proyecto de paso subterráneo de la línea eléctrica en cuestión, ninguna de las cuales constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, motivo por el que no podemos entrar a conocer los mismos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y artículo 22.2 LECIV procede hacer expresa imposición de costas a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.